Överlåtelse av kontraktuella rättigheter

Såsom avtalsbegreppet kommit till uttryck i rättsfallet Handte synes det begränsa tillämpningsområdet för artikel 7(1) i ett betydelsefullt hänseende. Definitionen lämnar nämligen utrymme för tolkningen att en fordran eller en annan avtalsenlig rättighet som har överlåtits till en tredje part (s.k. cession) efter överlåtelsen förlorar sin avtalsrättsliga karaktär.²⁵² Om överlåtelsen har skett utan gäldenärens vetskap eller vilja kan ju denna svårligen anses ha frivilligt åtagit sig en förpliktelse gentemot förvärvaren. Detsamma gäller vid subrogation.²⁵³ Gäldenären har ju i dessa fall endast samtyckt till att prestera till den ursprungliga borgenären.²⁵⁴

Enligt litteraturen bör emellertid en så snäv tolkning inte göras.²⁵⁵ Det skulle dels vara främmande i materiellrättsligt hänseende att låta en överlåtelse medföra att förhållandet mellan gäldenären och förvärvaren förtas sin avtalsrättsliga karaktär, dels gå emot den ordning som gäller för lagvalet.²⁵⁶ Rom I-förordningens artikel 14 innehåller nämligen regler om den tillämpliga rätten i trepartskonstellationen gäldenär-överlåtare-förvärvare vid cession (och även vid avtalsenlig

249 Lagvalsreglerna för fullmaktsförhållandena är ännu inte harmoniserade inom EU. De undantas från Rom I-förordningens tillämpningsområde (artikel 1(2)(g)) och underkastas därför medlemsstaternas nationella lagvalsregler.

Se Bogdan, s. 253 f.

250 Se Mankowski, s. 187.

251 Jfr Frahuil, mål C-265/02, p. 25, där EU-domstolen överlät åt den nationella domstolen att pröva huruvida ett uppdrag mellan svaranden och tredje man även inbegrep ett befullmäktigande för den tredje mannen att för svarandens räkning ingå ett avtal med käranden (vilket skulle få till följd att tvisten mellan käranden och svaranden var att betrakta som avtalsrättslig). Det låter påskina att denna bedömning måste göras redan vid behörighetsprövningen, men så torde inte vara fallet.

252 Se t.ex. Briggs, s. 211 och Hartley, s. 110.

253 Jfr Lehmann i Dickinson & Lein, s. 145.

254 Att gäldenären frivilligt har åtagit sig en förpliktelse gentemot den ursprungliga borgenären är ju en grundläggande förutsättning för att det även efter ett borgenärsbyte genom cession eller subrogation ska kunna anses röra sig om ett avtal i den mening som avses i artikel 7(1).

255 Se bl.a. Briggs, s. 211, Mankowski, s. 188 och Lehmann i Dickinson & Lein, s. 145.

256 Se Mankowski, s. 188.

subrogation). Följaktligen kvalificeras gäldenärens förpliktelse gentemot förvärvaren som en avtalsförpliktelse i lagvalshänseende, vilket rimligtvis bör tillmätas betydelse även i domsrättshänseende.²⁵⁷ Dessa argument är självklart inte konstitutiva eftersom EU-domstolen återkommande framhållit vikten av att ge avtalsbegreppet en autonom definition med beaktande av de ändamål som bär upp Bryssel I-förordningen,men de bör inte heller utan vidare förkastas.

Frågan har tangerats i ett antal rättsfall från EU-domstolen men dessa kan inte anses ha besvarat frågan helt entydigt.²⁵⁸ Denna rättspraxis kan enligt litteraturen inte tas till intäkt för att generellt exkludera överlåtna anspråk från tillämpningsområdet för artikel 7(1).²⁵⁹ I den svenska litteraturen har det framförts att en talan grundad på omsättningspapper och löpande skuldebrev ska anses vara avtalsrättslig i förordningens mening, och att det härvid inte torde vara avgörande att gäldenären på förhand vet som kan komma att förvärva värdepapperet utan det väsentliga är insikten om att värdepapperet är av negotiabel natur och kan komma att överlåtas.²⁶⁰ Argumentet kan förstås som att den som med vetskap om ett skuldebrevs löpande karaktär utfäster en skuld däri får anses ha frivilligt åtagit sig en förpliktelse mot envar som kan komma att förvärva skuldebrevet.²⁶¹ EU-domstolen kvalificerade dock en talan grundat på ett löpande värdepapper (ett certifikat i formen av ett innehavarskuldebrev) som utomobligatorisk i rättsfallet Kolassa.²⁶² En bank hade emitterat skuldebreven till ett antal finansiella institutioner som i sin tur sålt vidare dessa på sekundärmarknaden till individuella investerare. En investerare som på så sätt kommit över värdepapperen förde sedermera en talan enligt bl.a. villkoren för skuldebreven direkt mot den emitterande banken. Enligt EU-domstolen var en sådan talan inte att kvalificera som avtalsrättslig i den mening som avses i artikel 7(1) eftersom den emitterande banken inte frivilligt åtagit sig några förpliktelser gentemot investeraren.²⁶³

I och med utgången i Kolassa kan det synas som om frågan avgjorts slutligt – en rättighet som överlåtits förlorar enligt förordningen sin avtalsrättsliga karaktär.²⁶⁴ Så långtgående slutsatser

257 Se Kareda, mål C-249/16, p. 32, där EU-domstolen understryker vikten av en överensstämmande tillämpning mellan Rom I-förordningen och Bryssel Ia-förordningen. Se också ERGO Insurance, förenade målen C‑359/14 och C‑475/14, p. 43–44, som rörde tillämpningen av Rom I- och Rom II-förordningarna i en fråga om försäkringsrättslig subrogation (överlåtelse av skadeståndsfordran), där EU-domstolen inledningsvis gör en explicit analogi mellan Bryssel Ia-förordningens avtalsbegrepp och begreppet ”avtalsförpliktelse” i Rom I-förordningen. Jfr även Arcado, mål 9/87, p. 15.

258 Se bl.a. Réunion européenne SA, mål C-51/97, Kolassa, mål C-375-13 och Frahuil, mål C-265/02.

259 Se Mankowski, s. 188 och Briggs, s. 212.

260 Se Sjövall & Rudvall, s. 66.

261 Jfr Česká spořitelna, mål C-419/11, p. 48–49.

262 Kolassa, mål C-375-13, p. 12–16.

263 Kolassa, mål C-375-13, p. 40.

264 Det bör i sammanhanget nämnas att ett fall i vilket omständigheterna i princip var identiska med de i Kolassa var föremål för EU-domstolens prövning så sent som i september 2018 i Löber, mål C-304/17. Investeraren sökte emellertid i det rättsfallet ålägga emittenten ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar och grundande inte sin talan på några förpliktelser som kunde härledas ur värdepapperets villkor. Se p. 21 i domen.

låter sig emellertid inte dras på grundval av rättsfallet. Utfallet i Kolassa var nämligen betingat av särskilda förutsättningar.²⁶⁵ Skälet till att EU-domstolen inte kvalificerade förhållandet mellan emittenten och investeraren som avtalsrättsligt var nämligen att skuldebreven inte innehades av investeraren själv utan av en bank som i eget namn, men för investerarens räkning, förvarade dem i en värdepappersdepå.²⁶⁶ Det var den direkta innehavaren av värdepapperen som hade rätt att gentemot emittenten göra gällande betalning eller andra villkor enligt värdepapperen.²⁶⁷ Förhållandet mellan emittenten och innehavaren – den förvaltande banken – skulle alltså kunna betraktas som avtalsrättsligt, men inte förhållandet mellan emittenten och investeraren.²⁶⁸ Investeraren var snarare att betrakta som förmånstagare till värdepapperen och hade endast en kontraktuell rätt gentemot förvaltaren att erhålla betalning i enlighet med värdepapperets villkor.²⁶⁹ Några rättigheter direkt gentemot emittenten hade inte investeraren, vilket omvänt innebär att emittenten inte kan anses ha haft några förpliktelser gentemot investeraren. Under sådana förhållanden var EU-domstolens rättspraxis vid denna tidpunkt otvetydig: artikel 7(1) är inte tillämplig.²⁷⁰

Utfallet i Kolassa bör alltså ses i ljuset av den särskilda omständigheten att de ifrågavarande värdepapperen innehades av en förvaltare.²⁷¹ Det kan på goda grunder kritiseras att EU-domstolen tillmäter detta faktum avgörande betydelse.²⁷² I tvister rörande villkoren för ett värdepapper bör det för tillämpligheten av artikel 7(1) inte vara av avgörande betydelse huruvida en investerare uppdragit åt en bank att förvalta värdepapperen. Det vore oskäligt mot privatpersoner, som till skillnad från institutionella investerare så gott som alltid har sina värdepapper registrerade genom sin bank, att enbart av detta skäl förtas möjligheten att stödja sig på artikel 7(1). Dessutom handlar ju förvaltaren på investerarens uppdrag och för dennes räkning – om än i eget namn – och är ju

265 EU-domstolen erinrade om att artikel 7(1) inte var tillämplig ”under de omständigheter som [var] aktuella i det nationella målet”, se Kolassa, mål C-375-13, p. 35. Se även Lehmann, Prospectus liability and private international law – assessing the landscape after the CJEU’s Kolassa ruling (Case C-375/13), JPrIL 2016, s. 318–343 [cit. Lehmann JPrIL], på s. 319 f.

266 Kolassa, mål C-375-13, p. 15 och 26. Denna omständighet framhålls endast av EU-domstolen vid dess prövning av om talan kunde hänföras till behörighetsreglerna för konsumentavtal, men torde ha getts samma betydelse vid domstolens ställningstagande för artikel 7(1):s vidkommande.

267 Se Sjövall i Sjövall & Rudvall, s. 67.

268 Se Lehmann JPrIL, s. 322.

269 Se Lehmann JPrIL, s. 323.

270 I ljuset av ny rättspraxis framstår emellertid inte ståndpunkten som lika självklar, vilket kommer framgå av avsnitten 4.4 och 5 nedan.

271 Se Lehmann JPrIL, s. 321 ff. och Sjövall & Rudvall, s. 67. Det bör dock nämnas att denna omständighet inte explicit nämns i vissa referat av Kolassa i litteraturen, vilket ger intryck av att den inte skulle ha varit avgörande för EU-domstolens ställningstagande. Se t.ex. Cheshire, North & Fawcett, s. 250 och 292 samt Briggs, s. 212, not 1001.

272 Se särskilt Lehmann JPrIL, s. 323 f.

snarast att jämföra med en mellanman.²⁷³ Samma överväganden som gäller i fråga om fullmaktsförhållanden gör sig således gällande även här.²⁷⁴

Hur rättsläget rörande överlåtbara värdepapper generellt ska uppfattas efter Kolassa är alltså inte helt klart.²⁷⁵ Sedan merparten av den litteratur som hänvisas till ovan gavs ut har EU-domstolen i ett nytt fall, Profit Investment, prövat huruvida en talan grundad på ett löpande värdepapper (obligationer) är att betrakta som avtalsrättslig.²⁷⁶ Förutsättningarna var ungefär desamma som i Kolassa, med skillnaden att de aktuella obligationerna förefaller ha innehafts direkt av investeraren. Omständigheterna var i korthet följande: En investerare (Profit) som förvärvat obligationerna på sekundärmarknaden väckte talan mot emittenten (Commerzbank), men även mot överlåtaren (Redi), av värdepapperen.²⁷⁷ Mellan investeraren Profit och överlåtaren Redi förelåg obestridligen ett avtalsförhållande,²⁷⁸ men hur skulle förhållandet mellan Profit och emittenten Commerzbank kvalificeras för tillämpningen av artikel 7(1)? EU-domstolen fann härvid att det ankommer på den nationella domstolen att pröva ”huruvida Profit har övertagit Redis rättigheter och skyldigheter som följer av de omtvistade obligationerna enligt tillämplig nationell rätt, så att det föreligger ett avtalsförhållande mellan Profit och Commerzbank”.²⁷⁹ I och med detta uttalande synes EU-domstolen ha bekräftat att överlåtna rättigheter (och skyldigheter) bibehåller sin avtalsrättsliga karaktär under förutsättning att förvärvaren hade rätt att inträda i avtalsförhållandet enligt lex causae.²⁸⁰ Denna lösning – att redan inom ramen för behörighetsprövningen behöva göra ett lagval för att bedöma huruvida vissa rättsfakta föreligger – är något otymplig men inte främmande för systematiken i Bryssel Ia-förordningen. Samma lösning anvisas som nämnts i Tessili för att identifiera uppfyllelseorten för tillämpningen av led

273 Enligt Mankowski ska även de rättshandlingar som en mellanman, som agerar i eget namn för annans räkning (d.v.s. kommission, på engelska undisclosed agency), företar för huvudmannens räkning kvalificeras som avtalsrättsliga, se Mankowski, s. 187.

274 Jfr avsnitt 4.2.3 ovan.

275 Se t.ex. Hartley, s. 112.

276 Profit Investment, mål C-366/13.

277 Profit Investment, mål C-366/13, p. 10–16.

278 Profit Investment, mål C-366/13, p. 56.

279 Profit Investment, mål C-366/13, p. 56. EU-domstolen gör här en bedömning liknande den som domstolen tidigare gjort beträffande överlåtna konossement och formkraven för prorogationsavtal, se Tilly Russ, mål 71/83, p. 24.

280 Det bör dock nämnas att avgörandet i Profit Investment inte tagits till intäkt för denna slutsats i varken Sjövall &

Rudvall eller Cheshire, North & Fawcett, trots att dessa getts ut efter att domen meddelades i april 2016. I dessa verk synes rättsfallet främst behandlas i förhållande till reglerna om prorogationsavtal. Huvudfrågan i rättsfallet var nämligen huruvida en prorogationsklausul som tagits in i prospektet för obligationerna kunde göras gällande gentemot investeraren. Det framgår inte huruvida författarna förbigått uttalandet EU-domstolen gör i p. 56 i fråga om kvalificeringen av kravet mot emittenten eller blott ansett att uttalandet inte kan anses ha den innebörd som här förfäktas. Det kan tilläggas att generaladvokaten ”direkt” uteslöt att talan mellan emittenten och investeraren skulle anses avse avtal, se p. 64 i dennes förslag till avgörande i Profit Investment. Denna uppfattning delades dock, som framgått, inte av EU-domstolen. Den förde istället ett resonemang som framfördes redan av generaladvokaten i förslaget till avgörande i Kolassa (p. 47), men som däremot inte explicit lyfts av EU-domstolen i Kolassa-domen.

(a) i artikel 7(1).²⁸¹ Dessutom torde lösningen endast aktualiseras om svaranden bestrider behörigheten på grunden att käranden inte inträtt i avtalsförhållandet.²⁸²

EU-domstolens uttalande i Profit Investment bör rimligtvis förstås som att förhållandet mellan gäldenären och förvärvaren av en fordran är att betrakta som avtalsrättsligt i förordningens mening om förvärvaren enligt den tillämpliga rätten kan påkalla gäldenärens fullgörelse enligt fordringen, vilket i svensk rätt är regel i fråga om både enkla och löpande fordringar.²⁸³ Gäldenärens medverkan eller samtycke är ingen förutsättning för att förvärvaren ska överta överlåtarens rätt enligt fordringen. Således torde det inte, såsom föreslagits i den svenska litteraturen i fråga om enkla fordringar, krävas att det finns en klausul i avtalet som på förhand ger samtycke till en överlåtelse för att rättsförhållandet mellan gäldenären och förvärvaren ska betraktas som avtalsrättsligt.²⁸⁴

Även 2018 års avgörande i flightright talar starkt för att förvärvaren av en enkel fordran kan utnyttja artikel 7(1) för att väcka talan mot gäldenären.²⁸⁵ Denna fråga var överhuvudtaget inte uppe för diskussion i målet,²⁸⁶ men det framgår av omständigheterna att en av kärandena i de kumulerade käromålen hade förvärvat rätten till kompensation – ett slags schablonmässigt bestämt skadestånd för försenade flygresor – från passagerarna, d.v.s. de ursprungliga borgenärerna (och parterna till avtalet om flygresan).²⁸⁷ Rätten till kompensation är i svensk rätt att betrakta som en enkel fordran. Denna omständighet synes inte ha haft någon som helst betydelse i målet och hindrade inte EU-domstolen från att betrakta talan som avtalsrättslig, om än utan att ha prövat just detta förhållandes betydelse för kvalifikationen.²⁸⁸

Sammanfattningsvis måste rättsläget vara att uppfatta på så sätt att en rättighet eller ett anspråk enligt ett avtal även efter en överlåtelse ska kvalificeras såsom avtalsrättslig vid tillämpningen av artikel 7(1), och detta oberoende av om anspråket var av löpande eller enkel karaktär. Det avgörande är om förvärvaren enligt den tillämpliga rätten kunde överta den avtalsenliga rättigheten. På samma sätt bör även avtalsenlig och lagenlig subrogation av avtalsrättsliga anspråk vara att betrakta.²⁸⁹

281 Se avsnitt 3.4.3 ovan.

282 Jfr avsnitt 4.3.4 nedan.

283 Se 27 och 13 §§ skuldebrevslagen (1936:71).

284 Se Sjövall & Rudvall, s. 67.

285 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16.

286 Den för denna uppsats vidkommande intressanta rättsfrågan i flightright behandlas i avsnitt 4.4 nedan.

287 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 26.

288 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 65.

289 Se generaladvokatens förslag till avgörande i flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 55.

Det bör slutligen noteras att den frågeställning som behandlats i det föregående endast berör situationer där det inte föreligger ett samtycke till överlåtelsen från motparten. Har gäldenären frivilligt samtyckt till att en ny part träder in i rättsförhållandet måste ju detta nya rättsförhållande med nödvändighet vara att kvalificera som avtalsrättsligt – oaktat att den nya borgenären inte var ursprunglig part i avtalet har ju gäldenären under sådana omständigheter frivilligt åtagit sig att prestera till denne.²⁹⁰ Denna situation är jämförbar med den när en tredje man för talan mot en av avtalsparterna i ett tredjemansavtal,²⁹¹ vilket enligt åtminstone litteraturen och engelsk domstol är att anse som en talan som avser avtal.²⁹²