Arbetskraftsinvandring

Förslag om bindande anställningserbjudande och sanktioner mot arbetsgivare som inte uppfyller de villkor som legat till grund för arbetstagares arbetstillstånd

För en arbetstagare från tredjeland, det vill säga utanför EES-områ- det och Schweiz, krävs ett på förhand sökt arbetstillstånd. Arbets- tillstånd ska sökas om en arbetstagare inte har permanent uppehålls- tillstånd i Sverige.

Migrationsverket beslutar om arbetstillstånd. Till ansökan om arbetstillstånd i Sverige måste arbetskraftsinvandraren bifoga en blankett om erbjudande om anställning. Den blanketten innehåller uppgifter om arbetsgivaren, arbetsuppgifter, tidsperioden, lön och arbetets omfattning, uppgift om försäkringsvillkor, huruvida det finns kollektivavtal samt yttrande från fackliga organisationen.76 _Det

finns inget anställningsavtal bifogat. För att beviljas arbetstillstånd måste arbetstagaren uppfylla vissa lagstadgade krav. Dessa krav är att arbetstagaren från tredjeland genom anställningen ska kunna för- sörja sig. Av propositionen Nya regler för arbetskraftsinvandring framgår att arbetskraftsinvandraren ska utföra arbete i sådan om- fattning att den inte ska behöva göra anspråk på försörjningsstöd för att täcka kostnaderna för bland annat boende eller uppehälle.77

Migrationsverkets krav är att arbetstagaren därför måste arbeta i sådan omfattning att lönen uppgår till minst 13 000 kronor i måna- den brutto. Det får bara avse ett arbete. Arbetstagaren kan alltså inte ha flera olika anställningar för att nå upp till kraven för arbets- tillstånd. Dessutom får inte lön, försäkringsskydd och övriga anställ- ningsvillkor vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektiv- avtal eller praxis inom yrket eller branschen.78 _{Migrationsverket kan}

låta arbetstagarorganisationen yttra sig. Syftet med bestämmelsen är att motverka att oseriösa arbetsgivare utnyttjar systemet för att hitta arbetskraft genom att erbjuda sämre anställningsvillkor än dem som gäller för arbetstagare som är bosatta i Sverige.79

76 _{I det fall det inte finns ett kollektivavtal ska ansvarigt fackförbund ges möjlighet att yttra}

sig. Fackförbundet bedömer villkoren i erbjudandet i relation till kollektivavtalet och ger för- slag till avslag eller bifall. Yttrandet är inte bindande för Migrationsverkets beslut.

77 _{Prop. 2007/08:147.}

78 _{6 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716).} 79 _{Prop. 2007/08:147.}

Vidare kan arbetstillstånd enbart beviljas för den i ansökan an- givna anställningstiden och som längst i två år. Förlängt arbets- tillstånd i ytterligare två år kan sökas, om arbetstagaren vill fortsätta arbeta i Sverige. Ett arbetstillstånd är begränsat till ett särskilt yrke under fyra år och bundet till viss arbetsgivare de första två åren.80

Det innebär att en arbetstagare som vill byta yrke eller arbetsgivare måste göra en ny ansökan om arbetstillstånd.81 _{Kravet i utlännings-}

lagen på att arbetstillståndet ska vara knutet till visst yrke och arbetsgivare de första två åren gör det svårt att byta arbete och riskerar att låsa in arbetstagarna i icke godtagbara förhållanden hos arbetsgivaren. Den arbetstagare som har arbetat i sammanlagt fyra år under de senaste sju åren kan ansöka om permanent uppehålls- tillstånd.82

Migrationsverket kan återkalla ett beviljat arbetstillstånd, om arbetstagaren uppgav oriktiga uppgifter vid ansökan eller om förut- sättningarna för tillståndet inte längre är uppfyllda.83 _{Det kan till}

exempel gälla om anställningen som låg till grund för det beviljade tillståndet har upphört eller om den reella lönen understiger den uppgivna lönen eller andra anställningsvillkor har förändrats så att de inte längre är i enlighet med kollektivavtal eller praxis inom yrket. Vid en ansökan om förlängt arbetstillstånd kontrolleras att en arbetsgivare har uppfyllt villkoren som låg till grund för arbets- tillståndet. Om inte, riskerar arbetskraftsinvandraren att utvisas.

Det finns inte någon statistik som visar på hur många arbets- kraftsinvandrare som får sitt arbetstillstånd återkallat. Det som finns är den kartläggning som Utredningen Stärkt ställning för arbets-

kraftsinvandrare på arbetsmarknaden gjorde.84 _{Migrationsverkets}

beslut om avslag på ansökningar om arbetstillstånd under första kvartalet 2015. Totalt under 2015 fattades 3 303 avslagsbeslut. Re- sultatet från genomgången av avslagsbeslut för första kvartalet 2015 var att 262 av 592 beslut om avslag avsåg brister i anställnings- villkoren. Av dessa 262 avslagsbeslut hade arbetskraftsinvandraren fått för låg lön i 54 fall, otillräckligt försäkringsskydd i 7 fall, och i 201 beslut förelåg en kombination av flera brister. Första kvartalet beviljade Migrationsverket 4 894 arbetstillstånd. Vid genomgången 80 _{6 kap. 2 § utlänningslagen.}

81 _{6 kap. 1 § första stycket utlänningslagen.} 82 _{5 kap. 5 § utlänningslagen.}

83 _{7 kap. 7 e § utlänningslagen.} 84 _{SOU 2016:91, kapitel 4.}

av andra kvartalet avsåg 113 av 161 beslut avslag på grund av brister i anställningsvillkoren. Av dessa 113 hade 60 fall fått för låg lön, 17 fall otillräckligt försäkringsskydd och 36 en kombination av flera brister. Andra kvartalet beviljades 8 146 personer arbetstillstånd. Av kartläggningen framgår enbart de arbetskraftsinvandrare som kom- mer till myndigheternas kännedom, och det finns ett betydande mörkertal där arbetskraftsinvandrarna inte har de lagstadgade an- ställningsvillkoren.85

Ändringsfrekvensen i Migrationsdomstolarna 2015 för beslut om arbetstillstånd var 3–4 procent. I ett av dessa avgöranden från Migra- tionsdomstolen hade arbetsgivaren inte betalat ut den nya förhand- lade lönen i tid. Arbetstagaren fick beslut om utvisning. Migrations- överdomstolen bedömde att beslutet om utvisning skulle upphävas, eftersom det i det här fallet var ett administrativt misstag från arbets- givaren. Migrationsöverdomstolen beaktade också att förutsätt- ningarna för den tidigare tillståndperioden varit uppfyllda.86 _Avgö-

randet ledde till förändringar i utlänningslagen, som numera stadgar undantag från återkallelse av arbetstillstånd. Arbetsgivare som har avhjälpt bristen, exempelvis betalat ut lön retroaktivt eller justerat brister i nödvändiga försäkringar, kan rättfärdiga ett undantag från återkallelse av arbetstillstånd. Det förutsätter att arbetsgivaren har avhjälpt bristen utan att Migrationsverket har påtalat den eller har meddelat att ett ärende om efterkontroll kommer att initieras.87 _Om

Migrationsverket uppmärksammar att en arbetsgivare regelmässigt använder möjligheten att avhjälpa brister i ett senare skede i stället för att uppfylla villkoren vid anställningstillfället, bör återkallelse av arbetstillstånd ändå ske.88 _{I de fall Migrationsverket upptäcker att}

arbetsgivaren har åsidosatt villkoren bestraffas det genom att arbets- kraftsinvandraren uppehållstillstånd för arbete återkallas, och han eller hon riskerar utvisning. Arbetsgivaren som missköter sig har inget ansvar.

Det finns rapporter om systematisk, kriminell verksamhet baserad på falska arbetsgivarintyg, beslagtagna löner och annan exploatering

85 _{SOU 2016:91.}

86 _{UM 10747–16. Se även MIG 2015:11.} 87 _{7 kap. 7 § e tredje stycket utlänningslagen.} 88 _{Prop. 2016/17:212, s. 10 ff.}

av arbetskraftsinvandrare.89 _{Samtidigt menar arbetsgivarorganisationer}

att arbetskraftsinvandringen lämnar ett betydande produktionsbidrag.90 Övervägande och förslag om bindande anställningserbjudande

Det är erbjudandet om anställning som ligger till grund för Migra- tionsverkets prövning av arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § utlännings- lagen (2005:716), UtlL. Det är arbetsgivaren som undertecknar blanketten anställningserbjudande. Anställningserbjudandet är inte bindande.91 _{Det finns alltså inte något krav på anställningsavtal för}

att en arbetskraftsinvandrare ska kunna beviljas uppehållstillstånd och arbetstillstånd.

Ett anställningsavtal kan vara en muntlig eller skriftlig överens- kommelse om att en arbetstagare ska börja arbeta hos en arbetsgivare vid en viss tidpunkt. Det finns alltså inga formkrav för anställnings- avtalet. Avtalsrättsliga grundläggande principer gäller dock, och det är bindande för båda parter.

Regeringen menade vid införandet av EU-blåkortsdirektivet, och även vid säsongsanställningsdirektivet varav det framgår krav på att bifoga ett giltigt anställningsavtal eller bindande anställningserbju- dande,92 _{att anställningserbjudandet skulle ses som ett bindande an-}

bud mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Anställningserbjudan- det ses som arbetsgivarens vilja (anbud). När arbetstagaren skickar in anställningserbjudandet tillsammans med övriga handlingar till Migrationsverket, accepterar denna anbudet och det etableras ett anställningsavtal.93 _{Det skulle alltså kunna tolkas som att lagstiftaren}

bedömer att anställningserbjudandet är detsamma som ett anställ- ningsavtal. Remissinstanserna ifrågasatte om den svenska lagstift- ningen når upp till EU-blåkortsdirektivets krav på giltigt anställ- ningsavtal.94

Arbetsdomstolen (AD) har uttalat att ett anställningserbjudande inte är ett anställningsavtal.95 _{De domar som finns från Arbetsdom-}

89 _{Arbetsförmedlingen m.fl. (2019).} 90 _{Öhlin och Palmquist (2016).} 91 _{Migrationsverkets blankett nr 232011.}

92 _{Artikel 5 (1) (a) i EU-blåkortsdirektivet. Artikel 6 i säsongsanställningsdirektivet.} 93 _{Prop. 2012/13:148. Vid införandet av säsongsansanställningsdirektivet hänvisades till utta-}

landet om anställningserbjudande som fördes i prop. 2012/13:148.

94 _{Jfr 6 kap. 2 § med 6 a kap. 1 § samt 6 c kap. 1 § utlänningslagen.} 95 _{AD 2007 nr 1.}

stolen (AD) fastställer vad parterna kommit överens om, men dom- stolen har inte tagit ställning till om ett anställningserbjudande skulle binda arbetsgivaren.96 _{AD menade i ett av målen att ett anställ-}

ningserbjudande ger arbetstagaren anledning att utgå ifrån att det som framgår av anställningserbjudandet är det som gäller för anställ- ningen. Blanketten är ett led i anställningsavtalet mellan parterna.97

Det som visar på en skillnad mellan ett anställningserbjudande och ett avtal är att en arbetsgivare kan utlova bra villkor och en avtals- enlig lön på blanketten, när personen rekryteras och när Migrations- verket beviljar arbetstillstånd. Men när arbetstagaren väl anlänt till Sverige, kan det vara helt andra löne- och anställningsvillkor som kan komma att gälla. Anställningserbjudandet verkar enbart ha till syfte att ansökan om arbetstillstånd ska beviljas. Det kan enligt kommis- sionens mening inte anses vara en acceptabel ordning att det finns ett anställningserbjudande som inte har någon rättsverkan under till- ståndsperioden och inte skyddar arbetskraftsinvandraren.

Kommissionen har därför övervägt ett förslag om ett bindande anställningserbjudande eller om det ska bifogas ett anställningsavtal för att på så sätt ge arbetskraftsinvandrarna en stärkt ställning i rela- tion till arbetsgivaren.

Ett syfte med bindande anställningserbjudande är att arbets- tagaren ska kunna förutse vad som kan förväntas i fråga om lön och övriga anställningsvillkor vid ankomsten till Sverige. Arbetskrafts- invandraren kan då hävda de villkor som gäller för anställningen. Invändningar har lyfts om att en ordning med ett bindande anställ- ningserbjudande bland annat är en begränsning av arbetsgivarens möjligheter att omförhandla anställningsvillkoren,98 _{och det har}

framförts kritik om att bindande anställningserbjudande utgör ett ingrepp i avtalsfriheten. Det är inte ett helt korrekt påstående, efter- som både kollektivavtal och lag medger att parterna arbetsrättsligt kan komma överens om att ändra villkoren i avtalet. När anställ- ningserbjudandet är bindande, är det en del av avtalet, och villkoren ska inte vara sämre än de som framgår av anställningserbjudandet. Om parterna inte kommer överens (när arbetskraftsinvandraren är i landet), finns det inte ett avtal om någon anställning. Om arbets- 96 _{AD2012 nr 34 och AD 2015 nr 19.}

97 _{AD 2007 nr 1.} 98 _{SOU 2016:91.}

kraftsinvandraren inte går med på villkoren, kan tillståndet åter- kallas, eftersom arbetet upphört.99 _{Om arbetstagaren går med på}

anställningsvillkor som inte fyller de krav som uppställs i utlännings- lagen, finns en risk att uppehållstillståndet återkallas. Även om det arbetsrättsligt står arbetskraftsinvandraren fritt att acceptera vilka villkor som helst, kan de migrationsrättsliga effekterna leda till att arbetstagaren förlorar sitt arbetstillstånd. Arbetsgivaren drabbas inte av någon sanktion.

Det som talar för ett bindande anställningserbjudande är att arbetskraftsinvandraren ska kunna förutse och kunna genomdriva villkoren som ska gälla för anställningen. Arbetskraftsinvandraren kan då göra ett informerat val och beräkna både risker och kostnader för att migrera till Sverige.100

Kommissionen menar att det inte kan finnas några skäl att accep- tera lägre lön och sämre villkor för arbetet efter inresa till Sverige än den lön och andra villkor som låg till grund för tillståndet. Villkoren ska inte heller vara sämre än de som gäller för andra arbetstagare i Sverige. Det talar för ett bindande anställningserbjudande som blir en del av anställningsavtalet.

När Migrationsverket gör efterkontroller, begär myndigheten in uppgifter från arbetsgivaren om löneutbetalningar och försäkringar. Man kan överväga om arbetsgivaren självmant skulle lämna in an- ställningsavtalet till Migrationsverket. Migrationsverket skulle redan tidigt kunna göra en prövning av om anställningsavtalet är i linje med anställningserbjudandet och minst uppfyller de krav som fanns för att bevilja arbetstillståndet.101 _{Det skapar delvis en ny uppgift för}

Migrationsverket, men samtidigt skulle möjligheten för arbetskrafts- invandraren att hävda avtalet verka avhållande. Det eventuella mer- arbetet för Migrationsverket skulle sannolikt bli begränsat. Samma ordning skulle rimligen även gälla för ett omförhandlat avtal. Ett bindande anställningserbjudande torde minska risken för parallella avtal, där ett ges in till myndigheten och ett tillämpas mellan par- terna. I det fall det upprättas parallella avtal där ett ges in till Migra- tionsverket och ett annat mellan parterna, är det det avtal som läm- nas in till myndigheten som ska gälla. 102

99 _{7 kap. 3 § punkten 2 utlänningslagen.} 100 _{Calleman och Herzfeld Olsson (red) (2015).} 101 _{OECD (2011 a).}

Ett alternativ till bindande anställningserbjudande är att ett an- ställningsavtal ingås och bifogas till ansökan om arbetstillstånd. Genom ett anställningsavtal blir båda parter bundna av avtalet. Det är ett enkelt och tydligt för parterna. Det har invänts att det är svårt att binda upp sig på ett avtal så långt innan anställningen ska in- ledas.103 _{Det finns dock inte något krav på att det behöver fastställas}

en exakt tidpunkt för när arbetet ska påbörjas, utan arbetstillståndets längd är kopplat till anställningens längd.

Avtalet bör dock vara försett med ett förbehåll för att arbets- tillstånd beviljas. Under perioden mellan det att anställningsavtalet träffas och till dess att arbetskraftsinvandraren kommer till Sverige kan det ske förändringar av de villkor som angavs i avtalet.

Ett exempel att det kan ha skett förändringar för arbetsgivaren som innebär att denna inte har råd att fortsatt ha en arbetstagare anställd (arbetsbrist). Arbetsgivaren har att följa LAS bestämmelser vid skiljande från anställningen, även om arbetstagaren är arbets- kraftsinvandrare.104 _{Det kan leda till att en tillsvidareanställd arbets-}

kraftsinvandrare blir uppsagd med en månads uppsägning med lön, om det finns saklig grund som arbetsbrist eller personliga skäl.105

Om arbetskraftsinvandraren har en tidsbegränsad anställning, kan anställningen inte ensidigt avslutas i förtid ens med stöd av saklig grund, men arbetsgivaren och arbetstagaren kan enas om det i ett avtal.106 _{Även om det då finns ett anställningsavtal mellan parterna,}

kan arbetsgivaren frigöra sig från anställningsavtalet genom en upp- sägning och erbjuda en ny anställning med ändrade villkor, med de konsekvenser som tagits upp ovan. Om arbetet upphör, kan arbets- tagaren stanna kvar i Sverige och söka annat arbete i tre månader.107

Sammanfattningsvis bedömer kommissionen att införande av krav på bindande anställningserbjudande eller anställningsavtal ska bifogas ansökan om arbetstillstånd är ett ändamålsenligt tillväga- gångssätt för att förhindra utnyttjande av arbetskraftsinvandrare.108

Kommissionen föreslår i första hand att anställningserbjudandet ska göras bindande.

103 _{Calleman och Herzfeld Olsson (red) (2015).} 104 _{AD 1979 nr 90.}

105 _{7 och 11 §§ LAS.} 106 _{4 § LAS.}

107 _{7 kap. 3 § andra punkten utlänningslagen.} 108 _{Se även SOU 2016:91.}

Förslag: Anställningserbjudandet som lämnas in till Migrations-

verket vid prövningen av arbetstillstånd ska vara rättsligt bindande.

Sanktioner mot arbetsgivare som inte uppfyller villkoren för arbetstillståndet bör införas

Staten har lämnat över bedömningen av arbetskraftsbehovet till arbetsgivaren. I de flesta andra länder är det arbetsmarknadens behov som avgör arbetskraftsinvandringen. Så var det också i Sverige fram till 2008, då det gjordes bedömningar om det rådde arbetsbrist i de yrken ansökningar om arbetstillstånd gällde. Därefter ändrades det till att arbetsgivarna avgör vem de vill anställa. Då kan man även argumentera för att det är arbetsgivaren som bör ta ansvar för arbets- kraftsinvandraren (se kommissionens bedömning om att återinföra arbetsmarknadsprövningen). En sanktion är en rättslig påföljd som syftar till att göra en rättsregel effektiv. Sanktioner är straffrättsliga eller administrativa sanktioner.

Det finns sanktioner mot arbetsgivare som anställer en person som inte har rätt att vistas i Sverige, det vill säga att de arbetar utan arbetstillstånd. 109

Att en arbetsgivare inte uppfyller villkoren för att arbetskrafts- invandraren ska kunna få ett förlängt arbetstillstånd drabbar arbets- kraftsinvandraren, som riskerar att utnyttjas med bristande arbets- villkor, att förlora sin arbetsinkomst och att utvisas från Sverige. Arbetsgivarna påförs inte några rättsliga påföljder, när de missköter sig. En sanktion mot arbetsgivaren skulle därför kunna bidra till att stärka arbetskraftsinvandrarnas ställning i förhållande till arbets- givarna. En sanktion skulle även bidra till att upprätthålla legitimi- teten i systemet för arbetskraftsinvandring.

Samtidigt skulle det kunna finnas en viss risk att arbetsgivare som riskerar att drabbas av en sanktion drar sig för att anställa från tredje land. Risken får emellertid bedömas som låg, eftersom de som riske- rar att påföras en sanktion är de arbetsgivare som inte följer de vill- kor som framgår av anställningserbjudandet, utan ger sämre villkor, och det är den gruppen av arbetsgivare som en sanktion är avsedd att påverka. En sanktion mot arbetsgivarna kan därför inte i särskilt hög 109 _{20 kap. 5 § utlänningslagen. Dessutom måste arbetsgivaren måste betala en särskild avgift}

utsträckning antas motverka systemet med arbetskraftsinvandring. För att göra reglerna om arbetstillstånd mer effektiva, föreslår kom- missionen att arbetsgivare som inte uppfyller de villkor som legat till grund för arbetstillståndet bör drabbas av kännbara sanktioner.

I betänkandet Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbets-

marknaden110 _{har den utredningen föreslagit att arbetsgivare som}

uppsåtligen inte har levt upp till de krav som ställs när det gäller lön och övriga anställningsvillkor kan dömas till fängelse i högst ett år eller böter. Utredningen bedömde att administrativa sanktioner inte var tillräckliga. Syftet var främst att upprätthålla legitimiteten för systemet med arbetskraftsinvandring med den avskräckande effekt som en straffbestämmelse normalt har. I remissvaren var de flesta remissinstanser positiva, men det framfördes kritik till förslagets utformning, bland annat därför att den straffbara handlingen inte var tillräckligt tydligt avgränsad och att det innebar en särreglering för arbetsgivare till arbetskraftsinvandrare som avviker från den svenska modellen.Förslaget genomfördes inte, och i en departements- promemoria från 2018 bedömde man att det inte ska införas ett straffrättsligt ansvar för arbetsgivare som inte uppfyller villkoren i utlänningslagen. Kriminalisering av en arbetsgivare är en särreglering i förhållande till vad som annars gäller på den svenska arbetsmark- naden. För en arbetskraftsinvandrare som redan är etablerad i Sverige med en arbetsgivare som inte tillämpar tillräckliga villkor skulle det inte föranleda ett straffansvar utan bli en fråga att lösa för arbetsmarknadens parter. Det ska inte heller införas administrativa sanktioner, eftersom sanktionsavgifter är straffande till sin natur och har likheter med brottspåföljder.111

Övervägande och bedömning om straffrättslig sanktion

Det övergripande syftet med att kriminalisera det här beteendet är att förhindra utnyttjandet av arbetskraftsinvandrare och stärka arbetskraftsinvandrarens ställning gentemot arbetsgivaren. Det som talar för en kriminalisering av beteendet är en allmänpreventiv funk- tion för att markera arbetsgivarens ansvar att följa regelverket. Det som talar emot ett straffansvar för en arbetsgivare som anställer 110 _{SOU 2016:91.}

arbetskraftsinvandrare från tredje land är att det kan medföra både rättsosäkerhet och hämma arbetsgivare att anställa tredjelands- medborgare av rädsla för att omfattas av straffansvaret. Detta skulle motverka systemet med arbetskraftsinvandring. Samtidigt kommer det under överskådlig tid att finnas arbetskraft tillgänglig inom landet för att ersätta detta bortfall.

Det som talar för att införa straffrättsliga sanktioner är att i de fall där en arbetsgivare uppsåtligen eller av oaktsamhet inte följer regelverket och kraven för arbetstillstånd i utlänningslagen är både allvarligt och klandervärt beteende. Straffrättsliga sanktioner måste vara preciserade och tydliga för att enskilda ska kunna förutse när och på vilket sätt som denne kan drabbas av straffrättsliga sanktio- ner. Beteendet som skulle kunna kriminaliseras är att arbetsgivaren har underlåtit att uppfylla anställningsvillkoren som ligger till grund för arbetstillståndet. Ett bindande anställningserbjudande innebär att det är tydligt preciserat och det skulle kunna leda till att det är