Moralisk och juridisk samvetsfrihet

I första kapitlet gav jag en stipulativ och preliminär definition av begreppet samvetsfrihet. Med samvetsfrihet menar jag alltså friheten och rättigheten att såväl hysa de åsikter som samvetet säger är de rätta som att handla efter dem. Denna fri- och rättighet kan gälla såväl den enskilde medborgaren i relation till staten, som den enskilde medlemmen i relation till en organisation. Jag har tidigare (1.4) hävdat att samvetsfriheten bör uppfattas som en begränsningsbar fri- och rättighet. Vidare har jag förespråkat en definition av samvetsfriheten, som innebär att samvetsövertygelsen kan vara motiverad av religiösa, moraliska, ideologiska eller andra argument och inte enbart av moraliska som i en mer snäv definition. Såväl begreppet som den sak som begreppet handlar om kan föreligga i såväl ett moraliskt som ett rättsligt sammanhang. Både i satsen ”Jag har (moraliskt) rätt att följa mitt samvete!” och satsen ”Envar har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet”16 från FN-deklarationens 18:de artikel talas det om samvetsfrihetens sak, men den första satsen är en moralisk sats och den andra är en rättssats. Samvetsfrihet kan alltså vara en moralisk frihet eller en rättslig/juridisk frihet och det är denna fråga som ska diskuteras i detta avsnitt.

Den juridiska samvetsfriheten innebär att rätten för den enskilde att få följa sitt samvete kommer till uttryck i den positiva rätten, det vill säga i ”den i en stat stiftade och tillämpade rätten”.17 Det kan vara fråga om dels att termen och begreppet är en del av den positiva rätten dels kan det vara fråga om att den sak som begreppet talar om finns i den positiva rätten. Begreppet kan till exempel finnas i grundlag, på ett liknande sätt som religionsfrihet, yttrandefrihet och organisationsfrihet. Den vanliga lagstiftningen måste ligga i linje med grundlagen och man kan då åberopa grundlagen för att hävda att den övriga lagstiftningen inte stämmer med

16Danelius 1993, s. 270. 17Hemberg 1975, s. 13.

grundlag. Resultatet av detta är naturligtvis beroende av vilken typ av kriterier som används för att avgöra hur samvetsfriheten ska begränsas. I till exempel USA och Tyskland är samvetsfriheten inskriven i grundlag, däremot inte i Sverige.

Som framgått ovan finns samvetsfriheten med i FN-deklarationens och Europakonventionens rättighetskatalog. I rättsfall där Europakonventionen prövats är det tydligt att samvetsfriheten är begränsningsbar. Det ligger med andra ord inte i strid med Europakonventionens syfte att medborgare i olika konventionsstater måste göra militärtjänst eller delta i offentlig och objektiv religionskunskap i skolan. Det är frågor som den enskilda konventionsstaten avgör och reglerar i sin egen lagstiftning.

Det är även möjligt att den sak som ordet och begreppet syftar på finns i lagstiftningen även om man inte använder termen samvetsfrihet, så som den definierats ovan. I Lagen om vapenfri tjänst finns saken samvetsfrihet reglerad, även om ordet samvetsfrihet inte finns med. Den enskilde medborgaren har rätt till vapenfri tjänst om personen har en allvarlig personlig övertygelse om att det är fel att bruka vapen mot annan. I utredningen Samvetsklausul inom högskoleutbildningen utreds om den sak som vi ovan betecknat med ordet samvetsfrihet föreligger i praxis eller ej. Enligt utredningen är den enskilde högskolestudentens rätt att få följa sin samvetsövertygelse tillgodosedd. I praktiken föreligger alltså saken, även om ordet och begreppet inte finns i lagtext.

Den moraliska samvetsfriheten innebär att man menar att det bör råda frihet för den enskilde att följa sitt samvete. Det anses vara en moralisk rättighet för den enskilde att få följa sitt samvete. Som vi sett ovan (4.2) finns det olika typer av skäl för denna moraliska ståndpunkt. Här ska vi kort nämna ett par. Man kan resonera teleologiskt genom att hävda att man bör undvika att skada någon eller orsaka lidande. Du bör inte handla på ett sådant sätt att du orsakar lidande. Det moraliska kravet att den enskilde ska få följa sitt samvete kan alltså stödjas av den teleologiska teorin att man inte bör orsaka lidande. Man kan även hävda att det helt enkelt är en rättighet som den enskilde människan har att hon ska få följa sitt samvete. Då är det fråga om en deontologiskt uppfattad rättighet. Den enskilde bör få följa sitt samvete eftersom det är hennes rätt att få göra det.

Moralisk samvetsfrihet är alltså en sak och juridisk samvetsfrihet en annan och de skall inte blandas samman. Men vilken är relationen mellan dem? För att kunna besvara denna fråga använder jag mig av Jarl Hembergs teori om relationen mellan moral och rätt, så som den framställs i boken Etik och lagstiftning. Hemberg diskuterar relationen mellan etik och lagstiftning och han tar sin utgångspunkt i olika definitioner av rättspositivism och naturrätt. Han menar att om dessa begrepp definieras

på ett riktigt sätt så är de förenliga och det är dessutom önskvärt att förena dem. Med rättspositivism menar han:

... en teori som hävdar, att (den i en stat stiftade och tillämpade) rätten inte för sin rättsliga giltighet är beroende av någon utomjuridisk faktor.18

Meningen inom parentes, den i en stat stiftade och tillämpade rätten, är hans definition av positiv rätt. Med utomjuridiska faktorer menar han till exempel sociala, ekonomiska och moraliska. Huvudpoängen i detta sammanhang är att den positiva rätten inte behöver stöd av någon sådan utomjuridisk faktor för att vara giltig i rättslig mening. Om en lag är stiftad enligt gällande ordning så är det en giltig lag. Därmed är inte allt sagt i denna fråga enligt Hemberg, för det är möjligt att ställa frågan om rätten är moraliskt giltig och det är i denna mening som naturrättsliga teorier har något att lära ut. Den definition av naturrättslig teori som han själv ställer sig bakom lyder:

... en teori som hävdar, att rätten för sin moraliska giltighet är beroende av vissa utomjuridiska faktorer.19

För sin rättsliga giltighet är alltså inte den positiva rätten beroende av några utomjuridiska faktorer. Däremot är rätten, enligt Hemberg, beroende av utomjuridiska faktorer för sin moraliska giltighet. Rätten vilar i en mening på moralen och kan kritiseras utifrån moralen. Bara för att rätten är rättsligt giltig är det inte sagt att den är moraliskt giltig.20 Hemberg menar att det är uppenbart att många olika faktorer påverkar hur den juridiska rätten utformas, till exempel de ovan nämnda ekonomiska, sociala och moraliska faktorerna. Samtidigt menar han att den moraliska frågeställningen är den viktigaste:

Men om man betraktar denna fråga generellt, är det ingen tvekan om att det är en normativ fråga som i sista hand är viktigast, nämligen en frågeställning som kan formuleras så här: Hur bör den juridiska rätten vara utformad för att vara acceptabel från en eller annan synpunkt? Vilken livsåskådning bör man välja som förklaring av t ex de ekonomiska och sociala faktorernas betydelse för samhällsutvecklingen? I den mening i vilken detta är grundläggande frågor kan det hävdas att moralfrågan är viktigare än sociala och ekonomiska faktorer.21

Sammanfattningsvis menar Hemberg att de moraliska faktorerna står i relation till den positiva rätten åtminstone på två sätt, dels påverkar moralen den positiva rätten och dels utgör den en grund för den positiva

18Hemberg 1975, s. 20. 19Hemberg 1975, s. 21.

20Se Hemberg 1975, s. 13-22, 70.

21Hemberg 1975, s. 72. Hembergs kursiveringar. Jmf. ”... frågan om »moraliskt gällande rätt» är viktigare än frågan om »rättsligt gällande rätt».”, s. 72.

rätten. För tydlighets skull ska sägas att Hemberg själv anser att det inte är lämpligt att använda termen naturrätt, eftersom det är ett belastat begrepp, i stället vill han tala om en human etik från vilken argumenten för den moraliskt gällande rätten bör hämtas.

En annan distinktion är den mellan ideal och verklighet. Termen samvetsfrihet kan vara inskriven i lagtext och det kan hävdas vara ett moraliskt krav att den enskilde ska få följa sitt samvete, men det kan ändå vara så att det i verkligheten inte råder samvetsfrihet. Den enskilde kanske inte får följa sitt samvete trots de högstämda orden. Ideal finns men inte praxis. Bedömningen av om samvetsfriheten är förverkligad eller ej är beroende av vilka kriterier man använder sig av. Använder man kollektivtypen kan samvetsfriheten uppfattas som en verklighet, när man om samma situation säger att den inte är en verklighet om man använder sig av individtypen.

Mot denna bakgrund kan vi se en rad olika kombinationer. Det kan finnas ett moraliskt krav på samvetsfrihet och ett rättsligt på samvetsfrihet och det kan vara så att samvetsfriheten är en verklighet och inte blott ett ideal, det vill säga att den enskilde i praktiken får följa sitt samvete. Det kan också vara så att det finns ett moraliskt krav på samvetsfrihet, men inte ett rättsligt, men att samvetsfriheten ändå är en verklighet. Eller det kan vara så att det inte finns något moraliskt krav på samvetsfrihet, att det däremot finns ett rättsligt krav på samvetsfrihet och att samvetsfriheten inte är förverkligad. Och så vidare.