Slutsatser

I ett överprövningsförfarande läggs, i enlighet med den kontradiktatoriskta principen, ansvaret för processen på parterna i målet, d.v.s. leverantören och den upphandlande myndigheten. Vanligtvis åläggs förvaltningsdomstolen en utredningsskyldighet i enlighet med officialprincipen men det har av Högsta förvaltningsdomstolen fastställts att överprövningsmål av en offentlig upphandling har betydande likheter med en allmän civilprocess, varför tillämpningen av officialprincipen måste göras restriktivt (jfr målet HFD 2013 ref. 36).³¹⁰ von Essen antyder på att domstolarnas utredningsskyldighet endast består i att avhjälpa parternas eventuella formella brister i överprövningen. ³¹¹ Den unionsrättsliga principen om myndigheternas utredningsskyldighet härleds ur art. 41.1 EU-stadgan och officialprincipen ska berättiga den enskilde materiellt riktiga avgöranden. Liksom av von Essens anmärkning, finns det således ytterst lite inverkan från förvaltningsdomstolens sida, då överprövningsmål förs i formen av ett dispositivt tvistemål i enlighet med den allmänna civilprocessen och av grundsatsen att tvisten reglerar ett ekonomiskt förhållande mellan enskilda näringsidkare (jfr målet RÅ 2009 ref. 69). En sådan tvist är av civilrättslig art och att sådana tvister av svensk tradition avgörs i allmän domstol. Asplund m.fl. anför även att det borde ligga en större skyldighet för

309 Se domskälen p. 22 i målet NJA 2013 s. 762 och Henning, Ronny, Fideliafallet – när upphandlingsreglernas

ändamål får bestämma, Juridisk tidskrift 2014/15s. 404 och 408.

310 För officialprincipen, se 8 § FPL.

förvaltningsdomstolarna att utreda det material som anförs i målet.312 Det finns dock tvetydigheter till detta ställningstagande genom andra avgöranden i upphandlingsmål. Sundstrand påpekar att det finns argument som talar för att överprövningsförfarandet är av förvaltningsrättslig art, d.v.s. myndighetsutövning mot enskild. I mål nr T 651-11 ³¹³ anförde hovrätten ett fastställande av tingsrättens dom om att en tjänstekoncession³¹⁴ innebar felaktig myndighetsutövning och att leverantören därmed var berättigad att föra skadeståndstalan enligt 3 kap. 2 § SkL, som fastställer att staten ska ersätta ren förmögenhetsskada för fel eller försummelse vid myndighetsutövning.³¹⁵ En aspekt ur detta torde vara hos vem intresset ligger för att upphandlingen ska göras korrekt och i enlighet med upphandlingsbestämmelserna. Det föreligger således inget allmänintresse som underbygger en ordentlig utredning av omständigheterna i ett överprövningsmål. Trots att det kommer av principen om icke-diskriminering att en form av allmänintresse grundas i att utländska varor och tjänster inte ska diskrimineras till fördel för nationella, ligger ändock intresset att vinna kontraktet hos den enskilde leverantören och det är denne som innehar en bevisbördan att diskriminering eller annat fel föreligger i upphandlingen.³¹⁶

Vad gäller talerätten och principen om rätten att bli hörd i ett överprövningsmål har den skadelidande leverantören möjlighet att överpröva ett tilldelningsbeslut från den upphandlande myndigheten. En leverantör ska således i enlighet med den unionsrättsliga principen vara negativt berörd av beslutet. Det finns dock inte en entydig linje att följa avseende talerätten i överprövningsmål, utan domstolarna tillämpar istället en från fall till fall princip vid utredningen vid ansökan om överprövning och grunderna för vem som har talerätt kan skilja sig avsevärt i de högre instanserna (jfr målet RÅ 2002 ref. 2). En effekt av detta syns tydligt i mål nr 452-07³¹⁷ där överklagandet avvisades då leverantören inte kunde påvisa en, enligt                                                                                                                

312 Se avsnitt 3.3.2, 6.1.1.2 och 6.2.1.

313 Hovrätten för nedre Norrlands dom av den 22 maj 2013 i mål nr T 651-11.

314 Tjänstekoncessioner är undantagna upphandlingsbestämmelserna i procedurdirektivet och är vidare även

undantagna bestämmelserna i LOU enligt 1 kap. 2 § 6 st.

315 Se Sundstrand s. 321.

316 Se avsnitt 6.1.1.1.

317 Kammarrätten i Sundsvalls beslut av den 20 mars 2007 i mål nr 452-07, där ett kontrakt hade tilldelats

leverantör A. Leverantör B ansökte om överprövning av beslutet. Länsrätten beslutade att upphandlingen skulle rättas, en ny utvärdering av anbuden göras och där leverantör A uteslöts. Leverantör A överklagade beslutet till kammarrätt. Den upphandlande kommunen beslöt i samma skede att avbryta upphandlingen. Länsrätten valde att ogiltigförklara avbrytandet, men kammarrätten upphävde beslutet och återförvisade målet till länsrätten till ny prövning i sak. Leverantör A överklagade kammarrättens beslut. Kammarrätten ställde sig frågande till om leverantör A kunde tillerkännas talerätt och menade att partsförhållandena kring talerätten kan förändras från instans till en annan. Ett beslut om avbrytande kunde inte heller anses vara direkt riktad mot någon av leverantörerna även om avbrytandet skulle komma att påverka någon av leverantörerna. Kammarrätten avvisade överklagan.

rättsordningen, erkänt intresse för ett avbrytande av en upphandling där leverantören från början varit vinnande anbudsgivare. Leverantören hade således inte talerätt. Det kan diskuteras vidare hur målet 650-12³¹⁸ kan komma att påverka leverantörers potentiella talerätt vid avbrutna upphandlingar. I målet hade förvaltningsrätten avskrivit leverantören från målet utan att höras. Enligt juristerna Ulfsdotter Forssell & Olovsson kommer kammarrättens dom att ge förvaltningsrätterna en tydligare vägledning i hur leverantörernas talerätt ska utredas innan ett mål kan avskrivas. Det gällande rättsläget torde dock inte fastställas enbart med ett ensidigt uttalande från en rättsfallsanalys, men domstolens fastställande kan ge någon form av vägledning i att förvaltningsdomstolen inte ska bortse från leverantörernas talerätt, då detta är en form av åsidosättande av rättssäkerheten.³¹⁹ Avseende motiveringsskyldigheten får den en ytterst liten betydelse vid överprövningsmål hos förvaltningsdomstolen. En upphandlande myndighets underlåtelse att motivera ett tilldelningsbeslut kan utgöra grunden för leverantörens ansökan om överprövning av beslutet. Ett undermåligt motiverat beslut kan således utgöra grunden för att förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen måste göras om. Asplund m.fl. menar även att avtalsspärrens ikraftträdande är beroende av en hänvisning i den upphandlande myndighetens motiverade tilldelningsbeslut av bestämmelserna i 9 kap. 9 § LOU. Motiveringsskyldigheten syns tydligt i kammarrättens dom i målet 2467-11³²⁰ där en utebliven hänvisning till tidsfristen innebar att avtalsspärren inte kunde börja löpa.321

En upphandling som inte följer de stadgade principerna i 1 kap. 9 § LOU kan bli föremål för överprövning. Domstolen måste t.ex. vid ogiltigförklaring av ett avtal göra en proportionalitetsavvägning till allmänintresset för kontraktets syfte. Vad gäller principen om icke-diskriminering och likabehandling ska dessa iakttas för att motverka handelshinder och otillbörlig konkurrens. Av det bakomliggande syftet till upphandlingsförfarandet torde det ligga i statens intresse att konkurrensen inte försummas. ³²² Således har principen om god förvaltning, d.v.s. en god förvaltningsprocess, inte något större utrymme i överprövningsmål trots att bestämmelserna i FPL kan härledas till förvaltningsdomstolarnas utredningsskyldighet och åtagande för ett rättssäkert förvaltningsförfarande i                                                                                                                

318 Kammarrätten i Sundsvalls beslut av den 16 april 2012 i mål nr 650-12.

319 Se avsnitt 6.1.1.2 och 6.3.1.

320 Kammarrätten i Stockholms dom av den 6 juli 2011 i mål nr 2467-11.

321 Se avsnitt 6.1.1.2.

domstolen. Avtal mellan enskilda näringsidkare är således civilrättsligt och så som Hellner & Malmqvist anför ses den upphandlande myndigheten i ett upphandlingsförfarande som en enskild avtalspart, varför restriktioner i förvaltningsdomstols utredningsmöjligheter görs.³²³

Möjligheten att ogiltigförklara ett avtal har tilldelats förvaltningsdomstolen och är en effekt av rättsmedelsdirektivet och dess syfte som fastställer att ogiltigförklaringen ska företas framförallt som en effektiv sanktion vid en otillbörlig direktupphandling. ³²⁴ Vid ogiltigförklaring kan parterna åberopa skadestånd. Traditionen vid skadeståndstalan är att tvister av sådant slag ska lösas av allmän domstol i en skadeståndsprocess. De tvetydigheter som uppstår vid överprövning av en upphandling och framförallt vad gäller utdömandet av skadestånd uppkommer av den uppdelning som gjorts mellan allmän förvaltningsdomstol och allmän domstol. I enlighet med 16 kap. 20 § LOU ska leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada tilldömas skadestånd. Ansökan om skadestånd görs enligt bestämmelsen hos allmän domstol. Det materiella förfarandet i upphandlingar överprövas emellertid hos allmän förvaltningsdomstol.³²⁵ Skadeståndsanspråk vid avtalsbrott är, som nämndes här ovan, en form av civilrättslig påföljd. Det framgår inte av regleringen i LOU att en leverantör specifikt kan göra gällande för skadestånd vid en avbruten upphandling eller ogiltigförklaring av ett avtal. 16 kap. 20 § LOU berättigar till ersättning om upphandlande myndighet har åsidosatt upphandlingsbestämmelserna. Högsta domstolens konstaterande i Lillebilmålet är ett tydliggjort exempel på domstolarnas inställning till skadestånd vid avbruten upphandling, där domstolen inte ansåg att skadestånd borde ha utgått eftersom avbrytandet i sig inte var en del av upphandlingsprocessen. Domstolen uttalade sig i målet att det

”[s]aknas anledning att tolka in regler i LOU avseende förhållanden som regleras i den allmänna avtalsrätten”. 326

Således finns det inte någon bestämmelse i LOU som gör det möjligt att reglera ett civilrättsligt avtal som uppkommer av kontraktstilldelningen vid en upphandling. En aspekt av detta, som diskuterats ovan, är den utgångspunkt som återfinns i                                                                                                                

323 Se avsnitt 6.1.1.2 och Hellners & Malmqvist s. 26.

324 Se avsnitt 6.1.2.

325 Se avsnitt 5.2.2.4 och 5.3.

upphandlingsförfarandet. Myndigheten har ställningen som en enskild avtalspart i ett upphandlingskontrakt och frångår därmed sin ställning som beslutsfattande myndighet. Högsta förvaltningsdomstolen rättade underinstansen i målet RÅ 2009 ref. 69, där länsrätten ex officio hade inhämtat material och prövat dessa. Domstolen menade att det inte var rättens sak att inhämta omständigheter i ett överprövningsmål eftersom tvisten gällde ett ekonomiskt förhållande mellan enskilda. Det föreföll således att upphandlingsförfarandet enligt domstolen inte är ett renodlat förvaltningsförfarande i FPL:s mening.³²⁷

Det finns i enlighet med EU-rätten krav på rätten till effektiva rättsmedel, varför någon form av prövning av överträdelser måste möjliggöras. I enlighet med rättsmedelsdirektivet art. 2.9 står det dock till varje medlemsstats förfogande att besluta hur den rättsliga prövningen ska se ut. Minimikravet följer av att en rättvis prövning av tilldelningsbeslutet ska vara möjligt.³²⁸ I Fideliamålet³²⁹ diskuterade Högsta domstolen att det för skadestånd vid överträdelser av upphandlingsregler enligt unionsrätten saknas praxis. Enligt rättsmedelsdirektivet framgår det att leverantörer ska kunna tillerkännas ersättning om den skadats av en överträdelse från den upphandlande myndighetens sida. Det måste dock finnas ett tydligt orsakssamband mellan den eventuella överträdelsen och den skada som leverantören lidit. Domstolen menade att för en leverantör som endast har förberett och deltagit i en upphandling inte kan utgöra en ersättningsgill skada då kostnaderna skulle ha uppstått oavsett om fel hade begåtts eller ej.330 Det framgår av domen i målet

Alcatel331 att medlemsstaterna ska tillhandahålla ett prövningsförfarande samt en möjlighet för leverantörer att erhålla skadestånd om avtal redan slutits mellan vinnande leverantör och upphandlande myndighet. Således ska en överträdelse av upphandlingsreglerna enligt EU-domstolen kunna tillerkännas genom en förvaltningsprocessuell överträdelse och ska behandlas enligt denna premiss, d.v.s. sanktioner gentemot upphandlande myndighets försummelse. I svenska upphandlingsförhållanden prövas den materiella försummelsen hos allmän förvaltningsdomstol, medan gottgörelsen av försummelsen endast kan tillerkännas genom skadestånd i ett annat förfarande hos den allmänna domstolen. Uppdelningen                                                                                                                

327 Se avsnitt 6.2.1 och 6.3.2.

328 Stridh, Christopher, Överprövning av tjänstekoncessioner genom förvaltningsbesvär, Europarättslig tidskrift,

2012s. 701, Trybus m.fl. s. 343 och avsnitt 6.2.1.

329 NJA 2013 s. 762.

330 Se avsnitt 4.3.2.2 och 5.2.1.

tycks vara förlegad och anledningen till detta kommer ur förarbetena till ÄLOU, där lagstiftaren tar Domstolsutredningens ställningstagande i anspråk som menar att skadeståndstvister är en sak för allmän domstol. En fråga kan ställas huruvida detta förfarande är förenligt med rättsmedelsdirektivets syfte och den unionsrättsliga principen om rätten till effektiva rättsmedel. Kommissionen fastställde i sitt förslag till rättsmedelsdirektivet att syftet med direktivet följer av att endast ett civilrättsligt skadestånd inte är en tillräcklig åtgärd avseende t.ex. otillbörliga direktupphandlingar. ³³² Så som Warnling-Nerep anför är det svenska sanktionssystemet³³³ för upphandling uppdelat och detta skulle kunna innebära en långsam upprättelseprocess för förfördelade leverantörer.³³⁴ Fideliamålet innebär trots detta en utökad rätt till skadestånd då leverantören tillerkändes skadestånd för överträdelsen av LOU för överprövningsförfarandet i förvaltningsrätten. Målet

Ishavet³³⁵ har liksom Fideliamålet³³⁶ utvecklat rätten till skadestånd. I Ishavet hade den upphandlande myndigheten felaktigt antagit ett anbud och leverantören tillerkändes skadestånd för det positiva kontraktsintresset. Detta innebar således att leverantören endast kunde tillerkännas skadestånd om ett civilrättsligt avtal ingåtts, men domen var ändock en utveckling av överprövningsförfarandet då skadestånd för det positiva kontraktsintresset innebär full ersättning i enlighet med rätten till effektiva rättsmedel.³³⁷ Vad avser den tvetydiga domstolsprocessen i jämförelse med målet RÅ 2009 ref. 69, kan detta tydliggöras av Högsta domstolens uttalande i målet

Arkitekttjänst338 där domstolen anförde att den upphandlande myndigheten inte alls kunde anses vara en jämbördig avtalspart i det civilrättsliga avseendet och att det därför är fråga om myndighetsutövning. Jfr även med Sundstrands åsyftan om att hovrätten har uttalat att en överprövning av tjänstekoncessioner är myndighetsutövning och att leverantören var berättigad till skadestånd enligt 3 kap. 2 § SkL. Detta följer även av målet RÅ 2005 ref. 10 där otillbörliga direktupphandlingar ska överprövas i enlighet med rättsmedelsdirektivets                                                                                                                

332 Se avsnitt 4.3.2.2.

333 Warnling-Nerep diskuterar i sin text hur den svenska överprövningen såg ut innan rättsmedelsdirektivets

implementering. Själva sanktionsmöjligheten har efter implementeringen inte ändrats, utan skadeståndsanspråket görs hos allmän domstol, då valmöjligheten till prövning, i enlighet med den processuella autonomin, ligger hos medlemsstaten, se art. 2.9 rättsmedelsdirektivet.

334 Se avsnitt 4.4.3.1 och Warnling-Nerep, Wiweka, Offentlig upphandling: myndighetsutövning eller inte & ett

nytt område för kommunalt lag- och domstolstrots? Juridisk tidskrift, 2006/07 s. 396 f. Se även prop. 1992/93:88

s. 46 och därigenom hänvisningen till SOU 1991:106.

335 NJA 2007 s. 349.

336 NJA 2013 s. 762.

337 Se Asplund m.fl. s. 281, Henning JT 2014/15 s. 408 f och Stridh ERT 2012 s. 687 f.

bestämmelser.339