I lagberedningens förslag från 1915 till det som blev Lag om barn utom äkten -skap presenteras under rubriken ”Motiv” lagens förarbete, med utförliga kom-mentarer angående hur man resonerat kring de olika paragrafernas lydelse.33 Bland innehållet finns värdefull information om dåvarande och tidigare praxis i faderskapsmål. I 1734 års lag fanns som sagt endast stadgat i ärvdabalken 8:7 att ett utomäktenskapligt barn hade rätt till nödtorftig föda från båda föräld-rarna. På vilka premisser denna skulle erhållas om en tvist uppstod lämna des alltså till domstolspraxis.34Det har visat sig svårt att hitta litteratur om hur denna praxis utvecklades, varför lagberedningen onekligen bidrar med en del klargöranden beträffande vilka förutsättningar som gällde.
30Afzelius avstod för övrigt från att ta ställning till ”om ett dylikt undantag kan försvaras och förtjänar att bibehållas” (Afzelius 1879, s. 124).
31Lagberedningen 1915, s. 167. Det framgår inte hur länge denna praxis beträffande beviskraven varit i bruk, eller hur den förändrats över tid, men utifrån Afzelius verkar det således uppenbart att det även under 1870-talet tummades på de formella kraven.
32Afzelius 1879, s. 131.
33Lagberedningen 1915, s. 44–189.
341734 års lag, ÄB 8:7.
I kommentaren till den nya lagens 26:e paragraf, som rörde bevisfrågan, konstaterades för det första, i enlighet med Ivar Afzelius, att det var ”förenat med de största svårigheter” att utreda och fastställa ett faderskap, eftersom det inte gick att framlägga ”ett direkt bevis för att [ett] visst samlag varit befruk -tande”.35Därför var man som sagt tvungna att nöja sig med indirekt bevisning.
Om en stämd man i ett faderskapsärende kunde visas ha haft samlag med barnets mor vid en sådan tidpunkt att han kunde vara far till barnet, var det normalt tillräckligt för att han i juridisk mening skulle kunna anses vara barnafadern.36Den juridiska termen för detta är presumtion.37Presumtionen var dock inte absolut, utan upphörde att gälla om omständigheter framkom som omöjliggjorde att han var barnafadern, exempelvis att kvinnan redan tidigare var gravid.38Dock saknade förekomsten av andra män som kvinnan också haft intimt umgänge med betydelse, vilket hade varit fallet ända sedan 1700-talet.39Motivet bakom detta var att inte omöjliggöra en faderskapstalan.40 Presumtionen var dock inte starkare än att mål med tillräcklig bevisning, mer eller mindre alltid avgjordes genom edgång om mannen nekade till fader -skapet. För det krävdes alltså enligt ovan formellt att kriterierna för så kallat halvt bevis skulle vara uppfyllda. Full bevisning ansågs mer eller mindre aldrig föreligga mot mannens nekande – oavsett hur många vittnen det fanns – vilket bör ha haft ett samband med att man inte kunde veta när befruktningen ägt rum. Eller som lagberedningen uttryckte det år 1915:
Faderskap anses styrkt, om det ådagalägges, att svaranden haft samlag med modern under konceptionstiden. I sakens natur ligger, att detta faktum knap past någonsin kan styrkas genom direkt vittnesbevisning. Full bevisning kan van ligen icke heller åstadkommas medelset indicier.41
35Lagberedningen 1915, s. 154f; Bäärnhielm 1934, s. 13, 23.
36Lagberedningen 1915, s. 155, 158.
37Lagberedningen 1915, s. 155. Presumtion innebär att det föreligger ett samband mellan två omständig-heter utan att särskild bevisning behöver läggas fram (Nationalencyklopedin, band 15, Höganäs 1994, s. 271).
38På samma sätt antogs att en make var far till ett inomäktenskapligt barn, vilken presumtion dock var starkare (så är än i dag fallet). Maken behövde i princip vara uppenbart frånvarande, t.ex. ha befunnit sig i ett annat land, för att han inte automatiskt skulle ha antagits vara barnafadern (Åke Saldeen, Faststäl-lande av faderskap, Stockholm 1980, s. 12f; Åke Saldeen, Barn- och föräldrarätt, Uppsala 2005, s. 94f).
39Lagberedningen 1915, s. 155ff. På sid. 157 står följande att läsa: ”Med säkerhet kan dock antagas att enligt praxis redan från början tillämpats den huvudgrundsatsen, att den, som kunde visas under konceptionstiden haft samlag med modern, ansågs såsom barnets fader och fick i sådan egenskap betala uppfost -ringsbidrag”. Denna praxis bekräftades så småningom i 1917 års Lag om barn utom äktenskap, § 26.
Se även Bäärnhielm 1934, s. 23.
40Lagberedningen 1915, s. 155. I andra länder som Frankrike, Nederländerna och Belgien var en sådan invändning tillåten, vilket naturligtvis i allra högsta grad begränsade möjligheterna att fastställa faderskapet (Lagberedningen 1915, s. 156). Fram till 1912 var det i Frankrike endast möjligt via ett formellt fader-skapserkännande (Elgán 1990, s. 484).
41Lagberedningen 1915, s. 166.
Svensk rätt saknade en legalt fastställd konceptionstid – det vill säga en lagstad -gad tid under vilken det ansågs att barnet i juridisk mening kunde vara avlat.
Utöver att mannen skulle svära på att han inte haft samlag med kvinnan
”å sådan tid” att han kunde vara far till barnet, saknades länge även riktlinjer för rätten att ta ställning till beträffande om ett samlag vid en viss tidpunkt kunde ha orsakat graviditeten.42Först åren före lagberedningens utlåtande på 1910-talet förefaller frågan ha aktualiserats på allvar, varför männen därefter kom att få svära på att de inte haft samlag med kvinnan mellan vissa speci -ficerade datum. Det framgår av ett antal rättsfall från och med 1911, från vilka utförliga referat publicerats i tidskriften Nytt Juridiskt arkiv eftersom de ansågs vara av juridiskt värde. Om dem förs ett utförligare resonemang i kapitel 6 (se sid. 304ff).43
Lagberedningen framhöll att ett problem med den äldre formuleringen av edstemat – det mannen skulle svära på – varit att det för de stämda männen naturligtvis inte varit helt klart vad som innefattades i ”å sådan tid”. Det vill säga att exempelvis en man som var far till ett barn som fötts en månad för tidigt kan ha svurit sig fri för att han var ärligt övertygad om sin oskuld, eftersom endast åtta månader hade förflutit sedan han hade samlag med den kvinna som stämt honom.44
Huruvida en edgång ansågs motiverad vid den här aktuella tiden på 1860-talet, det vill säga att svaranden misstänktes ha haft samlag med käranden vid en tidpunkt då barnet kunde ha blivit till, kom i princip an på den enskilda dom stolen att pröva. Som framkommit ovan fanns i lagtexten inget närmare speci fi cerat om hur faderskap skulle utredas.45
Från och med senast 1924 omfattade edstemat i praxis vanligen att mannen skulle svära på att han inte hade haft samlag med kvinnan mellan 200 och 300 dagar före barnets födelse.46Med tanke på de tusentals fall från hela landet som inte minst under 1800-talet måste ha överklagats till högre instans, kan man onekligen fråga sig varför någon praxis i detta avseende inte verkar ha utvecklats före 1910-talet. Det äldsta kända rättsfallet som rör om barnet kan ha avlats vid en viss tidpunkt är från 1893.47En delförklaring torde vara att
42Assessorn Gösta Bäärnhielm menade 1934 att man i samband med 1734 års lag uppenbarligen funnit det ”vanskligt att lagstifta” om en legal konceptionstid och påpekade också att man i exempelvis Upplandslagen och Västmannalagen tillämpat 10 månader efter dödsfallet beträffande arvsrätt för inom -äktenskapliga barn till bönder som avlidit (Bäärnhielm 1934, s. 24).
43NJA, Avd. I, Stockholm 1912, s. 118f. Se även ibid, sid. 402f.
44Lagberedningen 1915, s. 169.
45Lagberedningen 1915, s. 158. Lagberedningen skrev om dittills gällande rätt att ”det tillkommer således domstolen att pröva, huruvida, när samlag å viss tid konstaterats, barnet kan anses vara därvid avlat”.
46Almanack för domsaga, Uppsala 1924.
47NJA, Avd. I, 1893, s. 315ff. Se även ibid 1906, s. 580f. Jag har, förutom sakregistren till NJA, även gjort samma kontroll av dess föregångare, utan att hitta något överklagat faderskapsmål där konceptionstillfället var knäckfrågan (Karl Kristian Schmidt, Juridiskt arkif, Kristianstad 1830–62; Christian Naumann, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, Stockholm 1864–99) .
medicinvetenskapen ännu inte hade kommit så långt på detta område. I dag vet vi att det är ytterst ovanligt att en graviditet naturligt pågår i mer än 290 dagar (41 1/2 vecka).48Det visste man uppenbarligen inte under de tidsperioder som studeras i denna avhandling. Kunskapen verkar också ha varit begränsad när det gällde att utifrån ett barns utvecklingsgrad objektivt utröna när det kunde ha avlats. I detta syfte infordrades i början av 1900-talet ibland ett utlåtande från den barnmorska som förlöst barnet. Ännu i en HD-dom från 1928 i ett fall som gällde huruvida konceptionen kunde ha ägt rum 310 dagar före födseln, är det tydligt att sådana utlåtanden även för en nutida lekman ibland kan betraktas som dubiösa. En barnmorska som kallats för att vittna i det fallet angav som argument till stöd för den ovanligt sena födseln att barnet skulle ha varit ”synnerligen väl utvecklat” eftersom ”det rörde sig och såg sig omkring”.49 Under det årtionde som studeras i detta kapitel är det således uppenbart att det var flytande och inte klarlagt vad som betraktades som ”å sådan tid” att konceptionen kunde ha ägt rum.