Allemansrätten kan juridiskt hanteras både som grannelagsrätt, dvs. civil- och straff- rättsligt och med hjälp av miljöbalken. Grannelagsrätten hanterar problem mellan individer och lämpar sig väl för hantering i de allmänna domstolarna och med den straffrättsliga regleringen som yttersta bedömningsgrund. Vad som är tillfälligt hän- synsfullt nyttjande av annans mark får med andra ord ytterst utläsas motsatsvis ge- nom brottsbalkens gärningsbeskrivningar avseende bl.a. hemfridsbrott, som tidigare påtalats.
Länsstyrelser och kommuner hanterar däremot allemansrätten ur det allmännas in-
tresse med hjälp av miljöbalken. Miljöbalkshantering ger en grund att föra det all-
männas talan i situationer då en olägenhet hotar allmänna intressen. Verktyget för detta är det förvaltningsrättsliga verktyget ”tillsyn enligt miljöbalken”.
Individuella konflikter, som saknar allmänintresse kan således inte lösas med hjälp av miljöbalken. Enskilda intressen, och/eller konflikter mellan enskilda, hanteras inte av miljöbalksmyndigheter och miljödomstolar.
Miljöbalken har att säkerställa en långsiktigt god miljö och hälsa för alla, som sin legala och politiska utgångspunkt. I den mån allemansrättslig tillgänglighet kan anses vara ett allmänt intresse, kan tillsynsmyndigheterna agera genom förelägganden. Genom att använda sig av möjligheten att föreskriva anmälningsplikt för vissa orga- niserade verksamheter enligt 12 kap 6 § miljöbalken, om verksamheterna utgör ett hot mot naturmiljön som sådan, kan staten möjligen vinna viss kontroll över vad som de facto pågår i form av organiserade verksamheter.
Frågan blir emellertid om detta förfaringssätt på ett effektivt sätt kan reglera störning- ar av s.k. allemansrättsligt nyttjande, i synnerhet som fastighetsägaren inte blir be- svärsberättigad i samband med att tillsynsmyndigheten beslutat det ena eller det andra. Orsaken till detta är att en anmälan enligt 12 kap 6 § miljöbalken inte anses ge anmälaren någon faktisk rätt att förfoga över marken. Detta måste lösas exempelvis fastighetsrättsligt eller via avtal på annat sätt. Då är man återigen tillbaka i civilrätten. Naturligtvis blir anmälningsplikt aktuell också för den som organiserar friluftslivsak- tiviteter på den egna fastigheten.
Det är viktigt att komma ihåg att det inte enbart är olägenheter för fastighetsägaren, som utgör grund för tillsynsmyndigheten att ingripa med stöd av detta lagrum, eller att förordna om anmälningsplikt.
26 kap 11 § miljöbalken (lagstiftningen om stängselgenombrott) ger tillsynsmyndig- heten möjlighet att förelägga om stängselövergångar i områden som är av betydelse för friluftslivet.
32 kap miljöbalken ger markägaren vissa möjligheter till ersättning efter det att till- synsmyndigheten ingripit med stöd av 12 kap 6 § miljöbalken. Denna möjlighet är dock starkt begränsad eftersom ersättningar enligt miljöbalken tar fasta på pågående markanvändning. I det grundlagsstadgade skyddet för allemansrätten ligger också förutsättningen att det allemansrättsliga nyttjandet ska kunna ske utan ersättning till markägaren.
Miljöbalksutredningen konstaterade att, när det kommer till förebyggande skyddsåt- gärder, måste helt vanliga hänsynsregler gälla enligt miljöbalken. Kraven på en kommersiell verksamhetsutövare blir med hänvisning till rättspraxis högre ställda än gentemot en enskild verksamhetsutövare.
Generellt gäller således högre aktsamhetskrav för företag enligt 2 kap miljöbalken, vilket vi föreslår ska utgöra ett incitament för tillsynsmyndigheterna att antingen be- sluta om generell anmälningsplikt för vissa typer av kommersiellt utövade friluftslivs-
aktiviteter, alternativt hantera frågorna mer systematiskt genom förelägganden med stöd av 12 och 26 kap 6,11 §§ miljöbalken, vid olägenheter eller risk för olägenhe- ter.
Det förtjänar att påpekas att hanteringen av tillgänglighet genom förelägganden är tidsödande och på andra sätt resurskrävande för tillsynsmyndigheterna. Enligt läns- styrelseenkäten framgår det att länsstyrelserna redan i dag förordnar om obligatorisk anmälan för samråd enligt 12 kap 6 § miljöbalken, vilket ger tillsynsmyndigheterna möjlighet att utöva viss kontroll. Hur dessa anmälningar sedan följs upp genom före- lägganden, varierar mellan tillsynsmyndigheterna.
Anmälningsplikt enligt miljöbalken tjänar till att ge tillsynsmyndigheterna möjlighet att bevaka allmänna intressen. I detta sammanhang måste dock påpekas att använd- ning av anmälningsplikten med stöd av 12 kap 6 § miljöbalken, eller föreläggande om stängselgenombrott enligt 26 kap 11 § miljöbalken, därför inte medför att markäga- rens intressen kan tillgodoses på annat sätt än genom att tillsynsmyndigheten i sam- band med handläggningen genom remittering av ansökan / klagomål till markägaren tillförsäkrar sig om att denne tagit del av anmälan och/eller klagomål. Att markägaren skulle ha möjlighet att ”önska” att tillsynsmyndigheten ska förelägga enligt ena eller andra modellen, faller utanför miljöbalkens möjligheter.
Möjligen skulle markägaren kunna dra nytta av det faktum att en viss åtgärd anmälts, eller inte anmälts, vid senare civilrättslig hantering av olägenheter som eventuellt har uppkommit. Om verksamhetsutövaren agerat i strid med anmälningsplikt, eller valt att inte efterkomma ett föreläggande från tillsynsmyndigheten, då finns det möjligen fog för att hävda att han förfarit oaktsamt och därmed kan bli ådömd skadeståndsan- svar. Hur tillsynsmyndigheten sedan kommer att agera, åtalsanmäla, förelägga om förbud eller återställande etc. ligger utanför markägarens möjlighet att påverka.
Finns det då ett behov av att utvidga tillsynsmöjligheterna över allemansrättens nytt- jande? Inom Naturvårdsverkets expertgrupp anser vi detta vara en framkomlig väg att hantera alla små och stora konflikter som dagligen uppkommer på grund av att natu- ren otillgängliggörs genom instängsling, genom ovarsamhet från nyttjarens sida eller av ett oräkneligt antal andra typer av konfrontationer.
För att möjliggöra detta måste allemansrätten då kunna fogas till listan över allmän-
intressen att bevakas av stat och kommun. Tillsyn och föreläggande kan då lösa
många av de problem som kontinuerligt uppstår, utan att civilrätt och domstol behö- ver blandas in.
Ombudsman för allemansrätten
Frågan om en miljöombudsman har diskuterats från och till under mer än 20 år. Ur riksdagens protokoll 1988/89, från 12 april 1989, anförde Anders Castberger (fp) föl- jande i riksdagen:
”En miljöombudsman skall inrättas med uppgift att ge råd och stöd åt enskilda som vill hävda sin rätt i miljöfrågor. Det skall införas mer generösa regler för rättshjälp i miljömål, och man skall samordna och skärpa miljölagarna, vilket jag var inne på tidigare.”
Förslaget om en miljöombudsman (MO) formaliserades genom SOU 1993:27, samt genom SOU 1996:103, varvid såväl alternativet med en ny myndighet, som en kon- struktion där miljöombudsmannen skulle vara en tjänsteman vid Naturvårdsverket, diskuterades.
Förslagen blev aldrig genomförda därför att man ansåg att möjligheterna att föra talan via miljöorganisation, myndigheternas skyldighet att föra talan utifrån allmänna in- tressen samt möjligheten för den enskilde att få passivitet från myndigheterna prövad av JO var tillräckligt för att säkerställa talerättens omfattning.
Det svenska systemet med tillsynsmyndigheter som förutsätts agera på eget initiativ och med ett primärt syfte att säkerställa syftena med miljöbalken, samt de rättsmedel som står till tillsynsmyndigheternas förfogande (miljösanktionsavgift, förelägganden och förbud kopplade till viten), anses uppfylla de krav som ställs genom Århuskon- ventionen. Kraven innebär i stort att allmänheten ska ha möjlighet att påverka till- lämpningen av miljölagstiftningen genom sitt deltagande.
Finns det då ett demokratiskt underskott i tillsynsmyndigheternas hantering av kla- gomål på allemansrättslig grund, som motiverar inrättandet av en ombudsmannafunk-
tion med föreläggande- och talerätt för just dessa frågor? Enkäten till länsstyrelserna
visar att detta är troligt. Tillsynsmyndigheterna lyckas inte på ett systematiskt sätt fånga upp och hantera klagomål på allemansrättslig grund.
Organisationer som Miljöcentrum har tidigare fungerat som en slags ombudsman för miljöfrågor på ett framgångsrikt sätt. Tillsynsmyndigheterna har inte resurser och
verktyg till sitt förfogande för ett liknande arbetssätt. En ombudsman specifikt för allemansrätten skulle kunna ges dessa möjligheter och verktyg och kan fungera som en faktisk förstärkning av talerätten.
Effekterna av instängsling är också av den karaktären att den som råkar bli hindrad i sin passage, men inte normalt vistas på platsen, i regel inte gör sig besväret av att klaga hos tillsynsmyndigheten. Grannar till den som stänger av en passage klagar, med eller utan framgång. I praktiken kommer också tillsynsmyndighetens priorite- ringar att avgöra i vilken mån man kommer att förelägga etc. En ombudsmannafunk- tion vars enda syfte är att hantera tillgänglighetskonflikter enligt miljöbalken, skulle då ges resurser att fullfölja fler ärenden.
För att lösa problemet med det allmännas hantering av allemansrättsliga konflikter, som till sin juridiska karaktär är såväl grannelagsrätt som rätt kring det rörliga fri- luftslivets behov, rekommenderar författaren att vidare utreda möjligheterna att in-
rätta en ombudsmannafunktion för allemansrättsliga frågor.
I politiken betecknar ombudsman allmänt en statlig tjänsteman med uppdrag att skydda medborgarna mot olagliga åtgärder, främst mot myndigheter. En ombudsman förutsätter å andra sidan att såväl tillgänglighetsfrågorna som äganderättsfrågorna är ordentligt genomlysta. Förutsatt att ombudsmannen ges talerätt, måste han/hon ges laga stöd att processföra. Frågan är om allemansrätten då skall formuleras som ett allmänintresse, dvs. processföringen från ombudsmannen ska innebära stöd åt en- skilds talan gentemot markägare, eller om också äganderättens innehåll på talan av markägaren ska bli föremål för ombudsmannens granskning.
En ombudsman för allemansrätten blir i sådant fall ett nytt sätt att se på ombudsman-
nafunktionen, om vi nu skulle kunna säga att den presumtive ombudsmannen för al-
lemansrätten faktiskt företräder just allemansrätten! Allemansrätten måste då, ovill- korligen, definieras som ett s.k. allmänt intresse.
Kan då ett allmänt intresse ha en ombudsman?
Ett allmänt intresse är bland annat växter och djur, kulturlämningar, naturreservat, riksintressen, allmänna badplatser, framkomligheten för friluftslivet m.m. För att vara säker på att en viss verksamhet inte skadar allmänna intressen måste man ta reda på vilka allmänna intressen som finns i omgivningen.
En sådan ombudsmannafunktion skulle eventuellt kunna placeras inom varje länssty- relse, för att på det sättet optimalt kunna fånga upp konflikter i det regionala perspek- tivet. Ombudsmännen, lika många som antalet län, skulle primärt ges möjlighet att meddela förelägganden mot den fysiska- och/eller juridiska person som bryter mot 26 kap 11 § miljöbalken, eller mot anmälningsplikt enligt 12 kap 6 § miljöbalken, samt företräda i civilrättsliga sammanhang enskilda och vid grupprättegång enligt lagen (2002:599) om grupprättegång.
En relevant fråga är också om en ombudsman för allemansrätten ska ges möjlighet att föra talan i ärenden som rör tillsyn över olovlig privatisering inom strandskyddade områden, som ett stöd och komplement till ordinarie tillsynsmyndigheter, statliga såväl som kommunala.