6 Avslutande analys och ett resonemang de lege ferenda
6.1 Implementeringen av direktivet och principerna
6.1.3 Den svenska upphandlingsprocessens tillämplighet med rättsmedelsdirektivet
Som tidigare nämnts är bestämmelserna i rättsmedelsdirektivet av minimikaraktär. Det ankommer således på medlemsstaterna att fastställa de specifika åtgärderna genom regleringar i den nationella rättsordningen. De nationella processuella bestämmelserna ska uppfylla kraven om att ett tilldelningsbeslut från en upphandlande myndighet ska kunna prövas skyndsamt effektivt.237 Den svenska lagstiftaren har i vissa bestämmelser i LOU valt att gå längre än vad direktivet föreskriver och andra gånger underlåtit att införa bestämmelserna i svensk lag, som t.ex. preklusionsfristen. I tolkningen av om bestämmelserna i nationell rätt får vara mer långtgående än de i rättsmedelsdirektivet måste man gå till syftet med direktivet. I preambeln (1) fastställs att syftet med direktivet är att effektivt säkerställa tillämpningen av procedurdirektivet. En preambel i ett direktiv är inte juridiskt bindande, men den avger en viktig tolkningshjälp i att klargöra direktivets syfte.238 Reichel menar att normen för EU-direktiv är att de omfattas av s.k. minimireglering,
235 Kammarrätten i Stockholms dom av den 6 juli 2011 i mål nr 2467-11.
236 Se Asplund m.fl. s. 144 ff.
237 Se Sundstrand s. 68 f.
och det ankommer därför på medlemsstaterna att fastställa nationella regler som i sig ska möjliggöra för de unionsrättsliga bestämmelserna och allmänna rättsprinciperna. Om nationella regler ger ett allt mer långtgående skydd än de i direktiven torde detta allmänt sett vara förenligt med unionsrätten.239
I förarbetet till lagförslaget om ändringarna i LOU kom diskussionen om preklusionsfrist upp, där remissinstanserna gick delade vägar. Å ena sidan ansågs preklusionsfristen240 ha en positiv effekt, där domstolen vid överprövningsförfarandet inte behöver ägna sig åt invändningar från tidigt stadium i upphandlingen samt att fel som upptäcks tidigt i förfarandet är lättare att åtgärda. Dock kan det komma att innebära att felaktigheter och brister som inte åberopas i tid under förfarandet inte får tas upp ex officio av domstolen vid en eventuell överprövning efter tilldelningsbeslutet. I ett sådant förevarande tillämpas inte överprövningsförfarandet i enlighet med unionsrättsliga bestämmelser. 241 Det hänvisades även till att upphandlingsutredningen tidigare konstaterat att införandet av en preklusionsfrist inte skulle minska det redan ökade antalet överprövningar. Preklusionsfristen i art. 2c rättsmedelsdirektivet har således inte förts in i svensk upphandlingslag. Utredningen anmärkte på att upphandlande myndigheter skulle kunna komma att avstå att fortgå med sin upphandling om prövningar tillåts göras innan anbudstidens utgång. Trots att preklusionsfristen har diskuterats i förarbeten till upphandlingslagarna flertalet gånger, har utgången i svenska upphandlingsmål inte påverkats. En positiv effekt av en preklusionsfrist skulle således kunna innebära att en leverantör i tidigt skede skulle se eventuella brister i förfrågningsunderlaget och således ansöka om överprövning innan upphandlingen är långt kommen och därmed undvika långtgående och dyra domstolsprocesser. Underlåtelsen att införa preklusionsfrist i svenska upphandlingsbestämmelser innebär att leverantörer, enligt LOU, har möjlighet att ansöka om överprövning av en upphandling avseende alla materiella fel till och med sista dagen för avtalsspärren.242
Regeringen har i ett senare kommittédirektiv från 2013 ansett att effekterna av införandet av rättsmedelsdirektivet i LOU tydliggörs till följd av antalet
239 Se Reichel s. 542.
240 Preklusionsfrist innebär att en leverantör inte har möjlighet att åberopa innehållet i frågeunderlaget i
upphandlingen efter tilldelningsbeslutet. En leverantör kan i ett sådant fall endast åberopa frågeunderlaget under upphandlingens gång, se prop. 2009/10:180 s. 157 ff.
241 Se prop. 2009/10:180 s. 157.
242 Se Ds 2009:30 s. 174 f, prop. 2009/10:180 s. 155 ff, Olsson, Erik, Sluta klaga! Regeringens initiativ för att
överprövningar som markant har ökat. Regeringen framställer ett behov av att se över rättsmedlen och har tillsatt en utredning i syfte att bland annat bringa klarhet i om en preklusionsfrist är nödvändig och under vilka omständigheter en domstol ska ges möjlighet att pröva upphandlingar trots att tilldelade och avtalade kontrakt redan föreligger. Det åsyftas att antalet överprövningar är en indikation på att det föreligger flertalet upphandlingar som kräver överprövning. Antalet överprövningar återspeglar i sig att upphandlingar inte görs korrekt och i enlighet med upphandlingsreglerna. Effekterna av detta skulle dock kunna leda till att rättsmedelsdirektivets bestämmelser i mångt och mycket skulle kunna komma att bidra till att avlägsna upphandlingsfel som annars skulle ha gått obemärkta förbi.243
16 kap. 4 § LOU innebär två former av prövningsförfaranden, å ena sidan prövning av upphandlingsförfarandet som sådant å andra sidan en prövning av ett avtals giltighet. Överprövning av offentlig upphandling görs hos de allmänna förvaltningsdomstolarna enligt 16 kap. 5 § LOU.244 Den leverantör som ansöker om överprövning ska, för att få överprövningen sanktionerad, anse sig ha lidit eller komma att lida skada genom de fel som påstås begåtts i upphandlingsförfarandet.245 Dessa bestämmelser har utfärdats i enlighet med rättsmedelsdirektivet, som stadgar att medlemsstaterna ska tillhandahålla skyndsam prövning för påstådda överträdelser av upphandlingsbestämmelser, och detta utgör således grunden för överprövningsprocessen.246 För att möjliggöra för överprövningsprocessen ska en period där upphandlande myndighet inte får ingå avtal efter tilldelningsbeslut.247 En förutsättning för att leverantören ska kunna överpröva upphandlingen är att ett avtal inte ska ha slutits mellan upphandlande myndighet och vinnande leverantör varför denna tidsfrist ska regleras på nationell nivå.248
Vidare stadgar rättsmedelsdirektivet även att medlemsstaterna ska uppfylla de minimikrav som återfinns avseende de tidsfrister som direktivet uppställer.249 Minimikraven fastställer att avtal inte får ingås innan en tidsfrist på minst 10 kalenderdagar från den dag att tilldelningsbeslut meddelats via telefax eller andra elektroniska medel, eller minst 15 kalenderdagar om tilldelningsbeslutet meddelats
243 Se Olsson ERT 2014 s. 159 ff och Dir. 2013:105.
244 Se Asplund m.fl. s. 114.
245 Se Falk s. 489 och 495.
246 Se art. 1.1 rättsmedelsdirektivet.
247 16 kap. 1 § LOU.
248 Se art. 1.5 rättsmedelsdirektivet och Asplund m.fl. s. 177.
via andra kommunikationsmedel, har löpt ut. Rättsmedelsdirektivet fastställer att medlemsstaterna ska garantera att det vid beslut som strider mot upphandlingsreglerna i procedurdirektivet finns ett skyndsamt prövningsförfarande genom nationella bestämmelser. 16 kap. 1 § LOU fastställer i enlighet med direktivsbestämmelsen att avtalsspärren träder i kraft direkt efter det att en upphandlande myndighet har underrättat alla deltagande leverantörer tilldelningsbeslutet. Den svenska lagstiftaren har således valt att föreskriva avtalsspärren som en minimitidsfrist om minst 10 dagar vid elektronisk underrättelse samt minst 15 dagar om underrättelsen skickades på annat sätt än med elektroniska medel. Problematiken uppstår i de fall en upphandlande myndighet skickar underrättelse både elektroniskt och t.ex. via post. Det framgår inte av lagen eller förarbetena hur ett sådant rättsläge bör tolkas, varför det enligt Asplund m.fl. torde vara säkrare för myndigheten att avvakta med skriva ett avtal till dess att 15 dagar har passerat.250
Innan rättsmedelsdirektivets implementering fanns det ingen direkt möjlighet att överpröva ett avtals giltighet. I RÅ 2005 ref. 10 prövade Högsta förvaltningsdomstolen om ett civilrättsligt bindande avtal kunde upphävas om avtalet slutits efter en otillbörlig direktupphandling. Högsta förvaltningsdomstolen hänvisade i domskälen till målet Stadt Halle,251 där EU-domstolen fastställde att leverantörer ska möjliggöras för överprövning av en upphandling trots att beslutet hade fattats utanför det formella upphandlingsförfarandet. Högsta förvaltningsdomstolens konstaterande innebär att otillbörliga direktupphandlingar teoretiskt sett ska kunna överprövas utan begränsningar.252 Efter ändringarna i rättsmedelsdirektivets implementering är det numera möjligt för förvaltningsdomstol att ex tunc, retroaktivt, överpröva avtalet och därmed retroaktivt ogiltigförklara alla förpliktelser som uppstått i och med avtalet enligt 16 kap. 13 § LOU. Syftet med rättsmedelsdirektivets bestämmelser om ogiltigförklaring av avtal som en effektiv sanktion syns tydligt i direktivets preambel (9, 13, 14 och 18). Rättsmedelsdirektivet fastställer att medlemsstaterna ska säkerställa att det oberoende prövningsorganet har möjlighet att ogiltigförklara ett avtal om den upphandlande myndigheten har ingått avtalet i strid med bestämmelserna om upphandling, framförallt om avtalet ingåtts under
250 Se Asplund m.fl. s. 141.
251 Mål C-26/03, Stadt Halle.
avtalsspärren.253
Ogiltigförklaring av ett avtal görs av förvaltningsdomstol i enlighet med 16 kap. 13 § och 2 st. LOU om avtalet ingåtts i strid med upphandlingsbestämmelserna i LOU och om avtalet medför att annan leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada. Enligt 2 st. ska förvaltningsdomstol ogiltigförklara avtalet om det ingicks under avtalsspärren. Vidare ska även principerna i 1 kap. 9 § ha överträtts för att avtalet ska kunna ogiltigförklaras. Följden av att ett avtal ogiltigförklaras är att alla åtaganden i och med kontraktet ska återgå alternativt ska en ekonomisk återställning av läget göras. Det finns även möjlighet för parterna att yrka skadestånd om ogiltigförklaringen eller upphandlingen i sig har åsamkat ekonomisk skada, men för att en leverantör ska kunna erhålla skadestånd måste denna kunna påvisa att det funnits realistiska möjligheter att erhålla kontraktet samt att skadan uppkommit till följd av det påstådda felet.254
Bestämmelserna i 12 § om att avbryta en upphandling ska meddelas leverantörerna genom ett beslut från den upphandlande myndigheten. Leverantörerna har efter beslutet en tidsfrist på 10 eller 15 dagar, beroende på om underrättelsen har skickats med elektroniskt medel eller på annat sätt, att skicka in en ansökan om överprövning för den avbrutna upphandlingen. I förarbetena hänvisades tidsfristen till RÅ 2005 ref. 62, där det ansågs föreligga ett behov för en tidsbegränsad rätt till överprövning av avbruten upphandling då en obegränsad överprövningsrätt inte är i överrensstämmelse med rättssäkerheten. I rättsmedelsdirektivet finns således inga bestämmelser gällande avbrytande av en upphandling. En notering kring ett avbrytande av en upphandling återfinns i procedurdirektivets art. 41.1, som stadgar att upphandlande myndighet är skyldig att underrätta anbudsökanden om denne efterfrågar skälen till avbrytandet. Bestämmelserna i LOU är i det här avseendet mer långtgående än vad direktiven avser. Det har dock påpekats i målet HI,255 med hänvisning till art. 41.1, att det således finns ett krav på underrättelse för skälen till beslutet att avbryta en upphandling. Av domen i målet framkom kravet på att myndigheter ska underrätta om skälen till beslutet. Ett underrättat beslut ska säkerställa principen om likabehandling och sätta en miniminivå för kravet på insyn i upphandlingsförfarandena.256
253 Art. 2d.1 rättsmedelsdirektivet.
254 Se Asplund m.fl. s. 180 och 249 f samt Gertéll s. 188 och 190.
255 Mål C-92/00, HI.