4 Rättsmedelsdirektivet
4.4 Lagstiftningsförfarande för implementering av direktiv
4.4.3 Beslutsunderlag i förfarandet för implementeringen av direktiv
Innan förslag om en lag läggs fram av regeringen till riksdagen tillsätts en kommitté i syfte att göra en utredning i frågan. Vissa utredningar görs endast inom det för rättsområdet specifika departementet. Detta är ett vanligt förfarande för beredning vid anslutning till internationella konventioner eller bindande beslut från EU. Efter att lagförslaget lagts fram till riksdagen, bereds förslaget i ett av riksdagsutskotten för att sedan röstas igenom i riksdagen.143
138 Se prop. 1992/93:88 s. 1.
139 Se prop. 1992/93:88 s. 38 f, SOU 2006:28 s. 278.
140 Se prop. 2006/07:128 s. 132 f.
141 Se prop. 2009/10:180 s. 3, 100.
142 Se Regeringen, Publikationer – Nya rättsmedel på upphandlingsområdet,
http://www.regeringen.se/sb/d/12677/a/143803 (läst 2015-03-27).
4.4.3.1 Den offentliga utredningen
Till grund för regeringens proposition finns en Statlig offentlig utredning (SOU).144 Det ansågs i Upphandlingsutredningen att en översyn av regleringen för överprövning av upphandling borde göras, då den dåvarande regleringen innebar vissa problem vid tillämpningen av bestämmelsen om tiodagarsfristen. Utredningen hänvisade till målet RÅ 2005 ref. 17 att tidsfristregeln hade, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, tillkommit för att effektivisera överprövningen, framförallt vid tilldelningsbeslut, men den önskvärda följden fick en annan utgång. Högsta förvaltningsdomstolen refererade i sitt uttalande till målet Alcatel,145 där EU-domstolen menade att innan kontrakt ingås mellan upphandlande myndighet och leverantör ska medlemsstaten tillhandahålla ett prövningsförfarande där den klagande ska kunna överpröva tilldelningsbeslutet.146 Utredningen tog fasta i flera av EU-domstolens uttalanden vad gällde överprövning. Bland annat ansågs det att (det tidigare) rättsmedelsdirektivet endast uppställde minimikrav vad gällde nationellt prövningsförfarande. Förfarandet måste dock alltid vara kontradiktoriskt,147 vilket även fastställdes av Generaladvokaten i målet GAT.148
4.4.3.2 Departementspromemorian
I Ds 2009:30 från Riksgälden till Finansdepartementet konstaterades det att de tidigare reglerna inte bidrog till ett effektivt prövningsförfarande. Reglerna innebar att ett bifall till överprövning ledde till att upphandlingen skulle göras om eller att innevarande upphandling inte fick avslutas innan upphandlande myndighet hade rättat felet. Enligt ändringarna i det första rättsmedelsdirektivets art. 2.1b ska prövningsförfarandet leda till eller garantera ett åsidosättande av den upphandlande myndighetens beslut. Det fastslogs redan i Upphandlingsutredningen från 2006 att prövningen hos domstolen borde begränsas till ett konstaterande huruvida beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller ej. För att den svenska bestämmelsen ska uppfylla bestämmelsen i rättsmedelsdirektivet är det dock väsentligt att domstolen även ges befogenhet att upphäva olagliga upphandlingsbeslut. Om domstolen
144 SOU 2006:28.
145 Mål C-81/98, Alcatel.
146 RÅ 2005 ref. 17, se även SOU 2006:28 s. 277 f. Tiodagarsfristen reglerades i 7 kap. 1 § ÄLOU och innebar att
vid annan upphandling än direktupphandling ska en ansökan om överprövning göras senast tio dagar från det att upphandlande myndighet har lämnat upplysningar om skälen till beslut i enlighet med 1 kap. 28 §.
147 Den kontradiktoriska principen innebär en tvåpartsprocess, där parterna och deras ombud till största delen
själva utreder och för argumentation. Domstolens inblandning i utredningen blir därför minimal, se Wennergren & von Essen s. 83.
148 Se SOU 2006:28 s. 282 f och Generaladvokate Geelhoed förslag till avgörande i dom av den 19 juni 2003 i mål
överlåter beslutet till den upphandlande myndigheten om upphandlingen ska göras om eller inte, följer att bestämmelserna mer ändamålsenliga och i enlighet med rättsmedelsdirektivet.149
4.4.3.3 Förslaget till lagändringen
Regeringen hade genom rådgörande remissinstanser och uttalanden från Lagrådet sammanställt förslaget till lagändringarna för överprövning av offentlig upphandling. Förslaget till ändringarna i 16 kap. LOU syftade till att anpassas till Lissabonfördraget och ändringarna som kom därav.150 Förslaget innebar att undantag från avtalsspärr bland annat ska gälla, så som direktivet stadgar, när ingen annonsering av upphandlingen har gjorts. Ansökan om överprövning lämnas in av leverantör hos en allmän förvaltningsdomstol som kan ogiltigförklara ett avtal om upphandlingen antingen undgått annonsering i enlighet med LOU, när tilldelningsbeslut inte meddelats korrekt eller vid andra allvarliga överträdelser så som en otillbörlig direktupphandling. Denna bestämmelse är enligt regeringen i enlighet med art. 2d.1a rättsmedelsdirektivet. Syftet med bestämmelsen om avtals ogiltighet vid överträdelser av upphandlingsregler återspeglas i direktivets preambel (18), som fordrar att effektiva sanktioner ska förebygga allvarliga överträdelser av upphandlingsförfarandet. Genomförandet av direktivsbestämmelsen i LOU ska formuleras i enlighet med regeringens mening där överträdelse av avtalsspärren ogiltigförklarar ett avtal om leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.151
Vad gällde avtalsspärren efter underrättat tilldelningsbeslut föreslog regeringen att avtal får ingås efter det att 10 dagar fortlöpt sedan dess att tilldelningsbeslut skickats med elektroniska medel, 15 dagar om annat än elektroniskt medel använts för underrättelsen. Således ansåg regeringen att en avtalsspärr ska gälla även för upphandlingar som understiger tröskelvärdet och inte omfattas av direktivet, för att säkerställa att även dessa upphandlingar uppnår en viss form av rättssäkerhet för enskilda, i enlighet med unionsrättsliga principen om rätt till effektiva rättsmedel. Det ska även finnas en möjlighet för upphandlande myndighet att tillsätta en längre period än 10 dagar, med aktning om att avtal inte får ingås till dess att den föreskrivna perioden har gått till ända. Tidsfrist för att överpröva avbruten upphandling ska vara
149 Se SOU 2006:28 s. 312 och Ds 2009:30 s. 164 ff.
150 Se prop. 2009/10:180 s. 3.
domstolen tillhanda 10 eller 15 dagar, beroende på om elektroniska medel används eller ej, från dess att beslutet om avbrytandet är underrättat. Majoriteten av remissinstanserna tillstyrkte förslaget som helhet.152
5 Överprövningsprocessen
5.1 Rättsmedelsdirektivets betydelse vid överprövning av
offentlig upphandling
Vid offentlig upphandling enligt svenska bestämmelser, ska principerna om likabehandling och icke-diskriminering, proportionalitet, ömsesidigt erkännande samt öppenhet beaktas av de upphandlande myndigheterna. Principerna anges i 1 kap. 9 § LOU samt i preambeln (2) och art. 2 i det klassiska procedurdirektivet 2004/18/EG. Vid en överträdelse av principerna under upphandlingsförfarandet ska allmän förvaltningsdomstol vidta åtgärder. Förvaltningsdomstolen kan besluta om myndigheten ska rätta felet eller göra om upphandlingen helt och hållet.153 I följande avsnitt kommer överprövningsprocessen klargöras genom en framställning av reglerna i rättsmedelsdirektivet och LOU med ett efterföljande klargörande om hur domstolsprocessen ser ut vid en bekräftad ansökan om överprövning.
5.2 Allmänt om rättsmedel vid offentlig upphandling
I enlighet med rättsmedelsdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva och skyndsamma prövningsmöjligheter av upphandlande myndigheters tilldelningsbeslut tillgängligt för leverantörerna. Rätten att överpröva ett tilldelningsbeslut förstärktes i och med EU-domstolens uttalande i målet Alcatel.154 Varje beslut som myndigheten tar under hela upphandlingsförfarandet ska omfattas av möjlighet för överprövning, t.ex. vad gäller uteslutning av leverantör. Vid beslut om uteslutning ska proportionalitetsprincipen iakttas. Det vanligaste är dock att ansökan om överprövningar görs under avtalsspärren, som träder i kraft efter tilldelningsbeslut. En överprövning kan röra flera olika beslut och åtgärder som gjorts under upphandlingsförfarandet. Direktivet uppställer minimiregler för överprövningsprocessen. Prövning av tilldelningsbeslut enligt rättsmedelsdirektivet omfattas endast av upphandlingar som är tillämpliga på det klassiska procedurdirektivet och de rättsmedel som finns att tillgå för leverantörer i
153 Se Asplund m.fl. s. 35 f och Gertéll, Pernilla, Nya lagen om offentlig upphandling – en handbok, Lund:
Studentlitteratur, 2010 s. 183 f.