6 Avslutande analys och ett resonemang de lege ferenda
6.1 Implementeringen av direktivet och principerna
6.1.2 Principerna om god förvaltning och överprövning
Unionsrätten ska emellertid inte inverka på medlemsstaternas nationella förvaltningar då EU:s kompetens inte kan hänföras till förvaltningsrättsliga områden. Det kan, så som Hellners & Mellqvist anför, dock förekomma vissa regler som ställer processuella krav på hur nationella myndigheter ska tillämpa reglerna. Det är av direktivens processuella krav som den svenska förvaltningsprocessen kan komma att genomsyras av unionsrättsliga aspekter, däribland principen om god förvaltning.216
Principen om god förvaltning, och dess delprinciper, ska beaktas vid all form av nationell myndighetsutövning. En upphandlande myndighet ska agera öppet och beakta likabehandling av alla leverantörer, vilket är ett prejudicerande uttalande från
211 Se Hettne & Öberg SvJT 2005 s. 220 f, Reichel s. 335 och Hettne ERT 2002 s. 238.
212 Mål 120/78, Cassis de Dijon.
213 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 101 och prop. 2006/7:128 s. 132 och 411.
214 Kammarrätten i Göteborgs domar av den 16 december 2010 i mål nr 2216 – 2221-10.
215 Se Hettne & Öberg SvJT 2005 s. 210, Bernitz & Kjellgren 2014 s. 275 och Pedersen, Kristian,
Upphandlingskrönika – Djurskyddshänsyn vid livsmedelsupphandlingar, Europarättslig tidskrift, 2011 s. 787, 790 och 792.
EU-domstolen i målet HI,217 men det är även stadgat i art. 2.9 rättsmedelsdirektivet.
Principen om god förvaltning återfinns inte specificerat som en skyldighet i den svenska rättsordningen, utan kan återspeglas på den förvaltningsprocess som tillfaller förvaltningsmyndigheter i enlighet med FPL men även till följd av vissa förfaranden i LOU. De krav som uppställs i enlighet med principen om god förvaltning förekommer främst i form av EU-domstolens tolkning av bestämmelser i de unionsrättsliga fördragen och kan således inte begrundas direkt i en specifik rättsakt. För att se en övergripande tolkning av de förvaltningsrättsliga principerna se domstolens domskäl i målet TU München.218 De tre unionsrättsliga principer som ska säkerställa upprätthållandet av en god förvaltning kommer här att belysas ur det svenska upphandlingsperspektivet för att få klarhet i hur principerna inverkar på överprövningsprocessen. 219
Utredningsskyldigheten finns således inte föreskriven i bestämmelserna i LOU,
utan återfinns som ett ansvar för svenska förvaltningsdomstolar i 8 § FPL och därav genom den s.k. officialprincipen. Principen undantar dock möjligheten att för förvaltningsdomstolarna ex officio tillföra processmaterial till överprövningsmålet. En överprövning av ett upphandlingsförfarade ska endast grundas på yrkanden från parterna i målet. Se mål RÅ 2009 ref. 69, där Högsta förvaltningsdomstolen föranledde att officialprincipen inte måste tillämpas på överprövningar av upphandlingsförfarandet och att officialprincipen i enlighet med unionsrättens utredningsskyldighet kan åsidosättas för en tillämpning av förhandlingsprincipen, d.v.s. parterna i målet processar själva för de omständigheter som ligger till grund för anförandet. I detta avseende krävs inte en långtgående utredningsskyldighet. Så som Asplund m.fl. menar har utredningsskyldigheten fått ett ytterst litet genomslag i svenska upphandlingsmål, trots förekomsten av officialprincipen i förvaltningsmål, då parterna i överprövningsprocessen är ålagda ett långtgående eget ansvar för utredningen. Den klagande parten (leverantören) ska själv ansöka om överprövning när denne anser sig förfördelad vid en upphandling. I överprövningsmål tillämpas förhandlingsprincipen. Intresset för att få upprättelse torde därmed ligga hos leverantören, då utgångspunkten vid offentlig upphandling är ett ekonomiskt förhållande mellan enskilda näringsidkare. Hänsyn till allmänintresset aktualiseras
217 Mål C-92/00, HI.
218 Se mål C-269/90, TU München, p. 14 för domstolens fastställande av hänsyn till förvaltningsrättsliga garantier
vid den skönsmässiga bedömningen.
endast vid ogiltigförklaring av avtal. Om förvaltningsdomstol anser att det ligger i ett allmänt intresse att ett kontrakt kvarstår, föregår kontraktet framför leverantörens eventuella skada. Officialprincipen tillämpas således restriktivt i överprövningsmål. Förvaltningsdomstolens roll omfattas i princip endast av en prövning av parternas framställning. Huvudregeln i LOU avseende överprövningar är att parterna i ett mål innehar åberopsbördan.220 I rättsmedelsdirektivet återfinns ingen direkt bestämmelse med betydelse för prövningsorganens utredningsskyldighet. Till följd av rättsmedelsdirektivet åligger det på medlemsstaterna att lagstifta för prövningsorganens utredningsarbete vid överträdelse av avtalsspärr.221 Detta innebär att det i nationell lagstiftning kan stadgas ett för prövningsorganen självständigt utredningsarbete. Utredningsansvaret i mål om överprövning av offentlig upphandling styrs av målets materiella karaktär och förhållandet mellan parterna. Wennergren & von Essen hävdar att 8 § FPL är utformad efter den allmänna processen och att förvaltningsmål alltid är indispositiva, till skillnad från tvistemål där både dispositiva och indispositiva mål förekommer. Wennergren & von Essen menar emellertid att det kan förekomma vissa förvaltningsmål med dispositiva inslag där parterna själva anföra sina omständigheter som talan grundas på. Den unionsrättsliga principen om utredningsskyldighet förefaller i överprövningsprocessen inte tillfalla förvaltningsdomstolen som sådan, då intresset att målet ska bli tillräckligt utrett ligger hos parterna i målet. Överprövningsprocessen vilar således på ett, i svensk mening, dispositivt tvistemål, där utredningen åligger parterna själva.222
I målet HFD 2013 ref. 36 anförde underinstansen kammarrätten i Jönköping, med hänvisning till målet RÅ 2009 ref. 69, att mål om offentlig upphandling har större likhet med den allmänna processen, men att det ändock finns flertalet skillnader mellan mål om offentlig upphandling och tvistemål. Utgångspunkten i ett överprövningsmål är således att parterna i målet är bestående av leverantören mot den upphandlande myndigheten och ett bifall i målet skulle leda till att upphandlingen görs om eller återförvisas för tillrättelse av felet. Det torde enligt Asplund m.fl. ändock åläggas en skyldighet och göras möjligt för förvaltningsdomstolen att inhämta utredningar ex officio för målets beredning. Detta skulle t.ex. kunna gälla information avseende tidpunkt då leverantören erhöll underrättelsen med tilldelningsbesluten, för
220 Se Asplund m.fl. s. 276 och 279 f, Jacobsson SvJT 1997 s. 409 och Wennergren & von Essen s. 92.
221 Art. 2e.1 och 2e.2 st. 2 rättsmedelsdirektivet.
222 Se Asplund m.fl. s. 287, Wennergren & von Essen s. 89 f och Heuman, Lars, Process- och straffrätt för juridisk
att förvaltningsrätten ska kunna utreda om att avtalsspärr verkligen föreligger och att domstolen är formellt behörig att pröva målet i sak. Men det kan även fordras av domstolen att i enlighet med officialprincipen anvisa parterna enligt 5 § FPL om hur dessa kan avhjälpa eventuella formella brister som finns i ansökningshandlingarna, om bristerna skulle kunna leda till att ansökan inte kan tas upp till prövning i sak.223 von Essen anför att den utredningsskyldighet, i enlighet med officialprincipen, som åligger förvaltningsdomstolarna består framförallt av ansvaret att avhjälpa leverantörerna med formella brister och att det vid underlåtelse av detta ansvar innebär en klar brist i utredningsansvaret. I målet RÅ 2002 ref. 22 hade kammarrätten åsidosatt ansvaret i 5 § FPL genom att inte ta in klagandens åberopade intyg som hon trodde att hon hade skickat in men missmint sig. Högsta förvaltningsdomstolen undanröjde därför kammarrättens dom och återförvisade målet.224
Rätten att bli hörd innebär i upphandlingssammanhang rätten att ansöka om
överprövning. Rätten tillfaller berörda leverantörer i upphandlingsförfarandet i enlighet med 16 kap. 4 § LOU, men rätten har även vuxit fram ur praxis på området.225 I enlighet med ändringarna i rättsmedelsdirektivet ankommer således talerätten endast den leverantör som i lagens mening anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada226 och som därmed omfattas av principen om rätten att bli hörd. En leverantör behöver inte ha avgett ett anbud i upphandlingen. Det kan vara ett tillräckligt underlag att förfrågningsunderlaget i sig innebar en diskriminering av leverantören, se målet Stadt Halle.227 För att en leverantör ska anses taleberättigad i LOU:s mening torde leverantören, enligt Asplund m.fl., krävas ha en direkt avtalsrelation med den upphandlande myndigheten, varpå en underleverantör därmed inte skulle kunna anses vara berörd i ett upphandlingsförfarande. Kammarrätten har även uttalat sig i frågan gällande underleverantörer i bland andra målen 2113-1997 och 328-05, där kammarrätten i båda målen fastställde att underleverantörer inte
223 Se Wennergren & von Essen s. 81 f och 322 f samt Asplund m.fl. s. 280 och 287 ff.
224 Se von Essen, Ulrik, Förvaltningsdomstolens utredningsansvar, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2012s. 33.
225 Se Asplund m.fl. s. 322.
226 I lagens mening innebär rekvisiten för en leverantör att få talerätt i enlighet med art. 1.3 rättsmedelsdirektivet
tillfaller ”var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse”. För att urskilja vilka leverantörer som har haft intresse av en upphandling måste man gå till art. 1.8 procedurdirektivet 2004/18/EG, där en intressent benämns som ekonomisk aktör. Motsvarigheten i svensk lagtext är således leverantör, se 2 kap. 11 § LOU. En leverantör definieras enligt upphandlingslagarna således genom att denne tillhandahåller varor eller tjänster på marknaden, se Asplund m.fl. s. 102.
kunde ges talerätt vid överprövning.228
En leverantör måste även i enlighet med LOU ges tillfälle att yttra sig över ett beslut att avbryta en upphandling, då varje åtgärd eller beslut kan bli föremål för överprövning om åtgärden eller beslutet har en rättslig verkan. Rätten att bli hörd vid beslut att avbryta en upphandling regleras i 16 kap. 12 § LOU. Principen om rätten att bli hörd för en leverantör faller följaktligen vara implementerad i den svenska lagen. Det andra rekvisitet i 12 § anse sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada måste uppfyllas av leverantören för att denne ska få bifall till överprövning. Formuleringen kan enligt Asplund m.fl. tolkas som att det för leverantören endast kommer att innebära en presumtion om huruvida denna lidit skada av den påstådda överträdelsen. Det krävs således ingen vidare bevisning från leverantörens sida för att kriterierna om talerätt ska vara uppfyllda. Falk hävdar dock att talerätten måste dömas
in casu, d.v.s. i varje enskilt fall, då EU-domstolens uttalande i målet Grossman229
motsätter sig att andra leverantörer än de som givit anbud i upphandlingen innehar en rätt att överpröva. I målet nekades leverantören, som inte hade lagt något anbud, rätten att överpröva upphandlingen. Domstolen fann svårigheter för att leverantören skulle kunna visa hur denne haft intresse av upphandlingen och leverantören kunde således inte visa att skada uppkommit. Talerätten vid överprövning av offentlig upphandling är således något som måste ses i sitt sammanhang, varför det inte finns någon entydigt svar till huruvida rätten att bli hörd är tillämpligt med upphandlingsförfarandet.
I målet Grossman hade leverantören även väntat med att avge sitt anbud till dess att tilldelningsbeslutet underrättats, varpå EU-domstolen menade att ett sådant förfaringssätt inte var förenligt med tillämpningen av upphandlingsdirektiven. En leverantör kan i enlighet med EU-domstolens uttalande i målet inte vänta oskäligt länge med att göra en ansöka om överprövning, om denne redan i tidigt stadium anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. Rätten att bli hörd sträcker sig således relativt långt i överprövningsförfarandet och det krävs inte mycket för att en leverantör ska få sina ansökan prövad av allmän förvaltningsdomstol.230 Vad gäller talerätten vid ansökan om ogiltigförklaring av ett avtal förefaller den svenska
228 Se Asplund m.fl. s. 103 samt kammarrätten i Sundsvalls beslut av den 15 januari 1998 i mål nr 2113-1997 och
dom av den 2 mars 2005 i mål nr 328-05.
229 Dom av den 12 februari 2004 i mål C-230/02, Grossman Air Service mot Republik Österreich, REG 2004, s.
I-1829.
formuleringen för rekvisitet om talerätt medföra att leverantörer i objektiv mening inte behöver anse sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada för att bifallas överprövning.231 I enlighet med EU-domstolens uttalande är denna åtskillnad mellan skaderekvisiten för överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet förenlig med unionsrätten, trots att motsvarande reglering inte återfinns i rättsmedelsdirektivet. I målet Hackermüller fastställde domstolen att direktivets bestämmelser inte inskränker på medlemsstaternas överprövningsprocess vad gäller skaderekvisiten i bestämmelserna om överprövning. Nationell lag kan komma att ställa krav på att skaderekvisiten för ansökan om överprövning ska vara uppfyllda för ett bifall, men detta är således ett krav som inte återfinns i LOU och är således en effekt av medlemsstaternas processuella autonomi.232
Motiveringsskyldigheten tar sig form i det avseendet att upphandlande
myndigheter väl ska motivera och ange de skäl som ligger till grund vid tilldelningsbeslut av en upphandling eller vid beslut att avbryta en upphandling. Ett väl motiverat beslut ska ge leverantörer möjlighet till ett ställningstagande för om beslutet är rättsstridigt eller ej. 233 Motiveringsskyldigheten stadgas av underrättelseskyldigheten i 9 kap. 9 § LOU men även av 20 § FL. Vid ett tilldelningsbeslut behöver upphandlande myndigheter endast underrätta de leverantörer som deltagit i upphandlingsförfarandet, då dessa ska ges möjlighet att begrunda beslutet för att kontrollera om beslutet tagits i enlighet med upphandlingsbestämmelserna. Att skälen till besluten måste inkluderas i underrättelsen kommer av propositionen till implementeringen av rättsmedelsdirektivet. De specifika upplysningarna som ingår i kravet på motivering av kontraktstilldelning avgörs med hänsyn till omständigheterna i varje upphandling.234 Tilldelningsbeslutet ska i enlighet med 9 kap. 9 § LOU innehålla uppgifter om när avtalsspärren är gällande. Kravet på beslutsmotivering, och således tillämpligheten av motiveringsskyldigheten i svensk rätt, framgår inte av bestämmelsen i LOU, trots att rättsmedelsdirektivet stadgar att upphandlande myndigheter ska motivera tilldelningsbeslutet och således ange tiden för den period där avtal inte får ingås. Direktivets tillämplighet på motiveringsskyldigheten gör sig
231 Se rekvisiten för talerätt i 16 kap. 13 § 1 st. LOU.
232 Se Asplund m.fl. s. 103 f och 255 samt dom av den 19 juni 2003 i mål C-249/01, Hackermüller mot
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) och Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), REG 2003, s. I-6319.
233 Se Asplund m.fl. s. 311 f.
tydligare av bestämmelserna i art. 2f.1a samt 2c, som stadgar att tidsfrister för överprövning garanteras om den upphandlande myndigheten har motiverat tilldelningsbeslutet. Den svenska lagstiftaren har valt att lägga kravet under 9 kap. LOU, som reglerar de upphandlande myndigheternas kommunikationsskyldighet under upphandlingsförfarandet och därmed ställer kravet på motivering av beslut att avbryta en upphandling. Det torde dock enligt Asplund m.fl. följa av bestämmelserna i LOU att tilldelningsbeslutet ska innehålla en form av hänvisning till att beslutet ska innehålla information om att en avtalsspärr inträder samt hur länge denna period avses löpa. Detta kan även bekräftas i målet 2467-11235 där kammarrätten dömde att en utebliven hänvisning till att avtalsspärr gäller, innebar att någon avtalsspärr inte kunde börja löpa. En hänvisning formuleras under 16 kap. 1 § LOU som stadgar att avtalsspärr endast kan tillämpas om upphandlande myndighet har tilldelat ett beslut i enlighet med 9 kap. 9 § LOU. Avtalsspärren kan således inte träda i kraft så länge tilldelningsbeslutet inte är korrekt underrättat.236