6 Avslutande analys och ett resonemang de lege ferenda
6.3 Överprövning av en avbruten upphandling
6.3.2 Leverantörens nerlagda anbudskostnader vid en avbruten upphandling och rätten
I detta avsnitt ämnar studien beröra bestämmelserna om en avbruten upphandling och vad detta innebär å leverantörernas sida. Att lägga anbud i en upphandling är kostsamt för leverantörer. En upphandlande myndighet kan välja att avbryta upphandlingen när som helst under förfarandet. Att avbryta en upphandling är således enligt LOU inget brott mot lagen som sådan. Rätt till skadestånd förefaller endast vid ersättning för ett positivt kontraktsintresse enligt 16 kap. 20 § 1 st. LOU och ett negativt kontraktsintresse 20 § 2 st.295 För ett skadeståndsanspråk som är grundat på ett felaktigt beslut att avbryta en upphandling kan bifall endast ges om det föreligger
adekvat kausalitet, d.v.s. att leverantören skulle haft en realistisk möjlighet att vinna
kontraktet samt att överträdelsen minskade denna möjlighet. LOU reglerar inte skadeståndets storlek eller materiella möjlighet. Skulle ett avtal ha ingåtts mellan leverantör och upphandlande myndighet ska skadeståndstvisten aktualiseras i skadeståndslagen (1972:207, SkL) eller bestämmelsen i 16 kap. 20 § LOU.296 Högsta domstolen fann i målet Lillebil297 att det i en upphandling inte kunde bli fråga om en skadeståndsskyldighet för länsstyrelsen efter att myndigheten hade valt att avbryta sin upphandling för att sedan utföra tjänsten i egen regi. Ett avbrytande var enligt Högsta domstolen inte en del av själva upphandlingsförfarandet, varför principen om icke-diskriminering saknade relevans. Det finns inget givet rättsfall där Högsta förvaltningsdomstolen har avvisat en myndighets beslut att avbryta en upphandling, utan man får istället gå till EU-domstolens domar. Bland annat åsyftas det i tidigare nämnda målet Fracasso och Leitschutz, där domstolen fastställer att ett avbrytande av en upphandling endast kan göras i undantagsfall och i sådana fall på grund av allvarliga skäl.298 För att en leverantör ska tillerkännas rätt till skadestånd vid överträdelser av LOU krävs det att leverantören kan bevisa en utebliven vinst och att leverantören sannolikt skulle ha kommit att tilldelats kontraktet. En leverantör kan även åberopa rätt till skadestånd för nedlagda kostnader i ett upphandlingsförfarande, då krävs det endast att leverantören kan visa att den haft en realistisk möjlighet att erhålla ett kontrakt.299 Det föreligger således inte något brott mot LOU att avbryta en
295 Se Asplund m.fl. s. 238 och Forsberg s. 344 och 346.
296 Se Sundstrand s. 74 f och Asplund m.fl. s. 374 f.
297 NJA 2001 s. 3.
298 Se Asplund m.fl. s. 238, 374 f och mål C-27/98, Fracasso och Leitschutz.
upphandling (jfr Lillebilmålet300) varken av bestämmelserna i LOU eller vid tolkning av domstolarnas domar.
Möjligheten till ett berättigat skadestånd för leverantörer vid avbruten upphandling tycks, med hänvisning till ovan, vara begränsad. En upphandlande myndighet måste, för att skadestånd ska utgå, ha försummat upphandlingsförfarandet. Rättsmedelsdirektivet stadgar visserligen en, för leverantörer, berättigad rätt till någon form av monetär ersättning vid en överträdelse från den upphandlande myndighetens sida.301 Problematiken här består i att ett beslut att avbryta en upphandling inte är ett brott mot upphandlingsreglerna, om avbrytandet görs på sakligt godtagbara skäl. Högsta domstolen hänsyftar i Lillebilmålet att själva avbrytandet av upphandlingen inte är en del av upphandlingsförfarandet och kan således inte göras gällande som en överträdelse av rättsmedelsdirektivets eller LOU. I målet Combinatie Spijker302 gjorde EU-domstolen gällande att medlemsstaterna ska ta ansvar för skada som vållats leverantör vid överträdelser av upphandlingsreglerna och därmed tillerkänna skadelidande rätt till skadestånd. Överträdelsen ska dock vara tillräckligt klar och ett orsakssamband mellan skada och överträdelse måste finnas, s.k. adekvat kausalitet. Det finns inga direkta skadeståndsbestämmelser i rättsmedelsdirektivet avseende skadeståndets storlek och tidsfrist för skadeståndstalan. Leverantörer måste vända sig till de nationella bestämmelserna avseende skadeståndstalan. Den svenska bestämmelsen i LOU avger ingen tydligare vägledning än att skadestånd utgår under liknande premisser som domen i målet Combinatie Spijker. Förutsättningen för skadestånd i LOU är att leverantören har deltagit i upphandlingen och att åsidosättandet av bestämmelserna medfört en inverkan på leverantörens möjlighet att tilldelas kontraktet.303 Enligt Högsta domstolens fastställande i Lindesbergsmålet finns det inte heller någon föreskrift, varken i direktiven eller i svensk lag, om att ett upphandlingsförfarande måste avslutas i ett antagande av ett anbud. Domstolen fastställde att den upphandlande kommunen inte kunde åläggas skadeståndsskyldighet i enlighet med LOU för beslutet att avbryta en upphandling.304
En motsatt effekt till ovanstående kommer av domen i målet Fidelia305 där
300 NJA 2001 s. 3.
301 Se art. 2.1c det första rättsmedelsdirektivet samt målet RÅ 2005 ref. 62.
302 Dom av den 9 december 2010 i mål C-568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. mot
Provincie Drenthe, REG 2010, s. I-12655.
303 Se Asplund m.fl. s. 375 och Falk s. 520 f.
304 Se Högsta domstolens domskäl i målet T 1683/99 (Lindesberg).
leverantören (Fidelia) ansåg sig förfördelad efter att upphandlande myndighet (Rikspolisstyrelsen) avbrutit sin upphandling efter att kammarrätten ordinerat Rikspolisstyrelsen att rätta felen i upphandlingen. I och med rättningen kvarstod endast ett anbud (d.v.s. Fidelias), vilket i Rikspolisstyrelsen mening innebar en bristande konkurrens och beslutade att avbryta upphandlingen helt. Fidelia väckte då en talan om skadestånd hos tingsrätten, som ogillade talan. Hovrätten förpliktade däremot Rikspolisstyrelsen att utbetala skadestånd till Fidelia. Rikspolisstyrelsen gjorde gällande hos Högsta domstolen att felen i upphandlingen rättades efter domen om överprövning av tilldelningsbeslutet och att Rikspolisstyrelsen hade haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen då det inte utgick någon skyldighet att ingå avtal med Fidelia. Högsta domstolen menade att en rättelse av en upphandling inte utesluter skadestånd för den skadelidande leverantören. Dock krävdes det för en rätt till skadestånd att ett felaktigt tilldelningsbeslut förelåg, då det är tecknande för kontrakt som är skadeståndsgrundande, vilket inte var fallet i målet. Den skada som uppkommit hade således rättats. Fidelias talan ogillades på den punkten. Domstolen biföll dock ersättning för rättegångskostnaderna i överprövningsprocessen i förvaltningsrätten, då en sådan skada förelåg i enlighet med ersättningsgill skada i 16 kap. 20 § LOU. Rätt till ersättning för överträdelser av LOU blev således tillämpliga på målet i fråga. Det intressanta med domen är att utbetalning av ersättning för kostnader i form av skadestånd för överprövningsmål och förvaltningsmål generellt sett tillhör ovanligheterna, särskilt i detta fall där leverantören inte haft någon reell möjlighet att tilldelas kontraktet efter att rättning gjorts efter första överprövningen.306 Att en upphandlande myndighet avbryter en upphandling kan i enlighet med LOU i sig inte föranleda skadestånd då förfarandet inte är ett brott mot upphandlingsbestämmelserna (jfr Lillebilmålet307). Det måste således finnas en överträdelse med adekvat kausalitet som bevisar att den upphandlande myndigheten har kränkt leverantörernas rättigheter i enlighet med LOU för att skadestånd för ett positivt eller negativt kontraktsintresse ska utgå.308 Men effekterna av domen i Fideliamålet, om den får prejudicerande tyngt, kan komma att innebära större möjligheter till skadestånd än vad som tidigare varit möjligt. Skadeståndet torde
306 Se Asplund m.fl. s. 377.
307 NJA 2001 s. 3.
308 För det positiva kontraktsintresset utgår ersättning för leverantörens uteblivna vinst, d.v.s. att leverantören
förlorade kontraktet och för det negativa kontraktsintresset utgår ersättning för den leverantör som deltagit i en upphandling, jfr Asplund m.fl. s. 376.
kunna komma att aktualiseras vad gäller de kostnader en leverantör haft för att förbereda ett anbud, delta i en upphandling och att leverantören har haft en realistisk möjlighet att vinna kontraktet. Anledning till att leverantören inte tilldelades kontraktet var således själva avbrytandet av upphandlingen. En leverantör, så som domskälen i Fideliamålet fastställer, borde därför vid en lyckad överprövningsprocess av ett avbrytande tillerkännas skadestånd i form av erlagda rättegångskostnader.309