RED. KATRIN LAINPELTO
Bevisrättslig
publikation
Juridiska institutionen
Stockholms universitet
106 91 Stockholm
Juridiska institutionen
Stockholms universitet
106 91 Stockholm
Bevisrättslig publikation
BEVISRÄTTSLIG PUBLIKATION Redaktör Katrin Lainpelto
Innehåll
Kapitel 1
Tvärvetenskapliga inslag i juristutbildningen
- en fråga om vetenskaplig allmänbildning 6
Katrin Lainpelto
Kapitel 2
Rättsläkare som bevismedel
– vittne eller domstolssakkunnig? 44
Marie Alm
Kapitel 3
Hur långt sträcker sig domstolens ansvar för utredningen
av skuldfrågan i brottmål? 61
Kabbo Iftekhayer
Kapitel 4
Att bevisa våld i nära relation utan målsägandens medverkan 78
Amanda Jackeltoft
Kapitel 5
Påverkar bedömarens kön målets utgång vid sexualbrott? 101
Caroline Lindberg
Kapitel 6
Påverkas skuldfrågans bedömning av religiösa attribut? 118118
Clara Rönngren
Kapitel 7
Bevisvärdering vid samkönat relationsvåld
– en experimentell studie om felkällor 135
Emma Skarin
Kapitel 8
Sakkunnigbevisets omstridda roll i svenska domstolar 156
– En studie av tingsrätternas värdering av obduktionsprotokoll 156156
Kapitel 9
Rättstrygghet för barn med neuropsykiatriskafunktionsnedsättningar 173
Betydelsen av förkunskap vid trovärdighets- och 173
tillförlitlighetsbedömningar 173
Embla De Farfalla
Kapitel 10
Efterforskning på sociala medier och identifikationsbevisning 193193
Suhae Roland
Kapitel 11
Kan hjärnans aktiviteter ljuga? 212
Om neurovetenskapliga lögndetektorer som bevismedel i brottmål 212212
Phitchayamat Tara Charoensong Thelin
Kapitel 12
Anonyma vittnen– en verksam åtgärd mot tystnadskulturen
gentemot rättsväsendet? 232
Kapitel 1
Tvärvetenskapliga inslag i juristutbildningen
- en fråga om vetenskaplig allmänbildning
Katrin Lainpelto
Inledning och förord
Inom ramen för ämnet processrätt ges vid Juridiska institutionen, Stockholms universitet, fördjupningskurserna Förundersökning och
Straffprocess – casekurs med bevisrättslig inriktning [Straffprocess].
Kur-serna går på vårterminens A- respektive B-period vilket innebär att studenterna under en hel termin arbetar med konstruktionen av en straffprocessuell prövning: Från initiala utredningsåtgärder till hu-vudförhandling i tingsrätt.
Inom ramen för såväl kursen Förundersökning som kursen
Straff-process skriver studenterna kortare, individuella uppsatser. Vid
bedöm-ningen av dessa uppsatser ställs relativt höga krav på studiedesign och de metodologiska övervägandena, främst i syfte att förbereda studen-terna för det kommande examensarbetet. Vidare är syftet att åstad-komma en kunskapsprogression i metodologiskt hänseende. För att åstadkomma en sådan progression ska studenterna under kursen
Straffprocess genomföra en empirisk studie på bevisrättens område.
Studenterna ska således använda sig av tekniker och metoder från andra vetenskapsdiscipliner. Självklart innebär den begränsade skriv-tiden att de empiriska studiernas omfattning måste begränsning. Sam-tidigt ställs det höga krav vad gäller metoder för såväl urval, insamling som analys.
I den här publikationen presenteras ett urval, och till viss del omarbetade versioner, av de studentuppsatser som författades under
Docent i processrätt vid Juridiska institutionen, Stockholms universitet och kurs-föreståndare för grundkursen i processrätt och fördjupningskurserna
Förundersök-ning (tillsammans med Simon Andersson) och Straffprocess – casekurs för med bevis-rättslig inriktning på avancerad nivå på Juristprogrammet.
kursen Straffprocess under vårterminen 2020.1 Publikationen vänder sig till praktiskt verksamma, verksamma inom akademin och studen-ter med intresse för bevisrättsliga frågeställningar.
I de två inledande kapitlen behandlas hur en förskjutning mot ett ökat partsansvar har lett till en diskrepans mellan, å ena sidan,
lag-stiftningen och dess ändamål och den praktiska tillämpningen, å andra
si-dan. I Marie Alms kapitel behandlas sakkunnigbeviset. Genom en in-tervjustudie undersöks lagfarna domares erfarenheter av och åsikter om betydelsen av att en sakkunnig kallas som domstolssakkunnig re-spektive partssakkunnig. I Kabbo Iftekhayers kapitel behandlas domsto-lens ansvar för utredningen av skuldfrågan i brottmål. Genom en in-tervjustudie undersöks lagfarna domares åsikter om rättens möjlig-heter att fullständiga utredningen i brottmål.
I de följande sex kapitlen behandlas olika typer av felkällor vad
gäller såväl bevisföringen som bevisvärderingen i olika skeden av
straff-processen. I de fyra första behandlas subjektivistiska och psykologiska
fel-källor, det vill säga då den juridiska bedömaren omedvetet påverkas av
personliga värderingar eller psykologiska faktorer.2 I Amanda Jackel-tofts kapitel undersöks hur bevisföringen kan komma att påverkas av
att målsäganden inte medverkar i utredningar om våld i nära relation. Genom en enkätstudie undersöks om polisens initiala utredningsåt-gärder påverkas av målsägandens ovilja att medverka. På samma tema, men med fokus på domstolens bevisvärdering, behandlas i Caroline
Lindbergs kapitel frågan om den juridiska bedömarens könstillhörighet
kan påverka målets utgång vid prövningen av sexualbrott. Genom en experimentell enkätstudie undersöks korrelationen mellan bedömaren och den brottsmisstänktes könstillhörighet. I de två följande kapitlen behandlas hur stereotyper och fördomar kan komma att påverka be-mötandet i rättsväsendet. Genom både en litteraturstudie och en kvan-titativ experimentell studie undersöks i Clara Rönngrens kapitel om en tilltalads attribut som påvisar en religiös tillhörighet kan komma att påverka bedömningen av skuldfrågan i mål om våld i nära relation. I
Emma Skarins kapitel presenteras en experimentell enkätstudie som
undersöker om personer i samkönade relationer riskerar att utsättas för ett diskriminerande bemötande i mål om våld i nära relation.
1 Bland annat har metodbeskrivningarna avseende den rättsdogmatiska metoden uteslutits av utrymmesskäl.
2 Diesen, Christian, Felkällor vid bevisprövning, i Holgersen, Gudrun, Krüger, Kai och Lilleholt, Kåre (red.), Festskrift till Nils Nygaard – Nybrott og odling, (s. 1–16), Fagbokforlaget, Bergen, 2002, s. 5 och 11 ff.
I de två nästkommande kapitlen behandlas främst kunskapsmässiga
fel-källor.3 I Giulia Ramundo Montarsalos kapitel behandlas sakkunnigviset. Genom en kvalitativ rättsfallsstudie undersöks den juridiska be-dömarens förmåga att förhålla sig kritisk till sakkunnigbevisning och således förmågan att självständigt kunna värdera sakkunnigutlåtan-den. I Embla De Farfallas kapitel behandlas frågan om juridiska bedö-marens kunskapsbas kan påverka tillförlitligheten i den juridiska be-visvärderingen. Genom en experimentell kvantitativ studie undersöks om utsagor lämnade av personer med en neuropsykiatrisk funktions-nedsättning bedöms vara mer tillförlitliga i de fall då den juridiska be-dömaren ges information om de begränsningar som den aktuella funktionsnedsättningen kan innebära.
I de två följande kapitlen behandlas tillförlitligheten av vissa
bevis-medel. Genom såväl en litteraturstudie som en rättsfallsstudie
under-söks i Suhae Rolands kapitel hur privata efterforskningar på sociala me-dier kan komma att påverka bevisvärderingen av identifikationsbevis-ning. I Phitchayamat Tara Charoensong Thelins kapitel får läsaren in-blick i det nya forskningsområdet neurojuridik. Mot bakgrund av en litteraturstudie undersöks frågan om undersökningar av den mänsk-liga hjärnan genom ny lögndetektorteknik skulle kunna utgöra ett framtida bevismedel i straffprocessuella sammanhang.
I det avslutande kapitlet behandlas förutsättningarna för viss
lag-stiftning. Genom en enkätundersökning undersöks i Johanna Larssons
kapitel om fler skulle välja att vittna om de fick göra det anonymt. Den centrala frågan är således om tillåtligheten av anonyma vittnen kan leda till en effektivare brottsbekämpning.
Efter denna inledande beskrivning av studenternas arbeten väcks kanske följande fråga hos läsaren: Varför ska juriststudenter lära
sig om andra vetenskaper och andra vetenskapers metoder? Syftet med det
här inledande kapitlet är att besvara den frågan. Därutöver syftar ka-pitlet till att behandla om, och i så fall hur, empiriska undersökningar kan inkorporeras i rättsvetenskapliga studier, det vill säga hur norma-tiva uttalanden kan förenas med empiriska fakta.
Den rättsdogmatiska rättsvetenskapen
4Även om rättsvetenskapen ofta beskrivs som en av de äldsta och mest stabila vetenskaperna5 framträder samtidigt en bild av en disciplin som präglas av en otydlig vetenskapskultur och en vag vetenskaplig själv-bild.6 Den som söker svar på vad rättsvetenskap är kommer sannolikt snabbt märka att det inte tycks råda enighet om vad det är som kon-stituerar disciplinen: Är det forskningsobjektet, perspektivet eller den rättsdogmatiska metoden?7
Att beskriva rättsvetenskapen som en ”vetenskap om rätten” vore knappast ändamålsenligt eftersom andra vetenskaper som bedri-ver forskning på det rättsliga området då skulle infattas (till exempel kriminologi och rättssociologi).
Om man i stället närmar sig frågan om vad det är som konstitu-erar rättsvetenskapen genom att studera den vetenskapliga verksam-heten utmejslas snart en bild av en disciplin där forskningsfrågan allt som oftast väljs mot bakgrund av ett på förhand givet material8
4 Läsaren uppmärksammar sannolikt att jag återkommande hänvisar till ”den rätts-dogmatiska metoden” på ett nästintill slentrianmässigt sätt utan hänsyn till olika metodologiska inriktningar inom såväl rättsvetenskapen som den rättsdogmatiska ansatsen. Jag väljer emellertid denna hänvisning eftersom den rättsdogmatiska me-toden har definierat den rättsvetenskapliga forskningen under lång tid och således är den metod som oftast avses när man talar om rättsvetenskap. Därutöver är det den metod som studenterna hänvisar till då de omtalar ”den traditionella rättsdog-matiska metoden.”
5 Se t.ex. Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2002, s. 47.
6 Se t.ex. Sandgren, Claes, Vad är rättsvetenskap? i Wahlgren, Peter & Magnusson Sjöberg, Cecilia (red.), Festskrift till Peter Seipel, (s. 527–552), Norstedts juridik, Stockholm, 2006, s. 527, Sandgren, Claes, Om teoribildning och rättsvetenskap, JT 2004/05, (s. 297–333), s. 332, Westberg, Peter, Avhandlingsskrivande och val av
forsk-ningsansats – En idé om rättsvetenskaplig öppenhet, i Heuman, Lars (red.), Festskrift till
Per Olof Bolding, (s. 421–446) Juristförlaget, Stockholm, 1992, s. 421, Wahlgren, Peter, Syfte och nytta med rättsvetenskapliga arbeten, SvJT 2002, (s. 293–303), s. 293 ff och Hellner, Jan, Metodproblem i rättsvetenskapliga arbeten – Studier i förmögenhetsrätt, Jure, Stockholm-Visby, 2001, s. 21. Se även Petrusson, Ulf, Den rättsvetenskapliga
forskningens roll – Vad bör den rättsvetenskapliga forskningen syssla med och varför?: Rap-port från rättssymposium den 22–23 november 2001 på Häringe slott, SvJT 2002, (s. 217–
234), där man under symposiets första dag diskuterade i vilket syfte och till vilken nytta rättsvetenskapliga arbeten skrivs (s. 217). Många av deltagarna menade att diskussionen var svår att följa och gav ett ”spretigt” intryck, vilket Westberg vid tillfället menade återspeglar ”rättsvetenskapens interna kris” (se s. 219).
7 Se t.ex. Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, (s. 1–10) och Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, (s. 105–145).
8 Andenæs, Kristian., Rettsvitenskap og empiri – om empiriske undersøkelser av
rettskilde-bruken, i Basse, Ellen M. & Jensen, Vibeke (red.), Regulering og styring III – et
(rättskällorna) och en på förhand given metod (den rättsdogmatiska metoden). Begränsningarna avseende vilka frågor som kan studeras inom ramen för den rättsvetenskapliga verksamheten och hur dessa kan studeras skapar ett – i vetenskapliga sammanhang – snävt forsk-ningsperspektiv. Det interna perspektivet kommer till uttryck genom att ”rätten” betraktas som ett slutet, autonomt och, i sig självt, studer-bart system.9 Därför intresserar sig sällan den rättsvetenskapliga fors-karen för den fysiska verkligheten som rätten verkar i.10 Det är också detta interna perspektiv, snarare än forskningsobjektet, som oftast an-vänds som gränssättare mellan rättsvetenskapen och andra veten-skapsdiscipliner.11 Däremot är det inte ovanligt att den rättsveten-skapliga forskaren går utöver den ”rekonstruerande uppgiften” och därmed hänger sig åt dels kritisk analys, dels framför argument de lege ferenda.12 Likväl grundar sig oftast även dessa senare nämnda aktivi-teter på det som forskaren har observerat genom det interna studiet av rätten.
Det mer snäva och interna perspektivet har återkommande kri-tiserats av såväl vissa av disciplinens egna forskare som verksamma inom andra discipliner.13 Kritiken handlar främst om att det på förhand givna materialet och den på förhand givna metoden innebär
att rättsvetenskapens utövare, som forskare inom andra vetenskapsområden, inte är fria att välja sitt material, se Sandgren, Claes, Att söka anslag för rättsvetenskaplig
forsk-ning, JT 2005/06, (s. 349–365), s. 353.
9 Se Schauer, Frederick & Wise, Virginia, J., Nonlegal Information and the Delegal-ization of Law, The Journal of Legal Studies, 49(1), (s. 495–515), 2000, s. 514 och Nis-sani, Moti, Fruits, Salads, and Smoothies – A Working Definition of Interdiscipli-narity, Journal of Educational Thought, 29(2), (s. 121–128), 1995, s. 122.
10 Westberg, P., 1992, s. 430. Se även Hydén, H., 2002, s. 52.
11 Se Doublet, David R. & Bernt, Jan Fridthjof, Retten og vitenskapen – en introduksjon
til rettvitenskapens vitenskapsfilosofi, 2 uppl., Alma Mater, Bergen, 1993, s. 20. De
me-nar emellertid att t.ex. rättspolitik och rättshistoria är exempel på rättsvetenskap i ”vid mening” eftersom disciplinerna har kopplingar till gällande rätt samtidigt som de har egna vetenskapliga metoder som skiljer sig från traditionell rättsdogmatisk metod. Se även Dahlberg-Larsen, Jørgen, Hvorfor interessere sig for andre
samfundsvi-denskaber?, i Basse, Ellen M. & Jensen, Vibeke (red.), Regulering og styring III – et
bidrag til den juridiske forskeruddannelse, (s. 57–73), København, 1992, s. 68 och Sandgren, C., 2006, s. 544.
12 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Ju-ridisk metodlära, 2 uppl., (s. 21–46), Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 35 ff. Se även Taekema, Sanne, Relative Autonomy – A Characterization of the Discipline of Law, i van Klink, Bart & Taekema, Sanne (red.), Law and Method – Interdisciplinary Research into Law, (s. 33–52), Mohr Siebeck, Tübingen, 2011. Angående argument de lege ferenda, se Hellner, Jan, Argumentation de lege ferenda, SvJT 1975, (s. 401–420).
13 Se nedan under avsnitt “Vetenskaplig allmänbildning genom inslag från andra
begränsningar vad gäller disciplinens räckvidd och således discipli-nens vetenskapliga relevans.14 Vissa av disciplinens egna forskare be-skriver det snäva rättsdogmatiska perspektivet som ”klaustrofobiskt begränsande” liksom ”vetenskapligt ogynnsamt” eftersom detsamma kan leda till vetenskaplig konformitet och vetenskaplig medelmåttig-het.15 Även om det tycks finnas viss enighet vad gäller rättsvetenskap-ens ”särdrag” menar Bodig att dessa särdrag inte kan rättfärdiga ”en vetenskaplig trångsynthet”.16 En annan del av kritiken handlar om di-sciplinutövarnas bristande metodöverväganden mot bakgrund av all-männa vetenskapliga krav.17 Ytterligare en annan del av kritiken tar sikte på den rättsdogmatiska forskningens bristande nyhetsvärde – särskilt i jämförelse med forskning inom andra empiriskt grundade ve-tenskaper18 – och svårigheter med att verifiera rättsvetenskapliga ut-sagor.19 Det sistnämnda utpekas ofta som en följd av disciplinens nära 14 Se t.ex. Taekema, Sanne & van der Burg, Wibren, Introduction – The incorpora-tion Problem in Interdisciplinarity Legal Research, Part 1: Theoretical Discussions,
Erasmus Law Review, 8(2), (s. 39–42), 2015, s. 39, Sandgren, C., 2005/06, s. 352 f och
356, Ulen, Thomas S., The Impending Train Wreck in Current Legal Education – How we Might Teach Law as the Scientific Study of Social Governance, University
of St. Thomas Law Journal, 6(2), (s. 302–336), 2009, s. 319 och Nissani, Moti, Ten
Cheers for Interdisciplinarity – The Case for Interdisciplinary Knowledge and Re-search, Social Science Journal, 34(2), (s. 201–216), 1997, s. 203 ff.
15 Se t.ex. Balking, J.M., Interdisciplinarity as Colonization, Washington and Lee Law
Review, 53(3), (s. 949–970), 1996, s. 957 och Vick, Douglas, W., Interdisciplinarity
and the Discipline of Law, Journal of Law and Society, 32(2), (s. 163–193), 2004, s. 171.
16 Bodig, Matyas, Legal Doctrinal Scholarship and Interdisciplinary Engagement,
Erasmus Law Review, 8(2), (s. 43–54), 2015, s. 45.
17 Hydén beskriver metodbeskrivningar som är ”besvärande fria från teori- och me-toddiskussioner, se Hydén, H., 1997, s. 49. Lehrberg menar att rättsvetenskapens utövare ofta nöjer sig med att hänvisa till en ”uppgiven traditionell juridisk metod”, Lehrberg, Bert, Rättsvetenskap i praktikens tjänst? Tankar rörande civilrättsforskningens
arbetsuppgifter, SvJT 1991, (s. 754–768), s. 766. Se även Olsen, L., 2004, s. 114.
Ja-reborg menar att när rättsvetenskapliga projektbeskrivningar granskas av bedömare från andra vetenskapsområden frammanar ofta metodövervägandena ”irriterade kommentarer”, Jareborg, N., 2004, s. 7.
18 Nkansah, Lydia A. & Chimbwanda, Victor, Interdisciplinary Approach to Legal Scholarship – A Blend from the Qualitative Paradigm, Asian Journal of Legal
Educa-tion, 3(1), (s. 55–71), 2016, s. 57.
19 Olsen, L., 2004, s. 118, Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable – A Treatise on
Legal Justification, Reidel, Dordrecht, 1987, s. 221 ff och 228 f och Sandgren, C.,
2005/06, s. 351. Se även Spaak, Torben, Rättspositivism och juridisk argumentation, JT 2005/06, (s. 563–597), Dahlman, Christian, Rätt och rättfärdigande – En tematisk
in-troduktion i allmän rättslära, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2010, s. 207 ff, Hellner,
Jan, Rättsteori – en introduktion, Juristförlaget, Stockholm, 1988, s. 49 ff och Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? – Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Fritze, Stockholm, 1995 (särskilt kapitel 7). Trots tidigare idel om en värderingsfri argumentation tillåts en relativt fri argumentation – något som ställer den
förbindelse med den juridiska praktiken – en förbindelse som vissa me-nar motverkar vetenskaplig och metodologisk progression.20
Den ovan anförda kritiken ligger till grund för en ständigt åter-kommande fråga: Är rättsvetenskapen en vetenskaplig disciplin? Oav-sett vad man anser att svaret på den frågan är så går det inte att helt bortse från rättsvetenskapens särdrag och således ibland komplicerade förhållande till ”vetenskaplighet”.21
Rättsdogmatik och juriststudenternas problemlösning
Rättsvetenskapens särdrag menar vissa bidrar till att disciplinen, och följaktligen också ämnets studenter, ofta befinner sig i utkanten av den akademiska miljön.22 Samuelson menar att allt de juridiska institution-erna och universiteten har gemensamt är samma postnummer.23 Pla-ceringen i utkanten av den akademiska miljön har dessutom sannolikt förstärkts under 1900-talet i och med framväxten av dels ett forsk-ningsideal som utgår från hypotesprövning och teoribildning, dels den pedagogiska utvecklingen i högre utbildning. I detta nya akademiska landskap har rättsvetenskapen haft svårt att finna sin plats.24 Visserli-gen kan rättsvetenskapens särdrag bidra till att stärka bilden av den egna disciplinens särställning. Samtidigt ökar risken för ”vetenskaplig isolering”.25 En sådan isolering kan innebära att såväl disciplinens forskare som ämnets studenter har begränsad kontakt med andra
vetenskapliga verifikationen på sin spets. Se t.ex. Hellner, J., 2001, s. 128 och Rodhe, Knut, Beskrivning – prognos – rekommendation – En trosbekännelse, JT 1996/96, (s. 1– 4), s. 1, Wilhelmsson, Thomas, Om kritisk civilrättsdogmatik, i Basse, Ellen M. (red.), Regulering og styring II – till fornyelse af den juridiske teori og metode, (s. 47–63), København, 1990, s. 47 och Sandgren, C., 2005/06, s. 352. Sannolikt kan den fria argumentationen förklaras av en otillfredsställelse med det snäva perspektivet och det okritiska förhållningssättet, se Sandgren, C., 2006, s. 533 f och Sandgren, C., 2005/06, s. 352.
20 Bodig, M., 2015, s. 43 f.
21 Om detta, se t.ex. Sandström, Marie, Rätt eller vetenskap? Till frågan om
rättsveten-skapens nytta, SvJT 2002, (s. 282–293), s. 284 ff och Bodig, M., 2015.
Rättsvetenskap-ens ”vetRättsvetenskap-enskaplighet” diskuterades bland annat i samband med diskussionen om Uppsalaskolan och den skandinaviska rättsrealismens vetenskapsideal.
22 Se t.ex. Becher, Tony & Trowler, Paul, Academic Tribes and Territories – Intellectual
Enquiry and the Culture of Disciplines, 2 uppl., Open University Press, Philadelphia,
2001, s. 31.
23 Samuelson, Paul A., The Convergence of the Law School and the University, The
American Scholar, 44(2), (s. 246–271), 1975, s. 258. Samma situation beskrivs råda i
England, se Bradney, Anthony, Law as a Parasitic Discipline, Journal of Law and
Society, 25(1), (s. 71–84), 1998, s. 80.
24 Bodig, M., 2015, s. 43. 25 Se Bradney, A., 1998, s. 80 f.
vetenskapsdiscipliner och således anställda och studenter vid andra fa-kulteter och institutioner.26
Juriststudenter får snabbt lära sig att betrakta alla problem som ”juridiska problem”. De juridiska problemen löses allt som oftast med hjälp av den rättsdogmatiska metoden utan kunskapsreferenser bor-tom rättskällorna. Den här snäva problemlösningsansatsen sänder en tydlig signal till juriststudenterna: annan kunskap är ovidkom-mande.27 Pedagogiken tycks således bygga på att till studenterna för-medla ett ”överlägset” sätt att lösa problem. Samtidigt blottläggs en viss arrogans vad gäller ideal om modern och kreativ problemlösning i högre utbildning:28 även om den rättsdogmatiska ansatsen ensam inte kan erbjuda en fullständig bild av problemen och lösningarna för-stärker utbildningen studenternas övertygelse om att det ligger till på det sättet. En olycklig konsekvens av den snäva problemlösningsan-satsen (som säkerligen många undervisande lärare känner igen) är att studenterna relativt snabbt efter påbörjad utbildning tystnar eftersom de lär sig att inte ställa frågor som den rättsdogmatiska ansatsen inte kan ge svar på.29 Till viss del kan därför studenternas passivitet ses som en följd av vilka frågor som den rättsdogmatiska ansatsen tar – eller rättare sagt, kan ta – sig an. Vidare går det att ifrågasätta om problem i det verkliga livet låter sig definieras med sådan lätthet som den rättsdogmatiska ansatsen låter påskina.30
26 Kandel, Randy Frances, Foreword: Whither the Legal Whale – Interdisciplinarity and the Socialization of Professional Identity, Loyola of Los Angeles Law Review, 27(1), (s. 9–24), 1993, s. 11 f och Weinstein, Janet, Coming of Age – Recognizing the Importance of Interdisciplinary Education in Law Practice, Washington Law Review, 74(2) (s. 319–366), 1999, s. 344 f.
27 Weinstein, J., 1999, s. 340. Se även Lilly, Graham C., Law Schools Without Law-yers? Winds of Change in Legal Education, Virginia Law Review, 81(5), (s. 1421– 1470), 1995. En granskning av tentamina på samtliga obligatoriska kurser på Jurist-programmet vid Stockholms universitet år 2015 visar, vid sidan av samtal med stu-denter och lärare, att huvudfokus vid examinationerna har legat på detaljkunskap om gällande rätt och tillämpning av snäv rättsdogmatisk metod, se Ebbesson, Jonas & van der Sluijs, Jessika, Större perspektiv och kritiskt förhållningssätt i juristutbildningen, JT 2017/18 nr 3, (s. 549–559), s. 556.
28 Weinstein, J., 1999, s. 345 och Connolly, Kim Diana, Elucidating the Elephant – Interdisciplinary Law School Classes, Washington University Journal of Law & Policy, vol 11, (s. 11–62), 2003, s. 13 f.
29 Se D’errico, Peter, Arons, Stephen & Rifkin, Janet, Humanistic Legal Studies at the University of Massachusetts at Amherst, Journal of Legal Education, 28(1), (s. 18– 39), 1976, s. 19.
30 Angånde det sistnämnda har Gardner skrivit: ”In the end, questions never stop at the
boundary of a discipline. Efforts to develop decisive and personal ideas of the true, the beau-tiful, and the good necessarily take us beyond specific disciplines and invite syntheses”,
Den snäva problemlösningsansatsen kan vidare granskas utifrån ett socialiseringsperspektiv. En ”disciplin” innebär ett förkroppsligande av kulturella praktiker som ligger till grund för gemensamma tanke-sätt och tanke-sätt att kommunicera. Med andra ord uppstår en gemenskap mellan disciplinens medlemmar som ligger till grund för medlemmar-nas förståelse av världen.31 I samma stund som den nyantagna jurist-studenten passerar dörrarna till institutionen påbörjas en så kallad
so-cialiseringsprocess. Denna process innebär att juriststudenten adopterar
institutionsmedlemmarnas gemensamma historia, värderingar, attity-der och kunskap (och därigenom en viss problemlösningsmetod). Det handlar med andra ord om en internalisering av en disciplinär själv-bild: en självbild som formar de jurister som efter genomgången ut-bildning lämnar institutionen.32 Utifrån ett socialiseringsperspektiv är det intressant att reflektera över att det främsta målet med studierna ofta inte uttrycks vara att ”studera juridik” utan att lära sig ”tänka som en jurist”.33 Den snäva problemlösningsansatsens legitimitet riskerar således att förstärkas när studenterna senare i yrkeslivet möter andra jurister.34
Tidigare forskning visar att juriststudenter ofta tycker att det första året på juristprogrammet är spännande och intellektuellt stimu-lerande. Därefter tycks det för många – dessutom ofta fullt synligt för de undervisande lärarna – infinna sig en utbredd känsla av ointresse och passivitet.35 Utbildningen lyckas således inte kultivera studenter-nas engagemang för juridikstudierna.36 Studenternas bristande Gardner, Howard, The Disciplined Mind – What All Students Understand, Simon & Schuster, New York, 1999, s. 147.
31 Se Vick, D.W., 2004, s. 168.
32 Mobjörk, Malin, Berglund, Camilla, Granberg, Mikael & Johansson, Magnus, Sus-tainable Development and Cross-Disciplinary Research Education – Challenges and Opportunities for Learning, Högre utbildning, 10(1), (s. 76–89), 2020, s. 78 f. 33 Kandel, R.F., 1993, s. 13, D’Errico, P., Arons, S. & Rifkin, J., 1976, s. 18 f och Schlossberg, Dina, An Examination of Transactional Law Clinics and Interdiscipli-nary Education, Washington University Journal of Law & Policy, vol. 11, (s. 195–236), 2003, s. 215.
34 Kandel, R.F., 1993, s. 14.
35 White, James Boyd, Doctrine in a Vacuum – Reflections on What a Law School Ought (and Ought not) to be, Journal of Legal Education, 36(2), (s. 155–166), 1986, s. 155 f. Se även Zimmerman, Emily, An Interdisciplinary Framework for Understand-ing and CultivatUnderstand-ing Law Student Enthusiasm, DePaul Law Review, 58(4), (s. 851– 918), 2009, s. 851 f med hänvisning till bl.a. Sullivan, William M., Colby, Anne, Welch Wegner, Judith, Bond, Lloyd & Schulman, Lee S., Educating Lawyers –
Prep-aration for the Profession of Law, The Carnegie Foundation for the Advancement of
Teaching, 2007.
engagemang och passivitet menar vissa forskare beror på en omodern pedagogik och utbildningens snäva problemlösningsansats:37 även om studenterna får inblick i olika juridiska ämnen är metoden för problem-lösningen alltid densamma. Vid sidan av den snäva problemlösnings-ansatsen innebär dessutom utbildningsparadigmet ”att tänka som en jurist” att studenterna inte kan välja på annat än att anamma discipli-nens givna metodologiska förutsättningar. Bradney menar därför att studenterna missgynnas av ”the intellectual strait-jacket that is the
tradit-ional legal method”.38 Bristen på alternativa kunskapsvägar tycks om-vandla studenterna till passiva kunskapsmottagare.39 I ett sådant ut-bildningssammanhang reduceras pedagogiken till att studenterna för-väntar sig att läraren ska tillhandahålla ”de rätta svaren”. Därefter tra-deras dessa svar mellan studenterna och blir föremål för utantillinlär-ning.40 Situationen som här beskrivs ligger långt ifrån de pedagogiska strömningar som betonar studenternas förmåga till ett självständigt och kritiskt förhållningssätt.
Även om diskrepansen mellan juriststudenternas studiebeteen-den och vad lärarna förväntar sig av stustudiebeteen-denterna har uppmärksammats har lite gjorts (särskilt i pedagogiskt hänseende) för att komma till rätta med problemen.41 En betoning på en snäv och ensidig problem-lösning, och därmed ett avskärmande från andra perspektiv, kan få flera implikationer. Den första som här ska nämnas har bäring för kun-skapskraven för juristexamen, det vill säga att studenterna ska visa förmåga till ett professionellt förhållningssätt.42 I en tid då det blir allt vanligare med så kallade professionella team och teamwork kan en allt för snäv problemlösningsansats leda till försvårad kommunikation med och förståelse för andra professionella.43 Inte heller förbereds 37 Se White, J.B. 1986.
38 Bradney, A., 1998 med hänvisning i not 34 till Collier, Richard, Masculism, Law and Law Teaching, International Journal of the Sociology of Law, vol 19, (s. 427–451), 1991.
39 Zimmerman, E., 2009, s. 881 f. Se även White, J.B., 1986, s. 158.
40 Ridley, Ann, Legal Skills for Non-Law Students – Added Value or Irrelevant Di-version?, Law Teacher, 28(3), (s. 281–291), 1994, s. 284 och Thomas, Alice M., Lay-ing the Foundation for Better Student LearnLay-ing in the Twenty-First Century – In-corporating an Integrated Theory of Legal Education into Doctrinal Pedagogy,
Widener Law Symposium Journal, 6, (s. 49–138), 2000, s. 64.
41 Zimmerman, E., 2009, s. 851 f och Ulen, T.S., 2009, s. 303. 42 Se bilaga 2 till Högskoleförordning (1993:100).
43 Weinstein, J., 1999, s. 329 och 350 och Weinberg, Anita & Harding, Carol, Inter-disciplinary Teaching and Collaboration in Higher Education – A Concept Whose Time has Come, Washington University Journal of Law & Policy, vol. 14, (s. 15–48), 2004, s. 25 f, Morton, Linda, Taras, Howard & Reznik, Vivian, Teaching
studenterna för de mellanmänskliga möten som arbetet som jurist ofta inramas av.44 Det tycks således finnas en underförstådd förväntan om att studenterna ska utveckla dessa förmågor när de väl har kommit ut i yrkeslivet. I sammanhanget kan nämnas den forskning som visar att jurister överlag är mer rationella, icke-emotionella och mindre intres-serade av mellanmänskliga relationer än övriga populationen.45 Vidare uppfattas inte sällan jurister av andra som ”kalla” och ”liknöjda”.46 Det går mot bakgrund av det rådande kunskapsläget inte att dra slutsatser om personer med ovan beskrivna personlighetsdrag är de som väljer att läsa juridik eller om juristutbildningen bidrar till att utveckla såd-ana personlighetsdrag. Att studenter med intresse för mellanmänsk-liga relationer oftare väljer att avbryta sin utbildning47 talar för det senare sambandet.
Tvärvetenskapliga perspektiv och vetenskaplig
all-mänbildning
De som förespråkar att jurister, i en allt mer komplex värld, behöver vidga sin snäva (och ibland verklighetsfrånvända) problemlösningsan-sats blir allt fler.48 Allt oftare efterfrågas en mer kreativ problemlös-ning som tillåter att problem studeras utifrån olika perspektiv: endast en holistisk problemlösningsansats kan blottlägga problemens full-ständiga komplexitet.49 Allt oftare sammankopplas attributet ”kreativ problemlösare” med att vara ”en duktig jurist”.50
Interdisciplinary Collaboration – Theory, Practice, and Assessment, Quinnipiac
Health Law Journal, 13(2), (s. 175–202), 2010, s. 175 och Connolly, K.D., 2003, s. 13
f.
44 Weinstein, J., 1999 s. 346 med hänvisningar. Se även Cooper, James M., Towards a New Architecture – Creative Problem Solving and the Evolution of Law, California
Western Law Review, 34(2), (s. 297–323), 1998.
45 Se Daicoff, Susan, Lawyer, Know Thyself – A Review om Empirical Research on Attorney Attributes Bearing on Professionalism, American University Law Review, 46(5), (s. 1337–1428), 1997, s. 1394.
46 Weinstein, J., 1999, s. 349 f. 47 Weinstein, J., 1999, s. 350.
48 Jfr. Ebbesson, J. & van der Sluijs, J., 2017/2018, s. 559.
49 Weinstein, J., 1999, s. 319 f, Cooper, J.M., 1998, s. 312. Se även Areeda, Phillip, Comment: Always a Borrower – Law and Other Disciplines, Duke Law Journal, 5, (s. 1029–1043), 1988 och Barton, Thomas D., Conceiving the Lawyer as Creative Prob-lem Solver – Introduction, California Western Law Review, 34(2), (s. 267–271), 1998. 50 Se t.ex. Weinstein, J., 2009.
Ett sätt att åstadkomma en mer kreativ problemlösning menar många är att införa tvärvetenskapliga inslag i juristutbildningen.51 Anhängarna till en sådan utveckling menar att kunskap om och förståelse för andra vetenskapsdiscipliner skulle leda till att juristutbildningen bättre skulle svara mot de krav som uppställs i dels högre utbildning, dels på den samtida arbetsmarknaden. Att juristens ska lära sig sådan pro-blemlösning ”på jobbet” avskrivs därför som ett omodernt förhåll-ningssätt.52
Att lösningen på juristutbildningens snäva problemlösningsan-sats finns i inkorporeringen av andra vetenskaper är inte en ny idé: det rättsdogmatiska studiet av rätten har återkommande och under mer än 100 år utmanats av interna kritiker.53 Redan i slutet av 1800-talet skrev Holmes: ”For the rational study of the law the blackletter man may be
the man of the present, but the man of the future is the man of statistics (…).54 I början av 1900-talet anlade Pound grunden för studier om ”actual
social effects of legal institutions and legal doctrines”.55 Den amerikanska rättsrealismen var tidig med att använda metoder från samhällsveten-skaperna.56 Till exempel disciplinen rättssociologi, inriktningar inom ”Law-and” och nyare ämnen som Empirical Legal Studies och New Le-gal Realism57 har vuxit fram ur rättsrealismens metodologiska ansat-ser. I den nordamerikanska rättsvetenskapen har andelen empiriska studier ökat markant under senare år liksom de tvärvetenskapliga
51 Se t.ex. Taekema, S. & van der Burg, W., 2015, s. 39 och Hollander, David A., Interdisciplinary Legal Scholarship – What Can We Learn from Princeton’s Long-Standing Tradition, Law Library Journal, 99(4), (s. 771–792), 2007, s. 771 och Cooper, J.M., 1998, Vick, D.W., 2004, Weinstein, J., 2009, Nkansah, L.A. & Chimb-wanda, V., 2016 och Ulen, T.S., 2009, s. 305.
52 Morton, L., Taras, H. & Reznik, V., 2010, s. 177.
53 Se t.ex. Holtermann, Jakob V.H. & Madsen, Mikael R., Toleration, Synthesis or Replacement? – The ’Empirical Turn’ and Its Consequences of the Science of Inter-national Law, Leiden Journal of InterInter-national Law, 29(4), (s. 1001–1019), 2016 och Hollander, D.A., 2007, s. 774 f med hänvisningar.
54 Holmes, Oliver Wendell Jr., The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1987, tillgänglig: http://moglen.law.columbia.edu/LCS/palaw.pdf, s. 11.
55 Pound, Roscoe, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence III, Harvard
Law Review, 25(6), (s. 489–516),1912, s. 513.
56 För en grundlig genomgång, se Schlegel, John H., American Legal Realism and
Em-pirical Social Science, University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1995.
57 Se figur 2 i Leeuw, Frans L., Empirical Legal Research – The Gap Between Facts and Values and Legal Academic Training, Utrecht Law Review, 11(2), (s. 19–33), 2015, s. 21. Se även Suchman, Mark C. & Mertz, Elisabeth, Toward a New Legal Empiricism – Empirical Legal Studies and New Legal Realism, Annual Review of Law
inslagen på de amerikanska juristutbildningarna.58 En liknande, men ännu inte lika framträdande, trend hittas även i Europa.59 Men trots upprepade interna angrepp tycks den formalistiska ansatsens anhäng-are gång efter annan ha kraftsamlat. Den rättsdogmatiska ansatsen har således visat sig vara särdeles motståndskraftig mot den uttalade kritiken.60 I kölvattnen av motsättningarna tycks det bland den for-malistiska ansatsens anhängare i vissa fall ha uppstått en aversion mot inslag från andra vetenskaper och särskilt ”law-and”-inriktningar.61 I det ”rättsdogmatiska lägret” varnas för att en breddning av perspekti-ven kommer leda till att juriststudenterna inte längre kommer vara kvalificerade för ”juridiskt arbete”.62
Anhängarna till en mer holistisk problemlösningsansats lyfter i stället fram att en breddning av perspektiven kan leda till positiva följ-der för juriststudenternas sociala och kognitiva utveckling. Som nämnts ovan kan en mer holistiskt präglad problemlösning bättre för-bereda studenterna för ett kommande yrkesliv genom att stärka stu-denternas förmåga till ett professionellt förhållningssätt.63 Utöver det som redan har nämnts – att professionella samarbeten kan underlättas och att studenterna utrustas med viktiga bemötandestrategier – kan kunskap om andra vetenskaper hjälpa studenterna att bli ”upplysta
58 Heise, Michael, The Past, Present, and Future of Empirical Legal Scholarship – Judicial Decision Making and the New Empiricism, University of Illinois Law Review, 2002(4), (s. 819–850), 2002, s. 824 ff. Se även Ho, Daniel E. & Kramer, Larry, Intro-duction – The Empirical Revolution in Law, Stanford Law Review, 65(6), (s. 1195– 1202), 2013 och Eisenberg, Theodore, Why Do Empirical Legal Scholarship, San
Diego Law Review, 41(4), (s. 1741–1746), 2004, s. 1742 med hänvisningar.
59 Se t.ex. McCrudden, Christopher, Legal Research and the Social Sciences, Law
Quarterly Review, vol. 122, (s. 632–650), 2006. Däremot kan de olika juridiska
ämne-nas inkorporering av tvärvetenskapliga inslag beskrivas vara ojämn, vilket sannolikt beror på att vissa ämnen är bättre lämpade för sådana inslag än andra ämnen, se Heise, M., 2002, s. 825 f och Bodig, M., 2015, s. 51. I sammanhanget kan
Stock-holmsmodellen nämnas som innebär att det vid juristprogrammet i Stockholm ska
läg-gas större tyngd på generella, principiella och vetenskapliga perspektiv. Juridiken ska således studeras i ett större sammanhang i syfte att öka studenternas kritiska förhållningssätt till juridiken. Stockholmsmodellen innebär en breddning av per-spektiven genom bland annat historiska, politiska och samhälleliga perspektiv och andra vetenskapsområden (som sociologi och psykologi) utpekas särskilt, se Ebbes-son, J. & van der Sluijs, J., 2017/18.
60 Se t.ex. Bodig, M., 2015, s. 44. 61 Se Vick, D.W., 2004, s. 163 ff.
62 Se t.ex. Edwards, Harry T., The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession, Michigan Law Review, 91(1), (s. 34–78), 1992.
63 Se t.ex. Boix Mansilla, Veronica & Duraising, Elisabeth D., Targeted Assessment of Student’s Interdisciplinary Work – An Empirically Grounded Framework Pro-posed, The Journal of Higher Education, 78(2), (s. 215–237), 2007 och Connolly, K.D., 2003.
konsumenter” av information.64 Det kan till exempel handla om för-mågan att avgöra när utomrättslig information kan fylla ett syfte65 el-ler att kunna söka och värdera information i syfte att fördjupa den egna kunskapen. Det som här åsyftas är en utveckling av förmågan att hitta tillförlitlig information och en djupare inblick i hur informationen kan tolkas och värderas66 (till exempel bedömningar av urvals- och analys-metoder eller att veta vad det är som skiljer experimentell forskning från klinisk sådan). Den källkritiska förmågan som här omtalas är sär-skilt intressant att beakta mot bakgrund av en nyligen publicerad stu-die rörande juriststudenters källinsamlingsstrategier. Stustu-dien visar bland annat att juriststudenters källsökning till stor del präglas av ”googlande”. Författarna liknar därför juriststudenternas sökbeteende med skators sökande efter ”allt som glimmar”.67
Därutöver kan tvärvetenskapliga inslag bidra till att skapa ett såväl internationellt som disciplinöverskridande samtal om studiet av rätten. Med ett ”gemensamt språk” kan den tidigare nämnda akade-miska isoleringen brytas: Både aktiva forskare och juriststudenter kan därmed delta i ”det akademiska samtalet”68 och engagera sig i tvärve-tenskapliga fakultets- och institutionsöverskridande aktiviteter.
Vidare kan en breddning av perspektiven leda till en mer stimu-lerande undervisning som motverkar att studenterna reduceras till passiva mottagare av ”de rätta svaren”. Tidigare forskning ger stöd för att inslag från andra vetenskaper påverkar juriststudenternas aktivi-teter och engagemang på positiva sätt.69 Det beror inte minst på att externa inslag ofta uppskattas av juriststudenterna:70 känslan av rutin och ”metodologisk fatigue” utbyts mot en ökad kreativitet i
64 Ulen, T.S., 2009, s. 332.
65 Se t.ex. Meier, Joan S., Notes from the Underground – Integrating Psychological and Legal Perspectives on Domestic Violence in Theory and Practice, Hofstra Law
Review, 21(4), (s. 1295–1366), 1993, s. 1296 f.
66 Se t.ex. Thompson, William C. & Schumann, Edward L., Interpretation of Statis-tical Evidence in Criminal Trials – The Prosecutor’s Fallacy and the Defense Attor-ney’s Fallacy, Law and Human Behavior, vol. 11, (s. 167–187), 1987.
67 Se Meers, Jed, Gibbons, Jenny & Laws, Jenny, Research Magpies – Student Sourc-ing Behaviours on an Undergraduate Law Degree, TeachSourc-ing in Higher Education, (s. 1–17), 2020.
68 Jfr. Bradney, A., 1998, s. 80 f.
69 Weinberg, A. & Harding, C., 2004, s. 23.
70 Se t.ex. Harris, Cyril M. & Rosenthal, Albert J., The Interdisciplinary Course in the Legal Aspects of Noise Pollution at Columbia University, Journal of Legal
Edu-cation, vol. 31(1/2), (s. 128–133), 1981, s. 133 och Livingston, Michael A.,
Reinvent-ing Tax Scholarship – Lawyers, Economists, and the Role of the Legal Academy,
problemlösningen.71 Det handlar med andra ord om att studenterna inbjuds till ett mer aktivt deltagande i konstruktionen av kunskap och därmed att nya strategier för kunskapsinhämtningen utvecklas – stra-tegier som kan fortsätta utvecklas även efter studierna72 (jämför med generiska färdigheter och ”det livslånga lärandet”).
Under kursen Straffprocess skriver samtliga studenter i slutet av kursen en pedagogisk självreflektion och nedan presenteras ett antal anonymiserade citat som belyser de externa inslagens positiva påver-kan på studenternas problemlösningsförmåga. En student skriver:
”Kursen gav mig ett nytt perspektiv på juridiken. Ett per-spektiv bortom att ”rabbla” paragrafer. Att hitta rättsreg-ler och kunna tillämpa [dessa] är viktigt. Men det är många andra saker som gör en till en skicklig jurist. Det har förekommit en hel del psykologiska och beteendeveten-skapliga inslag i kursen som jag inte är van vid. Däremot kan jag idag säga att juristprogrammet behöver mer såd-ana inslag”.
En annan student skriver:
”Det var ett väldigt bra element att inkludera en empirisk studie. Även om detta är något nytt för de flesta av oss så är det oerhört viktigt att introducera andra vetenskapliga tillvägagångssätt än det rättsdogmatiska (…) [Jag] tycker det är fullt nödvändigt att inkludera empiriska, samhällsvetenskapliga studier i juridiken.”
Ytterligare en annan student skriver:
”Det var väldigt intressant att få en inblick i andra om-råden (…) Genom att vi under denna kursen även har fått lära oss om externa områden har jag fått möjlighet att tänka i nya banor (…). Jag känner att jag har fått ett bättre ”å ena sidan, å andra sidan” resonemang (…).”
71 Morton, L., Taras, H. & Reznik, V., 2010, s. 185. Se även Weinstein, J., 1999, s. 325 ff, Weinberg, A. & Harding, C., 2004, s. 22 ff och Gardner, H., 1999, s. 134. 72 Bradney, A., 1998, s. 80.
Utöver en positiv påverkan på studenternas problemlösningsförmåga vill jag nämna en annan viktig följd av att öka inslagen från andra ve-tenskaper: Vetenskaplig allmänbildning. Det händer inte sällan att jag som både uppsatshandledare och uppsatsexaminator blir bestört av ju-riststudenternas bristande förståelse för den egna (rättsdogmatiska) metoden. Under examensarbetets rubrik ”Metod” beskrivs i bästa fall vilket material som studenten har använt men inte ett ord skrivs om det metodavsnittet syftar till att redovisa: hur metoden har använts i det aktuella arbetet (vetenskaplig transparens). Att studenterna inte tycks förstå sin egen metod är inget annat än ett underkänt betyg för utbildningen (och kanske även metoden i sig). Jag menar att problemet i grund och botten handlar om juriststudenternas bristande vetenskap-liga allmänbildning som direkt kan härledas till den ovannämnda snäva problemlösningen. Om studenterna förstår metodologiska krav inom andra vetenskaper ökar också deras insikter om den egna meto-dens möjligheter och begränsningar. Vidare ökar studenternas förstå-else för att rättsdogmatiska metodöverväganden inte kan undantas från allmänna krav vad gäller vetenskaplig transparens. Nedan pre-senteras ett antal anonymiserade studentcitat rörande de externa in-slagens betydelse för studenternas vetenskapliga allmänbildning. En student skriver:
”Något som verkligen öppnade mina ögon var att faktiskt skriva den empiriska metoddelen […] NU verkligen för-står jag hur jag kan skriva ett juridiskt metodkapitel som inte bara blir copy+paste från Sandgren/Fränd-berg/Kleineman. Lärare har länge sagt att vi ska besk-riva hur vi använder metoden i just det här arbetet, men jag har inte riktigt greppat hur jag skulle uttrycka det i ord innan jag nu insåg att jag kan skriva det precis som min empiriska metod. Steg för steg, del för del, källa för källa. Förklara allt jag gör/gjort inkluderat dess styrkor och svagheter. Jag önskar att den polletten hade fallit ner lite tidigare men jag känner mig plötsligt mycket tryggare inför examensarbetet”.
En annan student skriver:
”Dessutom öppnade promemorian mina ögon för metod-kapitlet. Under programmet har vi endast skrivit två me-todkapitel (civilrätt C och förvaltningsrätt) och då fick åt-minstone jag intrycket av att ett metodkapitel är något man bara har, men inte någon förklaring gällande vikten av metodkapitlet eller hur det bör skrivas. Metodkapitlet och den feedback jag fått gällande detta är något jag sär-skilt tar med mig till examensarbetet. Promemorian har varit ovärderlig i det här avseendet och jag är mycket tacksam över att innan examensarbetet ha reflekterat kring metodologiska överväganden.”
En inkorporering av empiriska studier i
rättsveten-skapliga arbeten
De som är av åsikten att rättsvetenskapen i grund och botten är en tvärvetenskaplig disciplin tycks mena att en inkorporering av andra vetenskapers teorier och metoder kan ske utan vidare problem.73 De som i stället menar att rättsvetenskapen inte är en tvärvetenskaplig disciplin betonar att inkorporeringen av andra vetenskapers teorier och metoder kan ge upphov till ett stort antal problem.74 Ett sådant är att forskaren ofta tvingas ta ställning till vem den primära mottagaren av forskningsresultaten är.75 När den rättsvetenskapliga forskaren an-vänder sig av andra discipliners metoder är det inte sällan som forsk-ningen exklusivt adresserar mottagarna inom den rättsvetenskapliga disciplinen – ofta på bekostnad av metodologiska krav i den ”inlånade” disciplinen. Det handlar med andra ord om att inslagen från den andra disciplinen anpassas till de krav som uppställs inom den rättsdogma-tiska ansatsen. I en sådan situation går det inte att tala om
73 Roux, Theunis, The Incorporation Problem in Interdisciplinary Legal Research – Some Conceptual Issues and a Practical Illustration, Erasmus Law Review, 8(2), (s. 55–64), 2015, s. 55.
74 Roux, T., 2015, s. 56 f. Roux menar att genom att bygga på andra discipliner är inte den rättsvetenskapliga forskningen per se tvärvetenskaplig, utan använder end-ast redan accepterade tekniker från andra discipliner som inkorporeras i metoden. Den rättsdogmatiska forskningen kan således ”härma” andra metoder utan att nöd-vändigtvis bli tvärvetenskaplig. Han menar vidare att rättsdogmatiken ger uttryck för ”kannibalism” eftersom den ogenerat lånar in metoder från andra discipliner, s. 59 och särskilt fotnot 22.
”tvärvetenskap”. Som Roux påpekar är forskningen då att betrakta som “(…) ‘purely mono-disciplinary’ in the sense that it remains within the
confines of acceptable doctrinal argument in that legal tradition.”76 Det kan också vara så att forskningsresultaten kan vara svåra att värdera för kollegorna i den rättsvetenskapliga disciplinen. På så sätt riskerar forskningsresultaten att bli utan värde för såväl mottagarna i den egna disciplinen som forskarna i den andra disciplinen.77
Epstein och King uppmärksammar i stället det motsatta förhål-landet: att rättsvetenskapliga studier som innehåller empiriska inslag i allt för hög utsträckning anpassas till den empiriskt grundade disci-plinens metodologiska krav. Epstein och King menar därför att studi-erna inte i tillräckligt hög utsträckning beaktar målet med rättsveten-skapen. De identifierar därför ett behov av att utveckla empiriska me-toder som är särskilt anpassade för rättsvetenskapliga undersök-ningar.78
Sammanfattningsvis kan sägas att rättsvetenskaplig-empirisk forskning på många sätt har agerat skyltfönster för många av de pro-blem som kan uppstå när konkurrerande krav i de inblandade discipli-nerna ska balanseras.79 Forskningsinriktningen har därför kritiserats, även av inriktningens egna anhängare. En frustrerad Llewellyn utta-lade: “I read all the results, but I never dug out what most of the counting was
good for”.80
Ett annat problem med att inkorporera empiriska undersök-ningar i rättsvetenskapliga studier är att den mer ”traditionella” rätts-dogmatiska ansatsen och den empiriska disciplinen ofta studerar rät-ten utifrån skilda ontologiska utgångspunkter. Det rättsdogmatiska studiet av rätten grundar sig på en ontologisk uppfattning om att rättsregler kan särskiljas från andra normer i samhället och därför kan studeras separat.81 Det samhällsvetenskapliga paradigmet grundar sig i stället på en ontologisk uppfattning om att rättsregler inte går att särskilja från andra normer i samhället. Inom det
76 Roux, T., 2015, s. 57 och 59.
77 Roux, Theunis, Judging the Quality of Legal Research – A Qualified Response to the Demand for Greater Methodological Rigour, Legal Education Review, 24(1), (s. 177–204), 2014, s. 194 ff. Se även Ulen, T.S., 2009, s. 319.
78 Epstein, Lee & King, Gary, The Rules of Inference, The University of Chicago Law
Review, 69(1), (s. 1–133), 2002, s. 11.
79 Se Schlegel, John Henry, American Legal Realism and Empirical Social Science – From the Yale Experience, Buffalo Law Review, 28(3), (s. 459–586), 1979.
80 Llewellyn, Karl N., On What Makes Legal Research Worth While, Legal
Educa-tion, 8(4), (s. 399–421), 1956, s. 403.
samhällsvetenskapliga paradigmet anses inte ”rätten” existera på för-hand, vilket är den dominerande ansatsen i det rättsdogmatiska para-digmet.82 Inom det samhällsvetenskapliga paradigmet är rätten såle-des endast en av flera faktorer som kan påverka det juridiska besluts-fattandet.83 Sådan forskning brukar benämnas forskning ”about the law”och syftar således till något annat än det systeminterna studiet av rätten, som i stället brukar benämnas forskning ”in law”.84
Mot bakgrund av de skilda ontologiska utgångspunkterna har tvärvetenskapliga arbeten kritiseras för att dessa inte lyckas över-brygga klyftan mellan normativa uttalanden (ought) och empiriska fakta (is).85 Inte sällan gör forskaren sitt yttersta för att separera stu-dier om ”ought” och ”is”, men lägger mindre ansträngning vad gäller hur dessa perspektiv kan förenas.86 Den sistnämnda ansatsen är cen-tral mot bakgrund av frågan hur empiriska fakta kan omsättas till re-levant kunskap i ett normativt sammanhang.87 Inte sällan blandas in-terna och exin-terna argument och Leeuw menar att forskningen då närmast kan liknas vid en jämförelse av ”apples and oranges.”88
Jag kommer i det här kapitlet argumentera för att rätten kan studeras utifrån två separata effektivitetsmått: intern och extern
effekti-vitet. Den interna effektiviteten utgår från ”den juridiska verkligheten”, 82 Hydén, H., 1997, s. 60.
83 Hydén, H., 1997, s. 55.
84 Chynoweth, Paul, Legal Research, i Knight, Andrew (red.), Advanced Research Methods in the Built Environment, (s. 28–37), John Wiley & Sons Ltd., Hoboken, 2009, s. 30 och Andenæs, K., 1992, s. 109. Att det handlar om olika kunskapsområden märks inte minst i den skepticism som de olika paradigmen uppvisar mot varandras verksamhet. Samhällsvetare beskriver ofta rättsdogmatiken som en snäv och teknisk verksamhet som styrs av sin metod, Hydén, H., 1997, s. 57 f. De menar också att verksamheten får en ”naiv” prägel eftersom resultaten inte baseras på verklighets-förhållandena. Rättsdogmatikerna menar i stället att rättssociologiska studier är ”yt-liga” eftersom de endast uppehåller sig vid rättens samhälleliga konsekvenser och inte djupgående rättsliga analyser. De sistnämnda analyserna kan endast utföras inom ramen för rättsvetenskapen, se Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap (del II), JT 1995/96 nr. 4, (s. 1035–1059), s. 1051.
85 Se t.ex. Taekema, S. & van der Burg, W., 2015, s. 41 och Fischman, Joshua B., Reuniting Is and Ought in Empirical Legal Scholarship, University of Pennsylvania
Law Review, 162(1), (s. 117–168), 2013, s. 119 ff med hänvisningar. Se även Lepsius,
Oliver, Sozialwissenschaften im Verfassungsrecht – Amerika als Vorbild?,
Juristen-Zeitung, 60(1), (s. 1–13), 2005, s. 8.
86 Fischman, J.B., s. 2013, s. 155 med hänvisning till Epstein, L. & King, G., 2002. 87 Se Areeda, P., 1988, s. 1043 och Schrama, W., 2011, s. 152 och 160.
88 Leeuw, F.L., 2015, s. 23. Gisen har sammanställt olika forskares syn på proble-met men menar att läsaren sannolikt kommer att bli besviken eftersom litteraturen inte tycks ge något svar på frågan hur klyftan mellan ”ought” och ”is” kan över-bryggas. Se sammanställning av ”the Gisen’s Collection” i Leuuw, F.L., 2015, s. 24 f.
som tar sikte på rättens interna koherens och det som primärt under-söks genom studier ”in law”. Den externa effektiviteten utgår i stället från ”den faktiska verkligheten” och undersöks primärt genom studier
”about the law” och ”law in action”. Effektivitetsmåtten intern och
ex-tern effektivitet kan undersökas och värderas oberoende av varandra. Med andra ord, en rättsregel som inte bedöms vara systemkoherent kan leda till önskade effekter i samhället och tvärtom.89
Utan anspråk på fullständighet presenteras nedan en modell som utvisar de interna och externa effektivitetsmåtten i straffprocessen.
Fig. 1 Intern och extern effektivitet i straffprocessen
Den inre figuren (och således den vertikala pilen) utvisar det system-interna studiet av ”den juridiska verkligheten”. Figuren till vänster åskådliggör rättens orsaker och ändamål och figuren till höger åskåd-liggör dels ”den faktiska juridiska verkligheten” (”gällande rätt i fak-tisk mening” 90), dels vidare samhällseffekter. Rättens orsaker och
89 Se Schrama, Wendy, How to Carry out Interdisciplinary Legal Research – Some Experiences with an Interdisciplinary Research Method, Utrecht Law Review, 7(1), (s. 147–162), 2011, s. 148.
90 Om begreppet, se Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap (del I), JT 1995/96 nr. 3, (s. 726–748), s. 732. Intern effektivitet Interna värden koherens förutsebarhet rationalitet Principer proportionalitet omedelbarhet kontradiktion Rättsregler §§ Extern effektivitet (effekter/konsekvenser)
skydd mot statsmakt processekonomi handlingsdirigering vedergällning brottsbekämpning genus maktförhållanden Intern/extern effektivitet (orsaker, ändamål) skydd mot statsmakt
processekonomi handlingsdirigering vedergällning brottsbekämpning genus maktförhållanden
ändamål kan studeras inom ramen för en studie rörande såväl rättens interna som externa effektivitet. Det sistnämnda illustreras av den ho-risontella pilen som åskådliggör att orsakerna och ändamålen kan för-bindas med de faktiska effekterna.
I de följande avsnitten presenteras olika utgångspunkter för rättsvetenskapliga studier i syfte att beskriva hur de olika effektivitets-måtten kan studeras och således hur empiriska undersökningar kan inkorporeras i rättsvetenskapliga arbeten. Presentationen är emeller-tid inte uttömmande utan syftar främst till att presentera olika studie-designer. Således kan fler utgångspunkter och designer blir aktuella.
En inomrättslig rättsdogmatisk studie
I en inomrättslig (rättsdogmatisk) studie placerar sig såväl forskaren, forskningsfrågan (frågetecknet i figuren nedan) som det undersökta materialet (boksymbolen i figuren nedan) i ”rätten”. Det rättsliga stof-fet ger upphov till en forskningsfråga som sedan studeras i syfte att göra uttalanden avseende den interna effektiviteten. Forskningen är icke-empirisk och studerar följaktligen enbart ”den juridiska verklig-heten” utan att beakta ”den faktiska verkligverklig-heten”.
Fig. 2 En traditionell rättsdogmatisk studie
I figur 1 ovan, som utvisar interna och externa effektivitetsmått i straffprocessen, visas att rättens orsaker och ändamål kan bli föremål för en studie avseende både den interna och den externa effektiviteten. När forskaren ämnar studera orsaker och ändamål i förhållande till rättens interna värden och principer är syftet att studera den interna effektiviteten. När forskaren i stället ämnar förhålla orsaker och ända-mål till ”den faktiska verkligheten” är syftet snarare att studera den externa effektiviteten. En sådan studiedesign ska presenteras mer in-gående nedan.
I vissa fall kan forskningsfrågan eller inspiration till densamma hämtas i ”den faktiska verkligheten”. Därefter placerar sig forskaren i ”rätten” och studerar den valda forskningsfrågan med hjälp av det
rättsliga stoffet – på samma sätt som i den ovan beskrivna studiede-signen. Även om forskningsfrågan eller inspiration till densamma hämtas i ”den faktiska verkligheten” frångås inte det ursprungliga syf-tet om att studera rättens interna effektivisyf-tet.
En intern juridisk-empirisk studie
Även i en intern juridisk-empirisk studiedesign kan forskningsfrågan eller inspiration till densamma hämtas antingen i ”den juridiska verk-ligheten” eller ”i den faktiska verkverk-ligheten”. Skillnaden från den inom-rättsliga studiedesignen, som har presenterats ovan, är att annat material införs vid sidan av studiet av det rättsliga stoffet. Även om materialet hämtas i ”den faktiska verkligheten” syftar inte forskningen till att studera den externa effektiviteten, det vill säga samhälleliga ef-fekter av viss lagstiftning eller rättstillämpningen per se. Syftet är sna-rare att studera rättens interna effektivitet. När det empiriska materi-alet har studerats placerar sig forskaren i ”rätten” i syfte att undersöka ”den juridiska verkligheten”. Som exempel kan nämnas att forskaren genom att studera den faktiska tillämpningen kan avslöja systemin-terna inkonsistenser som ett studium av auktoritära rättskällor inte kan blottlägga. En central del av den aktuella studiedesignen är att det empiriska materialet ligger till grund för en efterföljande rättslig ana-lys med grund i det rättsliga stoffet – till skillnad från att bearbet-ningen av det empiriska materialet utgör grunden för arbetets analys (vilket ska behandlas nedan).
Den aktuella studiedesignen ska hållas isär från studier som an-vänder annat material än det rättsliga stoffet men där syftet inte är att genomföra en empirisk studie per se med beaktande av de teorier eller de metodologiska krav som uppställs i en annan vetenskap. Som ex-empel kan nämnas då forskaren använder sig av officiell statistik eller myndighetsrapporter. Syftet med att studera sådant material torde främst vara att kontextualisera forskningsfrågan eller forskningsre-sultaten.
Fig. 3. En intern juridisk-empirisk studie
En extern juridisk-empirisk studie
I en studie avseende rättens externa effektivitet hämtas oftast forsk-ningsfrågan eller inspiration till densamma i ”rätten” – antingen i rät-tens interna värden och principer eller i lagstiftningens orsaker och ändamål. Därefter placerar sig forskaren i ”den faktiska verkligheten” i syfte att studera ”gällande rätt i faktisk mening” (till exempel olika former av rättstillämpning). Omvänt kan den faktiska tillämpningen inte studeras genom att forskaren endast tar hänsyn till ”den juridiska verkligheten”.
Liksom vid en intern juridisk-empirisk studie hämtas det empi-riska materialet i ”den faktiska verkligheten” och utgör sedan arbetets analys. Skillnaden är emellertid att materialet i en extern juridisk-ana-lys inte behöver ligga till grund för en efterföljande anajuridisk-ana-lys med hjälp av det rättsliga stoffet, som vid en intern juridisk-empirisk studiede-sign. Syftet är snarare att studera just tillämpningen. Anhängarna till det interna och mer snäva studiet av rätten hyser därför sannolikt tvi-vel avseende om denna typ av studiedesign ska anses höra till den rättsvetenskapliga verksamheten. Emellertid kan ”juristens blick” på den faktiska gällande rätten vara av stor betydelse – även om huvud-syftet inte är uttalanden om rättens interna effektivitet.
En liknande studiedesign kan användas då forskaren eftersträvar något mer än att endast kontextualisera forskningsfrågan. Det kan till exempel handla om att studera ett rättsligt begrepp med hjälp av kun-skap inom andra vetenkun-skapsdiscipliner. Som exempel kan barnets bästa nämnas. Om syftet är att vidga den rättskällebundna och normativa kunskapen om barnets bästa måste forskaren gå utanför de tradition-ella rättskällorna. Emellertid kan forskaren inte okritiskt välja ut forskning utan någon form av metodram – urvalet kan då i värsta fall ske mot bakgrund av det ovetenskapliga kriteriet att forskningen stöd-jer forskarens tes. I stället krävs en systematiserad litteraturstudie som beaktar förekommande metodologiska krav.
I vissa fall kan en inomrättslig studie av rättens interna effek-tivitet behöva kompletteras med en extern juridisk-empirisk studiede-sign. Detta gäller särskilt då forskaren inom ramen för en mer tradit-ionell rättsdogmatisk studie presenterar argument de lege ferenda som tar sikte på ”den faktiska verkligheten”. Med andra ord grundar sig sådana argument de lege ferenda på det som forskaren har observerat genom det interna studiet av rätten. Utan en studie av ”den faktiska verkligheten” blir sådana uttalanden ofta inte mer än ”gissningar” (se
vad som angetts ovan om forskning som jämför äpplen och apelsiner). Den vetenskapliga kvaliteten skulle höjas avsevärt om forskaren inte endast lägger en analys av den interna effektiviteten till grund för ar-gumenten utan, då detta är påkallat, därutöver studerar de faktiska förhållandena.
Fig. 4 En extern juridisk-empirisk studie
En utomrättslig studie
I en utomrättslig studie kan visserligen forskningsfrågan eller inspi-ration till densamma hämtas i det rättsliga stoffet, men det som skiljer den här studiedesignen från de ovan nämnda är syftet: syftet är i första hand inte att uttala sig om rättens interna effektivitet eller den faktiska gällande rätten (tillämpningen). Ofta handlar det om uttalanden rö-rande rättens samhälleliga konsekvenser på olika nivåer. Med andra ord är en sådan studiedesign inte beroende av juristens specialkun-skaper och kan därför genomföras inom ramen för den forskning som bedrivs inom andra vetenskapsdiscipliner. Även om studier av rättens samhälleliga konsekvenser kan vara viktiga för rättsvetenskapen me-nar jag att vi här sannolikt har närmat oss den bortersta gränsen för rättsvetenskapens verksamhet. Detta för att det inte går att tala om ”tvärvetenskap” eftersom två vetenskaper de facto inte förenas – det är endast ”rätten” som fenomen som studeras men utifrån ett externt per-spektiv. Med andra ord har de ontologiska utgångspunkterna närmat sig de samhällsvetenskapliga utgångspunkterna.
Fig. 5 En utomrättslig studie
RÄTTEN VERKLIGHETEN
En översikt av rättsvetenskapliga studiedesigner
I figuren nedan visas olika rättsvetenskapliga studiedesigner i en sam-lad figur. Ju längre forskningen placerar sig till höger i figuren desto mer sannolikt är det att forskarens syfte är att uttala sig om rättens interna effektivitet. Om forskningen i stället placerar sig till vänster i figuren syftar densamma till att undersöka rättens externa effektivitet. Ju längre till vänster och ju högre upp i figuren forskningen placerar sig, desto fler incitament finns för att betrakta rätten som en social konstruktion. Det är också i det skedet vi, enligt min mening, har när-mat oss gränsen för vad som kan sägas vara rättsvetenskapens kärn-verksamhet eftersom undersökningen då likaväl kan genomföras inom ramen för den forskning som bedrivs inom andra vetenskapsdiscipli-ner. Däremot innebär inte användningen av andra vetenskapers meto-der och således empiriskt material per automatik att forskarens syften förflyttas till figurens vänstra sida. Som framförts ovan kan rättens interna effektivitet studeras med hjälp av empiriska studier. Utslags-givande för arbetets disciplinära hemvist är således studiens syfte.
Fig. 6 Rättsvetenskapliga studiedesigner91
91 Översatt och delvis omarbetad figur i Chynowth, P., 2009, s. 29 med hänvisning till Arthurs, Harry W., 1983.
Forskning om samhälleliga effekter
(”law in context”) (”law in context”)
Teoretisk forskning Den juridiska akademin
Rä tt sd o gm ati sk f o rs kni ng (” in la w ”) Tillämpad forskning Den juridiska praktiken
T vär vet en sk ap lig fo rs kn in g (“ ab ou t l aw ”) Deskriptiv forskning
(“black letter law”)
Grundforskning
(rätten som fenomen)
Rättsteoretisk forskning
