Hittills har en argumentation förts främst för att påvisa varför en begränsning av den politiska makten också han stärka demokratin. Det är dock inte givet att ett förstärkande av konstitutionalismen också stärker demokratin, då det finns flertal argument mot att en sådan ordning är att föredra. Det allra starkaste argumentet som ofta förekommer, vilket redan har nämnts ytligt är att en för utbredd konstitutionalism
194 SOU 1972:15 s. 327 & Prop. 1973:90 s. 157.
riskerar att inkräkta på demokratins grundpelare – folkstyret. Ett ramverk för majoritetsstyret som blir för omfattande riskerar på samma sätt som en oinskränkt majoritet att missbrukas. Ett regelverk som låser den politiska viljan genom att den exempelvis helt skulle begränsas från att ändra konstitutionen tenderar likväl som ett maktmissbruk av majoriteten att snarare vara en odemokratisk ordning. Hermansson har uttalat att ett avgörande test kan vara om självbildningen kan omprövas, det vill säga om folket i efterhand genom politiken kan välja bort eller behålla självbindningen inför kommande beslut. Om så inte är fallet, utan författningen är helt fast och självbindningen ofrånkomlig, innebär det en stark reduktion av folkstyrelsen.
Hermansson menar att det från demokratisk synpunkt aldrig kan vara acceptabelt att folkstyret permanent abdikerar.195
Det går inte heller att bortse från att den utveckling som skett i Ungern åtminstone till en början har genomgått en förändring genom helt legitima och vad som har räknats som demokratiska val. Det är svårare att argumentera efter ett sådant val för en mer utbredd regelstyrning av en majoritetsmakt om valet är öppet, baserat på opinionsfrihet och en väldigt stark majoritet av en hel befolkning röstar på ett parti med en tydligt presenterad partivilja eller ideologi. Gällande Ungern har det styrande partiet Fidesz aldrig varit otydlig med dess politiska ambitioner, utan har haft ett uttalat mål att utveckla Ungern till en illiberal demokrati.196 Om befolkningen i landet också har aktivt valt denna utveckling, vad är det då som motiverar en maktbegränsning av den politiska viljan? Vad ska begränsningar av en sådan politisk makt grundas på? Om konstitutionalism anses vara ett ideal för hur en stat bör fungera på ett demokratiskt sätt, innebär det att väljare som röstar på en uttalad illiberal utveckling röstar ”fel”, och enligt vilka mått? Eller är en sådan bedömning enbart baserad på moraliska skäl?
Utvecklingen i landet efter det första valet 2010 när Fidesz tog makten har däremot gjort att det fria valet kanske att ifrågasätta i Ungern, dels genom förändringarna som genomförts i landets vallagar, dels genom de begräsningar som införts avseende
195 SOU 1999:76, Hermansson (red.), Om att tämja folkmakten, s. 17.
196 Refererat i Gárdos-Orosz, The reference to constitutional traditions in populist
constitutionalism – The case of Hungary, s. 32. En full version av talet översatt kan läsas här:
https://budapestbeacon.com/full-text-of-viktor-orbans-speech-at-baile-tusnad-tusnadfurdo-of-26-july-2014/.
medier som är regimkritiska. Sajó har också framhållit att de grundlagsändringar som Fidesz har genomfört främst har varit i syfte att motverka organisationer eller partier som trotsar regeringen.197 Sammanfattningsvis är aspekten om att utvecklingen började med ett regelrätt demokratiskt val och en stark väljaropinion, då Fidesz tog en mycket omfattande seger i valet 2010, och landet har fortsatt att vara en demokrati i teorin även om det i praktiken numera verkar dra åt et annat håll. Förklaringar till varför dessa typer av partier får fäste i demokratier har Gárdos-Orosz diskuterat i en ungersk juridisk tidskrift, och menat att populistiska regimer och en populistisk konstitutionalism kan uppstå i en konstitutionell demokrati, just på grund av dess demokratiska legitimitet. Till en början blir övergången från konstitutionalismen och rättsstaten såsom vi känner den inte särskilt tydlig, utan tendenser mot detta vävs in i konstitutionen och politiken i landet under tid.198 Detta skulle kunna användas som förklaring till att väljarna fortsätter rösta på ett parti som går från konstitutionalismen, om förändringar görs gradvis vilket gör att det inte märks. Men det kan inte sägas gälla i Ungerns fall på grund av Fidesz tydliga målsättning med den drivna politiken.
En annan nackdel med för stark konstitutionalism är att det ofta ökar rättssystemets komplexitet.199 Om den politiska majoriteten blir mer begränsad i sin makt än vad som tidigare har förekommit, innebär det ofta en ökad omfattning av konstitutionella normer. Dessutom blir räckvidden av den konstitutionella normen större, särskilt om en större del av rättssystemet underkastas konstitutionen. En konsekvens av det förfarandet är att rättssystemet som helhet blir svårare att överblicka, det är svårare att behålla rättssystemet förutsägbart samtidigt som det ställer än högre krav på jurister och domare att omfamna en större komplexitet i avgörande frågor när rättssystemet växer. Ett mer komplext rättssystem får också antas innebära en lägre effektivitet gällande politiska beslut, och frågan är hur mycket effektivitetsförluster som kan accepteras. Det är en särskilt relevant fråga gällande demokrati, eftersom demokrati som styrelseskick inte utmärker sig som en särskilt snabb beslutsprocess.
Här menar dock Fogelklou att effektivitetsargumentet inte ensamt kan vara det tyngst
197 Sajó, The Constitution of Illiberal Democracy as a Theory About Society, Polish Sociological Review, No. 208 s. 397.
198 Gárdos-Orosz, The reference to constitutional traditions in populist constitutionalism – The case of hungary, s. 27.
199 Fogelklou (red) Makt utan motvikt s. 100.
vägande argumentet mot att konstitutionen tillåts bli mer komplex, och jämför detta med att vi godtar effektivitetsförluster på flera andra områden, exempelvis inom straffrätten genom att en misstänkt erkänns flertalet rättigheter som gör att processen blir längre än om en åtalad skulle vara maktlös inför staten.200 Det är inte bara effektiviteten i beslutsprocessen generellt som diskuteras, utan också att ett för starkt rättsligt skydd för enskildas rättigheter genom konstitutionalism kan bli så starkt att de politiska organen hindras från att styra effektivt och ändamålsenligt på grund av motsättningar från enskilda.201
En konstitution som är väldigt rigid och inflexibel riskerar också att bli ett område för tolkning i större utsträckning än en grundlag som går att ändra på efter hur samhället utvecklas. Desto svårare en grundlag eller lagtext är att ändra, desto större blir risken att den styrande majoriteten ändå vill anpassa lagen efter ett samtida problem eller annan fråga som eventuellt står framför dem i just det läget. En grundlag som är helt missvisande gentemot samhället riskerar också att frångås helt. Frågor som uppkommer gällande tolkning och tillämpningen av en sådan grundlag är också hur stora tolkningsmöjligheter som finns utan att tolkningen i praktiken innebär en lagändring.202 I dessa frågor kan också själva utformningen av en konstitution spela in, det är svårare att göra en ny tolkning av att väldigt konkreta regler såsom
”riksdagen ska innehålla 349 ledamöter” än mer öppna formuleringar.203 Poängen är att en omfattande, komplex och starkt normativ grundlag ofta blir diffus ändå genom dess mottaglighet eller exponering för djärva tolkningar av texten, som utvecklingen sett ut i USA.204 Att inte göra några avsteg alls från en ordalydelse som gällt under lång tid är också svåra att undgå. Smith menar att den mening som ges till en lagtext i realiteten bara kan ges vid just det tillfället, och att betydelsen sedan oundvikligen förändras. Äldre texter, inflexibel och föråldrad lagstiftning riskerar att ges en ny betydelse även om den inte ändras.205
200 Fogelklou (red) Makt utan motvikt s. 98.
201 Nergelius (red) Makt utan motvikt s. 59.
202 Bull (red.) Konstitutionell demokrati s, 73.
203 Smith, The constitution as an instrument of change, s. 37.
204 Peczenik (red) Makt utan motvikt s. 142.
205 Smith, The constitution as an instrument of change s. 29.
En överdriven användning av konstitutionalism och konstitutionell demokrati som ideal riskerar att bli ett slags sökande efter en övergripande lagstiftning som är allmängiltigt, teoretiskt korrekt och demokratisk. Om betydelsen av konstitutionalism överdrivs riskerar det att ses som ett skydd mot totalitära regimer i en orimlig utsträckning. Tankesättet om övergripande konstitutioner bidrar med stor sannolikhet det faktum att många konstitutioner till stor del liknar varandra, och att de flests konstitutioner innehåller en rättighetsförklaring eller rättighetskatalog.
Frågan om konstitutionalismen har också en global aspekt, och det finns en tydlig uppfattning om att vissa värden, såsom mänskliga rättigheter också ”ska” vara allmängiltiga.206
Med överdriven användning menar jag att konstitutionalism och konstitutionella begräsningar riskerar att ses som ett verktyg som förväntas lösa alla demokratiska och parlamentariska problem, och som förväntas behålla en fri och öppen demokrati oavsett vad som händer i samhället i övrigt. En sådan användning kan också riskera att vara ett sökande efter något som förväntas vara objektivt korrekt, och avseende juridik och politik är det naivt att vilja hitta en allmängiltig lösning som är bra i alla lägen. Det blir ett sökande efter en grundlag som uppfyller och garanterar största möjliga nytta för så många personer som möjligt, genom att garantera demokrati, fria val och andra värderingsfrågor vilket ofta kännetecknar ett demokratiskt land som värdesätter mänskliga rättigheter. Konstitutionalism skulle i detta hänseende kunna räknas som en typ av värderande rättsvetenskap. Här tangerar juridiken och rättsvetenskapen väldigt tydligt till filosofiska frågor, vilken rättsvetenskap ska vi använda, varför, och i vilka syften? Peczenik menar att värderingar likväl som moral behövs i juridiken, och att syftet bör vara att använda en rättsvetenskap som inte är rädd att blanda värderingar och juridik, om det grundas på en vägning av olika objektivt värderade rättsprinciper.207 Det som efterfrågas i denna uppsats är ett komplement och skydd till att grundlagen ska vara mer normativ och skyddsvärd än i nuläget. Men en medvetenhet behöver finnas om att konstitutionalism också kan
206 Law & Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, California Law Review s. 1164 & 1199.
207 Peczenik (red.), Makt utan motvikt s. 140.
tippa över i en typ av odemokratisk ordning om folkstyret i ett land skulle få allt för stora begränsningar.
Det finns också ett problem i diskussionen avseende att det inte går att förutse framtiden, vilket gör att det kanske är ologiskt att ha en grundlag som är väldigt svår att ändra. Syftet är dock inte att förespråka en grundlag som aldrig kan ändras, och möjligheten för politiken att frångå självbildningen i framtiden (men med tydliga begränsningar) ska som ovan nämnt fortsatt användas som en måttstock för hur mycket konstitutionalism som kan införas. Politiken får dock aldrig stagnera helt.
Varför framtiden är en viktig aspekt är just för att de rättigheter som anses ”självklara”
och skyddsvärda idag, och demokratin som styrelsesätt inte med 100 % säkerhet kan utlovas vara ett grundvärde som vi i all evig framtid kommer vilja skydda och bevara.
Kanske kommer olika politiska (och judiciella) beslut i framtiden tas med hjälp av artificiell intelligens för att nå det mest effektiva och optimerade beslutet sett till exempelvis ekonomi, transaktionsvärde, återfallsstatistik för brott, miljöpåverkan eller andra faktorer. Framtiden erbjuder kanske också helt andra stora värderingar som anses grundläggande för ett lands styrelseskick och utformning, särskilt om vi talar om framtiden om 1000 år, och inte 100 år. Min poäng är att det är svårt att säga med säkerhet att just demokrati, folkstyre, folkomröstningar, fria val, yttrandefrihet och åsiktsfrihet med största garanti kommer att kvarvara som skyddsvärda element, även om det i dagsläget är en självklar del i en öppen demokrati och något annat verkar helt främmande. Men fram till att en sådan omvälvande och stor ändring eventuellt sker kan jag anse att just demokratin tillsammans med yttrande- och åsiktsfrihet är något Sverige vill behålla som styrelseskick för landet, och därmed bör en begränsning finnas i vår konstitution för att bromsa och begränsa en stark majoritet innan en sådan har hunnit blivit ett problem för den svenska konstitutionen som vi känner den idag.
Slutligen ska det också påpekas ytterligare en gång att konstitutionalism inte är ett allmängiltigt botemedel som alltid uppbär ett effektivt skydd för demokratin. Allt kan hända! Konstitutionella regler kan ändras, rundas eller negligeras av den styrande makten, detta går inte att bortse ifrån. Nyttan med konstitutionalism verkar ändå väga tyngre än nackdelarna.