De  allmänna  rättsprinciperna  och  överprövning

Principerna för offentlig upphandling är bindande för de upphandlande myndigheterna och ska alltid iakttas vid tillämpningen av LOU.

Proportionalitetsprincipen innebär ett avvägande i hur långtgående åtgärder staten

kan vidta. En avvägning av de åtgärder måste göras om dessa har effekt på leverantörernas rätt till utövning av etableringsfriheten och den fria rörligheten. De krav och kriterier som uppställs i ett upphandlingsförfarande ska stå i samband och proportion till ändamålet med kontraktet. Vid valet om vad som upphandlas och vilka egenskaper det som upphandlas ska ha, besitter myndigheterna en betydande valfrihet. Problematiken uppstår när myndigheterna uppställer kriterier som går längre än vad som krävs för att uppnå syftet och ändamålet med kontraktet. En leverantör kan enligt Asplund m.fl. inte hävda att proportionalitetsprincipen åsidosatts om kraven i förfrågningsunderlaget är lågt ställda men att leverantören har en långt högre kvalitet och pris på sin produkt. I målet RÅ 2010 ref. 79 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen, i enlighet med kammarrättens beslut, att den upphandlande myndigheten inte agerat i strid med proportionalitetsprincipen när denna uteslöt en leverantör från upphandlingen med stöd i 10 kap. 2 § LOU. En proportionalitetsavvägning kan liksom exemplet i målet Contse m.fl.¹⁸⁹ bestå av                                                                                                                

187 Dom av den 27 februari 2003 i mål C-327/00, Santex sPA mot Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia,

REG 2003, s. I-1877.

188 Se Sundstrand s. 68 f.

189 Dom av den 27 oktober 2005 i mål C-234/03, Contse SA m.fl. mot Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, REG

kvalificeringsvillkor eller kontraktsvillkor. Kontraktsvillkoren,190 till skillnad mot kvalificeringsvillkoren, kan alltid uppfyllas efter kontraktsskrivningen och kraven är därför lättare för leverantörerna att uppnå. Ett kvalificeringskrav som inte är nödvändigt förutom vid själva genomförandet av kontraktet bör inte stå som ett krav i underlaget för att avge ett kvalificerat anbud. Ett sådant kvalificeringsvillkor är dessutom inte heller tillämpligt med proportionalitetsprincipen, vilket följde av utgången i målet Contse m.fl., där EU-domstolen ansåg att kvalificeringsvillkoren var oproportionerliga då ett kontraktsvillkor likväl kunde ha tillämpats för att uppnå syftet med upphandlingen. Skälen till beslutet att avbryta en upphandling ska stå i proportion till inskränkningen i anbudsgivarnas rätt till etableringsfrihet. Om kraven i förfrågningsunderlag och utvärderingsmodellen i upphandlingen inte står i proportion till syftet med kontraktet kan kraven komma att stå till grund för en befogad överprövning. Detta var fallet i mål nr 4846-09¹⁹¹ där kammarrätten fann att den upphandlande myndigheten agerat i strid med proportionalitetsprincipen till följd av sitt krav på minsta antal rekryteringskonsulter.¹⁹² En proportionerlig avvägning enligt principen infinner sig även när förvaltningsrätten har att pröva ett avtals giltighet enligt 16 kap. 13 § LOU. Förvaltningsrätten måste även enligt 14 § ta hänsyn till allmänintresset innan beslut att ogiltigförklara ett avtal kan tas. Denna bestämmelse kan tolkas ur förarbetet till lagen, som framhåller att när förvaltningsrätten till följd av allmänintresset finner att avtalet ska bestå bör sanktioner påföras. I annat fall ska avtalet ogiltigförklaras. Se även målet 5819-11193 där kammarrätten ansåg att avtalet omfattades av sådana allmännyttiga tjänster att skälen för att avtalet skulle bestå vägde tyngre än leverantörens skada över att en otillbörlig direktupphandling hade gjorts.¹⁹⁴

Legalitetsprincipen innebär i ett unionsrättsligt perspektiv att rättsmedelsdirektivet, såsom alla unionens rättsakter, ska grundas i maktorganens normbundenhet. Denna normbundenhet innebär att rättsakten vilar på bestämmelser i fördragen. Direktivet är antaget med beaktande av art. 114 FEUF vilken fastställer att lagar med effekt på den inre marknaden ska tillämpas i enlighet med syftena i art. 26                                                                                                                

190 Kraven i ett kontraktsvillkor, även kallat utförandevillkor, är krav som inte behöver vara uppfyllda för att ange

ett kvalificerat anbud i upphandlingen. Ett kontraktsvillkor skulle kunna vara en utbildning som ska vara genomförd vid den tidpunkt som kontraktet mellan leverantör och upphandlande myndighet börjar gälla, t.ex. en utbildning i sparsam körning för ett färdtjänstbolag, se Falk s. 192.

191 Kammarrätten i Stockholms dom av den 27 oktober 2009 i mål nr 4846-09.

192 Se Asplund m.fl. s. 42, 196 f och 207 samt Falk s. 192, 261 och 507.

193 Kammarrätten i Göteborgs dom av den 2 december 2011 i mål nr 5819-11.

FEUF, som innebär att unionens åtgärder avseende den inre marknaden ska säkerställa dess funktion. Legalitetsprincipen tar sig även uttryck i normbundenheten vid svensk myndighetsutövning. Myndigheter är således skyldiga att följa de på området för beslutet stadgade lagarna. Vid överprövningsförfarandet innebär legalitetsprincipen att upphandlande myndigheter och förvaltningsdomstol ska begrunda sina beslut på lagstiftningen. Då ett tilldelningsbeslut innebär en form av maktutövning mot enskild måste beslutet vara normbundet och kräver ett klart och tydligt författningsstöd i enlighet med legalitetsprincipen.¹⁹⁵ Principen innebär således att upphandlande myndigheter måste ha stöd i författning vid upphandlingsförfarandet, som annars kan utgöra en grund för överprövning.¹⁹⁶

Effektivitetsprincipen kan ses i upphandlingsförfarandet av bestämmelsen i 16

kap. 6 § LOU som stadgar leverantörers rätt till att ansöka om överprövning av ett tilldelningsbeslut i en offentlig upphandling. I preambel (36) till rättsmedelsdirektivet stadgas att syftet med direktivet ska säkerställa rätten till effektiva rättsmedel i enlighet med art. 47 i EU-stadgan. Överprövningsförfarandets bestämmelser ska garantera leverantörer överprövning för upphandlingar som är gjorda i enlighet med upphandlingsförfarandet genom procedurdirektivets bestämmelser. Utgångspunkten för överprövning vilar således på att rättsmedelsdirektivets bestämmelser är tillämpliga på kontrakt som tilldelats i enlighet med procedurdirektivet. Utifrån rättsmedelsdirektivet ska de nationella reglerna garantera leverantörerna en effektiv rättsprövning. Men effektivitetsprincipen innebär även att effektiva rättsmedel måste kunna erfordras på primärrättsligt tilldelade kontrakt, alltså kontrakt tilldelade utanför procedurdirektivets bestämmelser. Således kan inte en medlemsstat åtalas inför EU-domstolen i enlighet med direktivbestämmelserna. Detta förfarande innebär i praktiken att kontrakt tilldelade utanför procedurdirektiven inte kan garanteras av rättsmedelsdirektivets skydd. Effektivitetsprincipen ska i dessa fall tillämpas vid bedömningen av om de unionsrättsliga bestämmelserna om rätten till effektivt rättsmedel har fått avsedd effekt i de nationella rättsordningarna. LOU ska emellertid garantera upphandlingar gjorda utanför procedurdirektivets bestämmelser, upphandlingar av B-tjänster, rätt till överprövning av tilldelningsbeslut och överprövning av avtals giltighet. Av domen i målet Unibet¹⁹⁷ kom kravet på effektiva                                                                                                                

195 Se Berntiz m.fl. 2014 s. 52 och SOU 2010:29 s. 142.

196 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 77 f, Strömberg & Lundell 2011 s. 68 och Gertéll s. 183.

rättsmedel ytterligare att stärkas i Sverige då enskilda ska garanteras möjligheten att pröva en nationell bestämmelses förenlighet med unionsrätten även om skadeståndstalan redan föreligger.¹⁹⁸

En nationell processrättslig bestämmelse får varken göra det omöjligt eller orimligt svårt vid tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser. Vid åsidosättande av unionsrätten kan en nationell processuell regel endast godtas om syftet för åsidosättandet vilar på en legal grund. Den nationella regeln ska vidare säkerställa att enskilda tillhandahålls effektiva rättsmedel i enlighet med unionsrätten, trots tillämpningen av nationella regler. Det har i rättspraxis från EU-domstolen tagits fasta på att medlemsstaternas nationella rättsordningar ska garantera enskilda ett rättsmedel vid de tillfällen där unionsrättsliga regler saknas, se målet Wall.¹⁹⁹ Det ska även

förtydligas att art. 47 EU-stadgan är ett klargörande för medlemsstaternas skyldighet att tillhandahålla effektiva rättsmedel i enlighet med effektivitetsprincipen, och medlemsstaterna kan således vid underlåtelse av detta bli ålagda skadestånd. Sundstrand hänsyftar att talerätten, och därmed rätten till rättsmedel, enligt rättsmedelsdirektivet endast avser berörda leverantörer, där berörda leverantörer innebär leverantörer som ej ännu är definitivt uteslutna från en upphandling. Med hänseende till effektivitetsprincipen skulle således en tidigare utesluten leverantör kunna ges möjlighet att överpröva en (av förvaltningsdomstol beslutad) omgjord upphandling genom att åberopa rättsskydd i enlighet med primärrättens rätt till ett effektivt rättsskydd (se vidare om detta i avsnitt 6.3).200

Principen om icke-diskriminering är grundstenen i upphandlingsförfarandet.

Upphandlande myndigheter ska vid all form av upphandling iaktta upphandlingsreglerna för att säkerställa en garanti för att leverantörer inte diskrimineras till fördel för vissa leverantörer samt att alla leverantörer behandlas på ett likvärdigt sätt. De upphandlande myndigheterna ska dessutom, till följd av upphandlingsreglerna, motverka handelshinder och otillbörlig konkurrens på marknaden.²⁰¹ Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer och anbud ska behandlas lika. Kravet på produkterna och förfarandet ska upprätthållas av de upphandlande myndigheterna och tillämpas lika för alla leverantörer. Ett exempel på                                                                                                                

198 Se Sundstrand s. 52, 300 ff och 306 f samt för ett förtydligande om målet C-432/05, Unibet, se Hettne & Otken

Eriksson s. 200 och 241.

199 Dom av den 13 april 2010 i mål C-91/08, Wall AG mot FES GmbH, REG 2010, s. I-2815, se även Asplund

m.fl. s. 68.

200 Se Bernitz 2014 s. 186 och Sundstrand s. 52, 300 ff och 306 f.

likabehandlingsprincipen och icke-diskriminering kan ses bl.a. i målet Stora

Bältbron,202 där domstolen ansåg att orena anbud203 alltid ska förkastas och där anbuden alltid måste vara förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna. Domstolens uttalande i målet Stora Bältbron är grunden till den fastställda bestämmelsen om icke-diskriminering i art. 2 procedurdirektivet. Jämförelsen mellan anbuden ska göras på objektiva grunder. Icke-diskriminering innebär således enligt Falk att de upphandlande myndigheterna förbjuds att uppställa krav som har diskriminerande effekter i form av uteslutande av leverantörer från andra länder.²⁰⁴

I Sverige finns principen om icke-diskriminering följaktligen stadgad i 1 kap. 9 § LOU. Detta innebär att alla upphandlande myndigheter ska beakta principerna vid upphandlingsförfarandet. En brist principernas förenlighet med upphandlingen kan ligga till grund för överprövning. En grund till diskriminering av leverantör kan t.ex. ses i 9 kap. 2 §, där myndigheternas kommunikation med leverantörerna inte får göras i sådana format som kan utesluta utländska leverantörers möjlighet att delta i upphandlingen. Den generella principen om icke-diskriminering är enligt Falk således ett redskap för att garantera utländska leverantörers rätt att ge anbud i nationella upphandlingar. ²⁰⁵ Asplund m.fl. påpekar dock att likabehandling och icke-diskriminering endast ska tillämpas som en åtgärd för att undvika en snedvriden konkurrens och inte straffa underlåtenhet att minska naturliga konkurrenshinder så som geografiska avstånd, olika affärskulturer eller språkhinder. Principen om icke-diskriminering får inget ytterligare klargörande i LOU, utan principen utgör istället en grund för förvaltningsrätternas beslut i överprövningsfrågorna där svenska domstolar måste utgå ifrån EU-domstolens praxis på området för att hitta vägledning till avgörandet. Detta framgår redan av flera förarbeten till implementeringen av ändringarna i rättsmedelsdirektivet avseende de principiella utgångspunkterna för lagen, men således av de svenska domstolarnas inhämtning av förhandsavgörande avseende tolkningsproblem av likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen.²⁰⁶ Hettne & Öberg menar att det kommer av målet Heleyns

m.fl.²⁰⁷ att nationella domstolar ska tillämpa de unionsrättsliga principerna, och att                                                                                                                

202 Dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, Europeiska kommissionen mot Danmark (Stora Bältbron), REG

1993, s. I-3353, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-229.

203 Se ett exempel på förkastning av orena anbud i mål RÅ 2008 ref. 35 där kommunen var tvungen att avvisa

anbud som inte angav de uppgifter som framgick av frågeformuläret.

204 Se Falk s. 63 ff.

205 Se Falk s. 294 f och Sundstrand s. 42, 44.

206 Se Asplund m.fl. s. 39, prop. 2009/10:180 s. 90 och Ds 2009:30 s. 83.

detta skulle kunna appliceras vid upphandlingsmål eftersom de svenska upphandlingsreglerna bygger på EU:s procedur- och rättsmedelsdirektiv.208 Det har vidare ansetts av Högsta förvaltningsdomstolen i målet RÅ 2009 ref. 60 att lottning inte medför ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen, trots att leverantören hävdat att myndigheten har brutit mot de unionsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU, genom att myndigheten bl.a. särskilde leverantörerna med likvärdiga anbud från varandra med att lotta ut tilldelningsbeslutet. Domstolen anförde att lottningsförfarandet är allmänt vedertaget och innebär inte att olikbehandling utgör utgången av upphandlingen.

Principerna om öppenhet och ömsesidigt erkännande är således två

upphandlingsrättsliga principer som har sitt genomslag inom upphandlingsområdet. Upphandlingar ska genomföras med ett öppet och förutsebart förfarande, utan införande av kravspecifikationer som omöjliggör för leverantörer från andra medlemsstater att delta i upphandlingsförfarandet. Öppenheten innebär således att alla leverantörer ska ges möjlighet att tilldelas information på samma sätt och vid samma tillfälle.²⁰⁹ Tillämpligheten av principen om öppenhet i förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller kontrolleras hos förvaltningsrätterna, vilket fastslogs i målet RÅ 2002 ref. 50, där domstolen visserligen ansåg att förfrågningsunderlaget innehöll brister men att dessa inte var av sådan art att principerna kan anses vara åsidosatta. I målet saknas dock förtydligande från Högsta förvaltningsdomstolen avseende de specifika felaktigheterna i förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen. Domskälen i målet har kritiserats av Hettne & Öberg, som menar att den svenska rättsskipningen vid prövning av unionsrättsliga principer är förhållandevis svag och ytlig i jämförelse med vad en unionsrättslig prövning av principernas tillämpning i samma fråga skulle vara. Författarna menar att svenska domstolar bör upprätta ett allt mer adekvat prövningsförfarande i det syfte som rättsmedelsdirektivet och EU-domstolens praxis avser. Se framförallt målet HI,²¹⁰ där domstolen menade att

restriktiva domstolskontroller kan vara motstridigt rättsmedelsdirektivet. Om förfrågningsunderlagen är så pass bristfälligt utformade eller otydliga så dessa kan ge upphov till flera tänkbara tolkningar ska upphandlingen anses strida mot principen om öppenhet. En sådan tolkning strider i detta hänseende även mot bakgrunden av det                                                                                                                

208 Se Hettne & Öberg SvJT 2005 s. 216.

209 Se Asplund m.fl. s. 40 f, 192.

210 Dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH

enligt Reichel rättssäkra, förutsebara och öppna förvaltningsförfarandet. Hettne menar att unionsrätten, till skillnad från Sverige, kan ha utvecklat en särskilt stark praxis på det förvaltningsrättsliga området i just det avseendet att unionen saknar en helomfattande reglering på området.²¹¹

Principen om ömsesidigt erkännande fick således sitt genomslag i målet Cassis

de Dijon,²¹² där domstolen fastställde att en vara som lagligen fritt omsätts i en medlemsstat måste tillerkännas på marknaden i alla medlemsstater. Principen har även uppmärksammats i förarbeten till LOU, med hänvisning till att certifikat, intyg och kvalifikationer i andra medlemsstater ska tillerkännas verkan i Sverige. Det ömsesidiga erkännandet bygger på att särskilda kvalifikationskriterier kan innebära ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU.²¹³ Det har framförallt visat sig att särskilda krav vid upphandlingar skulle komma att strida mot principen om ömsesidigt erkännande, se t.ex. mål nr 2216 – 2221-10²¹⁴ där specifika djurskyddshänsyn om krav på antibiotika och transporter i en upphandling sträckte sig längre än de unionsrättsliga bestämmelserna på området. Kammarrätten ansåg att principen hade åsidosatts eftersom kraven innebar importrestriktioner på ett sätt som stred mot 1 kap. 9 § LOU.²¹⁵