4 Rättsmedelsdirektivet
4.3 Lagstiftningsförfarande för antagande av direktiv
Ett direktiv, således en bindande sekundärrättslig akt antagen med grund i art. 288 FEUF,119 skapas i enlighet med fördragen. Ett direktiv ska stå på en legitim grund, således vara antagen i fördragen (primärrätten). 120 Ändringarna till rättsmedelsdirektivet antogs i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet i art. 294 FEUF. De viktigaste delarna, yttrandena i lagstiftningsförfarandet och det slutliga direktivet kommer att redogöras för under det kommande avsnittet. Bakgrunden och yttrandena i beslutsprocessen är relevant för tillkomsten av direktivet, då dessa klargör för grunderna till bestämmelserna om överprövning. Stiftandet av rättsakten inleddes med att EU-kommissionen, som är rättmätig initiativtagare till unionens rättsakter, lade fram sitt förslag för Europaparlamentet och rådet i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet i art. 294 FEUF.
4.3.1 Rättsmedelsdirektivets bakgrund och genomförande i unionen
De första procedurdirektiven om upphandlingsförfaranden antogs på 1970-talet i syfte att harmonisera nationella upphandlingsregelverk, då de i fördragen grundläggande principerna om likabehandling och icke-diskriminering inte skapade några förutsättningar för en gemensam upphandlingsmarknad mellan medlemsstaterna. Det visade sig senare att endast bestämmelser om själva upphandlingsförfarande inte var tillräckligt, då det inte fanns någon kontroll över att upphandlingarna gjordes i
117 Se Bernitz & Kjellgren 2014 s. 133 f.
118 Se Reichel s. 118 och Reichel ERT 2007 s. 758.
119 Se Henkow, Oskar, Genomförande av direktiv från EU – Hur bör ”klara, precisa och ovillkorliga”
bestämmelser i ett direktiv från EU genomföras i svensk rätt då bestämmelserna i vissa fall är oklara, oprecisa och tvetydiga? Europarättslig tidskrift, 2010 s. 452.
enlighet med bestämmelserna i procedurdirektiven. De tidigare rättsmedelsdirektiven antogs för att säkerställa rättvisa och effektiva upphandlingsförfaranden i syfte att leverantören med det bästa anbudet tilldelades kontraktet.121 Men på grund av den tydliga avsaknaden av unionsrättsliga gemensamma tidsfrister för prövning av ett upphandlingsförfarande, innan avtal mellan upphandlare och leverantör ingicks, krävdes en revidering av de båda rättsmedelsdirektiven. Ändringarna skulle komma att garantera leverantörernas rätt till ett effektivt förfarande om en upphandlande myndighet skulle åsidosätta deras intresse i ett upphandlingsförfarande, men även för att motverka otillbörliga direktupphandlingar.122
4.3.2 Beslutsunderlag i förfarandet för antagandet av direktiv
Efter att kommissionen antagit rättsakten ska akten överlämnas till Europaparlamentet och rådet som ett förslag för beredning. Institutionerna behandlar och bedömer förslaget. Vidare ska yttrande inhämtas från relevanta kommittéer. Här nedan redogörs några av kommittéernas yttrande i beslutsförfarandet. Således ska rådet och Europaparlamentet i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet ta ståndpunkt till lagförslaget för att sedan godkänna och underteckna direktivet.123 Ändringarna i det nya rättsmedelsdirektivet124 trädde i kraft den 9 januari 2008125 och har sedan dess fått avsedd effekt i medlemsstaterna.
4.3.2.1 Rapport från kommissionen
I kommissionens rapport om påverkansbedömning av rättsmedelsdirektivens effekter, är det bakomliggande motivet till ändringarna i första hand avsaknaden av en avtalsspärr och regleringar för motverkande av upphandlande myndigheters tilldelning av otillbörliga direktupphandlingar. De flesta medlemsstater tillhandahåller i enlighet med de tidigare rättsmedelsdirektiven en form av överprövning innan avtal
121 Tidigare rådets direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av
byggentreprenader och rådets direktiv 77/62/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor. De nu gällande procedurdirektiven är europaparlamentet och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling (klassiska sektorn) och 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningssektorn). Se SOU 2011:73 s. 349 och 351.
122 Se KOM(2006) 195 slutlig s. 2 och SEC(2006) 557 final s. 3.
123 Se EUR-Lex, Legal content - Förfarande,
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/HIS/?uri=CELEX:32007L0066 (läst 2015-03-20) och art. 294 FEUF.
124 I den svenska versionen av kommissionens rapport används termen ”prövningsdirektiv”. I denna studie används
dock termen ”rättsmedelsdirektiv” som anses vara en bättre motsvarighet till engelskans ”remedies directive”, jfr Pedersen ERT 2006 s. 576.
125 Se EUR-Lex, Legal content - Om det här dokumentet,
ingås alternativt en civilrättslig skadeståndsprocess. Problematiken med denna valfria process var att de flesta upphandlande myndigheter skyndade till själva kontraktsskrivningen, varför tilldelningsbeslutet inte kunde upphävas när väl ett avtal var påskrivet och en skadeståndsprocess istället behövde inledas. Prövningsprocessen fick således varken önskad effekt eller uppnådde de mål som ställdes upp för rättslig prövning.126 En avtalsspärr vid direktupphandling skulle kunna hindra detta. Grunderna till en avtalsspärr återfinns redan i målet Alcatel,127 där det ska finnas möjlighet till prövning i samtliga fall av upphandlingsförfaranden och målet i Stadt
Halle,128 om att leverantörers möjlighet till rättslig prövning ska garanteras när ett beslut från upphandlande myndighet har inneburit en överträdelse av nationella eller unionsrättsliga upphandlingsbestämmelser.129
4.3.2.2 Kommissionens förslag
I kommissionens ifrågavarande förslag till ändringen av de tidigare rättsmedelsdirektiven framhölls vikten av att införa tidsfrister innan ingående av avtal mellan upphandlande myndighet och vinnande leverantör görs då den dåvarande lydelsen medförde en varierande effekt för rättslig prövning medlemsstaterna emellan. Problematiken infann sig vid otillbörliga direktupphandlingar, där leverantörerna saknade möjlighet till överprövning och endast en civilrättslig skadeståndstalan kunde föras. Syftet med ändringarna i rättsmedelsdirektiven var att effektivisera prövningen av direktupphandlingar och det formella upphandlingsförfarandet innan avtalets ingående. Målet med ändringarna var således att rättsmedelsdirektiven skulle gå i linje med om rätten till effektivt rättsmedel i art. 47 EU-stadgan. Förslaget innebar vidare att en avtalsspärr ska komma att träda i kraft direkt efter att beslut om tilldelning har underrättats och denna avtalsspärr ska gälla både formella upphandlingar och direktupphandlingar. Om en upphandlande myndighet ändock skulle ingå avtal med vinnande leverantör ska avtalet anses sakna verkan.130
126 Se SEC(2006) 557 final s. 4 ff.
127 Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl. mot Bundesministerium für Wissenschaft und
Verkehr, REG 1999, s. I-7671.
128 Dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft
Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leun, REG 2005, s. 1.
129 Se SEC(2006) 557 final s. 24 f.
4.3.2.3 Yttranden från kommittéerna
Enligt art. 114.1 FEUF ska Europaparlamentet och rådet vid ett ordinarie lagstiftningsförfarande höra Europeiska ekonomiska och sociala kommittén (EESK) innan beslut om förslag tas. EESK ansåg under p. 4.6 i sitt yttrande att förslaget om avtalsspärr inger en övergripande problematik. Tio dagar måste definieras på ett vidare och flexiblare sätt, eftersom olika medlemsstater har olika allmänna helgdagar, och den odefinierade tiodagarsperiod skulle då enligt EESK bli otillfredsställande i lagstiftningen. EESK lämnade dock inget eget förslag i hur en avtalsspärr enligt direktivet närmare skulle definieras, då EESK under p. 3.5 hänsyftade till att kommissionens förslag om avtalsspärr skulle vara främjande ur rättssäkerhetssynpunkt och för det effektiva överprövningsförfarandet.131
Ett yttrande ska inhämtas från Regionkommittén (ReK) i enlighet med art. 307 FEUF, vid alla beslut som kan komma att röra gränsöverskridande samarbete. ReK ansåg att en avtalsspärr kommer att gynna både leverantörer och upphandlande myndigheter, då spärren möjliggör en granskning av upphandlingen innan beslutet vunnit laga kraft. ReK ansåg även under p. 1.7 i sin remiss att förslaget om intermistiska åtgärder mot otillbörliga direktupphandlingar är allt för långtgående, då kommissionen inte tillräckligt påvisat att problemet var av sådan art. ReK menade att den äldre bestämmelsen om sanktioner för direktupphandlingar var en tillräcklig åtgärd.132