Sveriges  processuella-­‐  och  institutionella  autonomi  i  förhållande  till

Svensk förvaltningslag, och förvaltningsförfarandet, har tidigt ansetts vara förenlig med den unionsrättsliga principen om god förvaltning. Den nationella processuella autonomin inom svensk förvaltningsprocess uppställs därför som relativt oinskränkt. Bestämmelserna som reglerar förvaltningsprocessen, följaktligen bestämmelser om motivering av beslut, myndigheternas utredningsskyldighet och enskildas möjlighet att yttra sig återfinns i FL och FPL. Direktivsbestämmelser på området utgörs således av minimibestämmelser vilket innebär att den svenska lagstiftaren inte behöver införa alla förvaltningsprocessuella bestämmelser i speciallagstiftningen (d.v.s. LOU) för att anpassa lagen till direktivet.²⁵⁷

Vad gäller den svenska institutionella autonomin påverkas den inte avsevärt av rättsmedelsdirektivets bestämmelser. Framförallt begrundas detta genom att rätten till effektiva rättsmedel inte innebär att medlemsstaterna måste skapa nya rättsmedel för att upprätthålla rättsmedelsdirektivets krav, utan redan existerade domstolar ska kunna tillgodose överprövningsförfarandet. Detta stadgas vidare i enlighet med art. 2.8 och 9 rättsmedelsdirektivet där det framgår att medlemsstaten själv har möjlighet att välja prövningsorgan, som inte behöver utgöras av en domstol. Principen om effektiva rättsmedel kräver inte ett införande av nya rättsmedel, utan principen förordnar endast att rättsmedel ska finnas att tillgå. Det är således upp till medlemsstaten att garantera enskildas rättigheter genom att tillhandahålla möjligheter för överprövning av ett tilldelningsbeslut. Det finns dock en unionsrättslig garanti som uppställer ett krav på tillämpligheten av effektiva rättsmedel, d.v.s. enskilda leverantörer ska i ett senare skede kunna överpröva ett beslut hos domstol.²⁵⁸

6.2.1   I   vilken   omfattning   påverkar   rättsmedelsdirektivet   den   svenska  

processuella  autonomin?    

Direktivet kan komma att påverka svenska förvaltningsrättsliga bestämmelser i flera avseenden. Asplund m.fl. menar att bestämmelserna i FPL (se 2 § FPL) är subsidiära                                                                                                                

257 Se Hellners & Malmqvist s. 44 och 46 f samt Strömberg & Lundell 2011 s. 83.

till andra speciella förvaltningsrättsliga författningar, som t.ex. LOU. Denna synpunkt tillstyrks även av Wennergren & von Essen, som menar att det är en ovanlig företeelse att andra föreskrifter skulle verka för det sämre för en enskild i hänseendet av 33 § FPL, om rätt till överprövning av dom från förvaltningsdomstol. I första hand gäller således bestämmelserna i LOU över FPL vid upphandlingsförfarandet. Således har LOU i det här avseendet direkt tillämpliga processuella bestämmelser, men som trots allt bör beaktas som kompletterande till FPL.²⁵⁹ Klagorätt kan i enlighet med 33 § FPL i vissa fall tillämpas utöver överprövning i enlighet med LOU för att tillgodose leverantörers rätt att bli hörd, framförallt då när beslut om att upphandlingen ska göras om har tagits. En då tidigare utesluten leverantör har i vissa fall enligt Wennergren, med hänvisning till målet RÅ 2002 ref. 5, rätt att begära överprövning i enlighet med 33 § FPL.²⁶⁰

Asplund m.fl. påpekar att det första rättsmedelsdirektivet åtnjöt genomslag i den processuella autonomin i målet Santex.²⁶¹ De svenska upphandlingsreglerna om överprövning ska alltid tillämpas med en direktivkonform tolkning. I annat fall ska de nationella domstolarna tolka direktivets bestämmelser på så vis att de nationella bestämmelserna åsidosätts helt.²⁶² Bestämmelsen i 16 kap. 4 och 13 §§ LOU stadgar vilka leverantörer som har talerätt vid överprövning av offentlig upphandling. I målet

Hackermüller²⁶³ kom domstolen att fastslå medlemsstaternas processuella autonomi

vid reglering av om rekvisiten, vid överprövning av offentlig upphandling, ska vara uppfyllda eller ej för bifall av ansökan. Således har den svenska lagstiftaren gjort åtskillnad för skaderekvisiten för överprövning av upphandling och överprövning av avtal i LOU. Bestämmelserna i LOU garanterar en större krets leverantörer talerätt än bestämmelserna i rättsmedelsdirektivet, då en leverantörs ansökan om överprövning inte kan avvisas för att leverantören i objektiv mening inte kan anses ha lidit skada. Detta är en processprincip som även återfinns i direktivets art. 1.3, som stadgar att var och en som har eller har haft ett intresse av ett avtal och anser sig lidit skada ska kunna åberopa en påstådd överträdelse. Den svenska bestämmelsen är här allt mer långtgående än den unionsrättsliga.²⁶⁴

259 Mellqvist & Wirdemark s. 138, Asplund m.fl. s. 113 f samt Wennergren & von Essen s. 275.

260 Se Axelsson, Stefan, Från Högsta förvaltningsdomstolen december 2011 – februari 2012, Förvaltningsrättslig

tidskrift, 2012s. 109 samt Wennergren & von Essen s. 190 och 371.

261 Mål C-327/00, Santex.

262 Se Asplund m.fl. s. 34 f.

263 Mål C-249/01, Hackermüller.

Wennergren & von Essen anför att 8 § FPL avseende förvaltningsdomstolens utredningsansvar, den s.k. officialprincipen, måste beaktas med försiktighet i upphandlingsmål. Huvudprincipen i dessa fall torde innebära att leverantören som gör gällande för felaktigheter i ett upphandlingsförfarande, klart och tydligt anger de omständigheter som denne grundar sin ansökan om överprövning på. I målet RÅ 2009 ref. 69 hade länsrätten prövat omständigheter i fallet ex officio, vilket Högsta förvaltningsdomstolen menade inte borde gälla i upphandlingsmål då dessa i första hand är en fråga avseende ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. Mål om överprövning har större likheter med sådana mål där förvaltningsrätten ska tillämpa förhandlingsprincipen, varför försiktighet i förvaltningsdomstolens utredningsansvar torde förekomma. Förhandlingsprincipen saknar tydliga definitioner, trots att den många gånger behandlas som en motsats till officialprincipen. Parterna ska i ett överprövningsmål självständigt föra processen och de omständigheter som ligger till grund för talan. En del av förhandlingsprincipen omfattas även av dispositionsprincipen som innebär att det är parterna som styr målets beskaffenhet. Vid tillämpning av dispositionsprincipen blir domstolen bunden till parternas disposition av målet, varför domstolens utredning i målet är begränsad.²⁶⁵ Falk hävdar dock att det ur EU-rättens perspektiv förkommer att nationella prövningsorgan på eget initiativ, ex officio, kan tillföra omständigheter i överprövningsmål utan att detta strider mot syftet med rättsmedelsdirektivet, se domen i målet GAT.266 Den processuella autonomin ska inte påverkas i detta hänseende och det har således i den svenska regleringen beslutats att prövningsorgan inte har möjlighet att tillföra processmaterial som ingen av parterna har åberopat.²⁶⁷

De svenska bestämmelserna i LOU är i vissa avseenden mer långtgående än de i rättsmedelsdirektivet. LOU, men även vissa bestämmelser i FPL, blir därför tillämpliga i upphandlingsförfarandet. Vilken regel som är tillämplig avgörs av den specifika regelns förenlighet med unionsrättsliga principer och bestämmelser. Bohlin & Warnling-Nerep menar att så länge ett myndighetsbeslut påverkar ett unionsrättsligt område måste beslutsfattande myndighet ta hänsyn till de bestämmelser och principer som området omfattas av. Ett exempel i upphandlingsförfarandet är de kontrakt som upphandlas utanför procedurdirektivens                                                                                                                

265 Se Wennergren & von Essen s. 25, 83 och 322 f, Heuman s. 40 samt Asplund m.fl. s. 280.

266 Mål C-315/01, GAT.

bestämmelser och regleras i 15 kap. LOU. Precis som Sundstrand påpekar finns det inget krav på att dessa kontrakt ska vara skyddade enligt rättsmedelsdirektivets bestämmelser. Trots detta har de svenska upphandlingsbestämmelserna reglerats med en tanke om förenlighet med unionsrätten och leverantörer torde därför kunna åberopa principen om effektiva rättsmedel för kontrakt i primärrätten, d.v.s utanför direktivens bestämmelser.²⁶⁸ Medlemsstaternas valfrihet vad gäller val av rättsprocess fastställs även i rättsmedelsdirektivets art. 2.9. EU-domstolen fastställde i målet Fastweb²⁶⁹ att nationella processuella regler inte får tillämpas om dessa fastställer att uteslutna leverantörer inte kan prövas för en eventuell möjlighet att överpröva ett tilldelningsbeslut. Art. 1.3 rättsmedelsdirektivet ska enligt domstolen tolkas på så sätt att ett överklagande inte kan avvisas om ingen prövning av anbuden i upphandlingen har gjorts. I den aktuella upphandlingen i målet Fastweb, hade ingen av de två anbuden uppnått kravspecifikationerna, varför den sökande leverantören torde ha ett berättigat intresse att ansöka om överprövning. Målet tydliggör för att medlemsstaternas egna processuella regler måste vara förenliga med de unionsrättsliga processuella principer och då framförallt principen om rätten att blir hörd och rätten till effektiva rättsmedel.²⁷⁰