Allmänt  om  rättsmedel  vid  offentlig  upphandling

5.1   Rättsmedelsdirektivets   betydelse   vid   överprövning   av  

offentlig  upphandling  

Vid offentlig upphandling enligt svenska bestämmelser, ska principerna om likabehandling och icke-diskriminering, proportionalitet, ömsesidigt erkännande samt öppenhet beaktas av de upphandlande myndigheterna. Principerna anges i 1 kap. 9 § LOU samt i preambeln (2) och art. 2 i det klassiska procedurdirektivet 2004/18/EG. Vid en överträdelse av principerna under upphandlingsförfarandet ska allmän förvaltningsdomstol vidta åtgärder. Förvaltningsdomstolen kan besluta om myndigheten ska rätta felet eller göra om upphandlingen helt och hållet.¹⁵³ I följande avsnitt kommer överprövningsprocessen klargöras genom en framställning av reglerna i rättsmedelsdirektivet och LOU med ett efterföljande klargörande om hur domstolsprocessen ser ut vid en bekräftad ansökan om överprövning.

5.2  Allmänt  om  rättsmedel  vid  offentlig  upphandling  

I enlighet med rättsmedelsdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva och skyndsamma prövningsmöjligheter av upphandlande myndigheters tilldelningsbeslut tillgängligt för leverantörerna. Rätten att överpröva ett tilldelningsbeslut förstärktes i och med EU-domstolens uttalande i målet Alcatel.¹⁵⁴ Varje beslut som myndigheten tar under hela upphandlingsförfarandet ska omfattas av möjlighet för överprövning, t.ex. vad gäller uteslutning av leverantör. Vid beslut om uteslutning ska proportionalitetsprincipen iakttas. Det vanligaste är dock att ansökan om överprövningar görs under avtalsspärren, som träder i kraft efter tilldelningsbeslut. En överprövning kan röra flera olika beslut och åtgärder som gjorts under upphandlingsförfarandet. Direktivet uppställer minimiregler för överprövningsprocessen. Prövning av tilldelningsbeslut enligt rättsmedelsdirektivet omfattas endast av upphandlingar som är tillämpliga på det klassiska procedurdirektivet och de rättsmedel som finns att tillgå för leverantörer i                                                                                                                

153 Se Asplund m.fl. s. 35 f och Gertéll, Pernilla, Nya lagen om offentlig upphandling – en handbok, Lund:

Studentlitteratur, 2010 s. 183 f.

upphandlingsprocessen omfattas av avtalsspärren samt rätt till överprövning av tilldelningsbeslutet. 155

Upphandlingar av A-tjänster omfattas av procedurdirektivets bestämmelser, medan upphandlingar av B-tjänster regleras enligt 15 kap. LOU, oavsett om dessa överstiger tröskelvärdet eller ej. ¹⁵⁶ A-tjänster som understiger tröskelvärdet upphandlas enligt 15 kap. LOU. Det är således endast vid upphandlingar av A-tjänster som de upphandlande myndigheterna måste ta hänsyn till att upphandlingsdirektivens bestämmelser upprätthålls. Trots detta återfinns de unionsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU och är gällande genom hela upphandlingsförfarandet, oavsett om upphandlingen understiger tröskelvärdet eller omfattas av B-tjänster.¹⁵⁷ Det har diskuterats i doktrinen om rättsmedel enligt rättsmedelsdirektivet kan vara tillämpliga på upphandlingar som inte omfattas av direktiven. I LOU har vissa bestämmelser i 15 kap. utvecklats ur direktivens bestämmelser och EU-domstolen har vidare fastställt att vissa av upphandlingsdirektivens bestämmelser ska vara tillämpliga på upphandlingar av B-tjänster.¹⁵⁸

5.2.1  Direktivets  processuella  bestämmelser  beträffande  överprövning  

Det första rättsmedelsdirektivet uppställer minimiregler och regler som medlemsstaterna bör implementera i den nationella lagstiftningen för att uppnå förenlighet med unionsrätten. Det finns dock vissa specifika bestämmelser som tillerkänner ett krav på införande i nationell lag. Art. 2a.2 rättsmedelsdirektivet innebär att medlemsstaterna ska lagstifta om en period där upphandlande myndigheter inte får ingå avtal med leverantör och att denna tidsperiod ska träda i kraft direkt efter att tilldelning av ett kontrakt gjorts av den upphandlande myndigheten. Denna period ska ha en tidsfrist som omfattas av minst 10 eller 15 kalenderdagar, det förstnämnda om elektroniska medel används och det senare vid andra kommunikationsmedel. Berörda leverantörer ska vid kontraktstilldelning meddelas om skälen till det beslut som tagits i enlighet med art. 41.2 procedurdirektivet.¹⁵⁹ Om upphandlande                                                                                                                

155 Se Asplund m.fl. s. 181 f och 207 samt Sundstrand s. 49 och 68 ff.

156 En förteckning över vilka tjänster som omfattas av upphandlingarna finner man i LOU, Bilaga 2 för A-tjänster

och i Bilaga 3 för B-tjänster.

157 Se Gertéll s. 43 ff och Asplund m.fl. s. 47.

158 Se Sundstrand s. 104 f.

159 Det finns ingen bestämmelse i rättsmedelsdirektivet om att upphandlande myndigheter är skyldiga att ange

skälen för avbrytande av upphandlingen, utan denna bestämmelse återfinns i procedurdirektivet. EU-domstolen har dock beaktat denna bestämmelse vid målet C-92/00, HI och åsyftar till att det är upp till medlemsstaten att lagstifta om återkallelse av upphandling ska vara föremål för överprövning, se även Asplund m.fl. s. 228.

myndigheter ändå skulle ingå ett avtal med leverantör under denna tid ska avtalet ogiltigförklaras i enlighet med art. 2d.1. Rättsmedelsdirektivet innehåller inga bestämmelser avseende rätten att överpröva upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling. Här får man istället gå till procedurdirektivets art. 41.1 som stadgar att upphandlande myndigheter är skyldiga att underrätta den berörda leverantören om skälen för avbrytandet av upphandlingen, dock endast om detta sker på begäran av leverantörerna.¹⁶⁰

Medlemsstaterna får föreskriva om vilka kommunikationsmedel som ska användas. ¹⁶¹ Tidsfristerna som uppställs i direktivet är minimifrister, och medlemsstaterna har möjlighet att lagstifta om längre frister.¹⁶² Vilket prövningsorgan (domstol eller myndighet) som ska garantera effektiviteten och säkerställa överprövningen av ett upphandlingsförfarande beslutas av medlemsstaten genom nationell lagstiftning. Talerätten tillfaller den leverantör som anser sig haft intresse för ett avtal och anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada vid en påstådd överträdelse av bestämmelserna.¹⁶³ En nationell myndighet, inte endast upphandlande myndighet utan även det prövningsorgan som inte är en domstol, ska i enlighet med direktivet verka för öppenhet i sitt förfarande och alla beslut ska ges skriftligen. Om prövningsorganet inte är en domstol ska medlemsstaterna möjliggöra för prövning av prövningsorganets beslut i domstol.¹⁶⁴ Art. 2.1c förordnar vidare ett krav på medlemsstaterna att införa bestämmelser som medför att prövningsorgan kan bevilja skadestånd om leverantör ansett sig skadad av en överträdelse av upphandlingsbestämmelserna. Har ett avtal ingåtts genom t.ex. en otillbörlig direktupphandling eller att upphandlande myndighet och leverantör ingick avtal trots den lagstiftade avtalsspärren ska nationella bestämmelser föreskriva att proportionerliga, effektiva och avskräckande sanktioner ska åläggas de upphandlande myndigheterna.¹⁶⁵

160 Se Asplund m.fl. s. 227.

161 Art. 1.5 rättsmedelsdirektivet.

162 Se t.ex. art. 1.5, 2a.2 och Sundstrand s. 68.

163 Art. 1.3 rättsmedelsdirektivet.

164 Se Trybus, Martin, Caranta, Roberto & Edelstam, Gunilla (red.), EU Public Contract Law – Public

Procurement and Beyond, Bryssel: Bruylant, 2014s. 343 ff och art. 2.9 rättsmedelsdirektivet.

5.2.2  Överprövningsförfarandet  enligt  LOU  

I enlighet med direktivet inträder avtalsspärren enligt 16 kap. 1 § LOU dagen efter att den upphandlande myndigheten har underrättat samtliga berörda leverantörer om tilldelningsbeslutet. Avtalsspärren gäller endast om den upphandlande myndigheten är skyldig att underrätta om ett tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 §. Avtalsspärrens ikraftträdande efter tilldelningsbeslutet syftar således till att möjliggöra för berörda leverantörers rätt att åberopa felaktigheter i upphandlingen. Bestämmelsen om avtalsspärr är enligt svenska bestämmelser tillämpliga även på upphandlingar som ligger utanför procedurdirektivet, det vill säga upphandlingar som understiger tröskelvärdet och omfattas av B-tjänster. Dessa typer av upphandlingar regleras i 15 kap.¹⁶⁶ Följaktligen görs ansökan om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol i den domkrets som myndigheten är tillhörande enligt 16 kap. 4 och 5 §§. Rätten att överpröva en offentlig upphandling tillkommer den som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 4 §.

5.2.2.2  Förlängd  avtalsspärr  

När ansökan om överprövning inkommit till förvaltningsdomstolen träder den s.k. förlängda avtalsspärren i kraft. Förlängningen av avtalsspärren innebär att domstolen inte behöver fatta något särskilt beslut om ett fortsatt hinder för upphandlande myndighet och leverantör att ingå avtal.167 Förvaltningsdomstol ska vid överprövning av en upphandling i enlighet med 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller avslutas efter att myndigheten gjort rättelse. Om upphandlingen inte krävde ett tilldelningsbeslut i enlighet med 9 kap. 9 § 1 st. kan domstolen istället meddela ett intermistiskt beslut, där upphandlande myndighet tillfälligt stoppas från att fortsätta upphandlingen och att ingå avtal med en leverantör. Vid intermistiskt beslut måste en proportionalitetsavvägning göras om åtgärden medför större skada än den skada som leverantören kan komma att lida.168

166 Se Asplund m.fl. s. 140 f, 175 och 186.

167 16 kap. 8 § LOU.

5.2.2.3.  Avbruten  upphandling  

En avbruten upphandling regleras i 9 kap. 9 § 2 st. LOU som stadgar att upphandlande leverantörer ska underrätta om sitt beslut att avbryta upphandlingen och skälen för beslutet. Ett avbrytande kan endast godtas om det föreligger objektiva skäl för avbrytandet. I ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2005 ref. 62) har domstolen fastställt att alla former av avbruten upphandling ska vara föremål för överprövning i enlighet LOU.¹⁶⁹ En tidsfrist på 10 eller 15 dagar träder i kraft efter det att upphandlande myndighet har meddelat beslut om att avbryta upphandlingen då leverantören kan ansöka om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol.¹⁷⁰

5.2.2.4.  Hinder  mot  rätten  att  överpröva  en  upphandling  och  möjligheten  att  pröva   giltigheten  av  ett  bilateralt  avtal  

Ett hinder mot rätten att göra en överprövning är ingåendet av ett bilateralt avtal, varför överprövning inte kan göras efter det att ett kontrakt upprättats mellan upphandlande myndighet och leverantör. Den leverantör som anser att ett avtal slutits på felaktiga grunder, ansöker om överprövning av avtalets giltighet hos förvaltningsrätten och det är således leverantören som för processen och vilka skäl som ligger till grund för ogiltigförklaringen.¹⁷¹ En förvaltningsdomstol kan besluta att ogiltigförklara ett avtal enligt som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör om förutsättningarna för ogiltighet föreligger i enlighet med 16 kap. 13 § LOU. Dessa förutsättningar omfattas bland annat av otillbörlig direktupphandling, upphandlingar som gjorts utan föregående annonsering, eller ett av leverantören och upphandlande myndighet ingått avtal under avtalsspärren. För ogiltigförklaring ska annonsering ha uteblivit eller frångått bestämmelserna i LOU, konkurrenssättningen var felaktigt förnyad eller att den upphandlande myndigheten inte har beaktat avtalsspärren eller underlåtit underrätta tilldelningsbeslut.¹⁷² Vid tvingande hänsyn till allmänintresset kan domstolen besluta att avtalet består trots att avtalet har slutits i strid mot upphandlingsbestämmelserna i 13 §.¹⁷³ Med tvingande hänsyn avses bland annat skydd för människors hälsa och liv, upprätthållande av allmän ordning och konsumentskydd som utvecklats genom EU-domstolens praxis, framförallt mål                                                                                                                

169 Se Pedersen s. 132 och Gertéll s. 143 f.

170 16 kap. 12 § LOU.

171 16 kap. 6 § LOU.

172 Ogiltigförklaring av avtal regleras i 16 kap. 13 § LOU. Se även Gertéll s. 187 f och Björklund, Daniel & Tom,

Madell, Skadestånd vid offentlig upphandling. Svensk Juristtidning, 2008 s. 580.

avseende den fria rörligheten.174 Bestämmelserna om överprövningsförfarandet ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av bestämmelserna i direktivet och praxis från EU-domstolen med en direktivkonform tolkning. Utgångspunkten för att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras är att den upphandlande myndigheten underlåtit att annonsera en upphandling som omfattas av annonseringskrav, om myndigheten ingått avtal innan tidsfristen gått ut samt att myndigheten inte har kommunicerat tilldelningsbeslut till alla berörda parter.¹⁷⁵