Ovan konstaterades att Konkurrensverket och NOU anser att vissa oklarheter och felaktigheter föreligger när det gäller på det sätt som kommunerna och de kommunala bolagen efterlever kommunallagen och lagen om offentlig upphandling.
Naturvårdsverket är ansvarig för att bevaka avfallshanteringen såsom en del av samhäl- lets infrastruktur. Detta omfattar kapacitet och metoder för avfallshantering samt att den sker på ett för samhället effektivt och medborgarna enkelt sätt. Tolkningar och tillämp- ning av kommunallagen och LOU skulle kunna medföra konsekvenser för avfallshanter- ingen.
Möjliga konsekvenser regionalt är att utnyttjandet av tillgänglig kommunal behand- lingskapacitet på sikt sjunker som en följd av att de dels inte tillåts samla in verksamhets- avfall och dels måste upphandla insamlingen av hushållsavfall i de fall kommunen avser att anlita en extern utförare, inklusive eget kommunalt bolag. Avfall måste emellertid tas om hand även om transport görs till en behandlingsanläggning belägen i en annan region. Minskad inleverans av verksamhetsavfall till en specifik behandlingsanläggning
kompenseras av att en konkurrerande anläggning får ta emot en större volym. Det är viktigt att komma ihåg att när det gäller behandlingsledet så föreligger främst en konkurrenssituation mellan kommunala aktörer.
Vidare kan den kommunala viljan att investera i ny behandlingskapacitet minska på grund av ökande osäkerhet rörande planeringen då det föreligger oklarheter angående kommunernas kompetensområde.
Ett annat potentiellt problem är att konkurrensen riskerar att snedvridas om nya kommunala anläggningar måste upphandla omhändertagandet av hushållsavfall medan det stora flertalet regionala avfallsbolaget kan göra detta inom ramen för ett redan ingånget konsortialavtal, som dessutom löper över en lång tidsperiod.
RVF menar att befintlig infrastruktur, t.ex. fordon och anläggningar, används på ett effektivare sätt i och med att det sker ett samutnyttjande för omhändertagande av verksamhetsavfall. Den kommunala medverkan innebär också antalet aktörer på delmarknaden ökar, vilket främjar en sund konkurrens.
En utveckling som begränsar kommunernas producentroll på avfallsmarknaden minskar etableringshindren och skapar förutsättningar för de privata entreprenörerna att öka nödvändiga investeringar på området.
5.5 Slutsatser
Kommunallagen och näringsverksamhet
Kommuner får endast driva näringsverksamhet under förutsättning att detta görs utan vinstsyfte och avser att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen. Av detta följer att kommunen inte får saluföra tjänster och varor till privata företag, statliga myndigheter m.fl. i konkurrens med andra aktörer. Det
92
är inte ovanligt att kommunala aktörer bedriver näringsverksamhet i strid med kommu- nallagen.
Rättspraxis rörande kommunal verksamhet som bedrivs på konkurrensmarknader har fastställt tre förutsättningar som normalt får anses gälla på området. Förutsättningarna är at verksamheten har tillfällig överskottskapacitet, försäljningen är av begränsad eller mindre omfattning samt att verksamheten bedrivs under en relativt kort
tid/övergångsperiod.
Kommunallagen och kommunal avfallsverksamhet
Konkurrensverket anser mot bakgrund av de förändringar som skett på området för annat avfall än hushållsavfall är det är osäkert om lagstiftaren ansett att kommunerna, bl.a. med hänsyn till berörda bestämmelser i kommunallagen, skall vara verksamma på dessa marknader. Rättslaget är för närvarande oklart. Däremot hindrar kommunallagens lokaliseringsprincip kommuner och deras företag att bedriva verksamhet utanför det egna geografiska området.
Den behandlingskapacitet i form av deponier, samt anläggningar för biologisk behand- ling och förbränning som kommunala aktörer erbjuder synes vara kompetensenligt verksamhet i förhållande till kommunallagen. Vad gäller insamling och transport av annat avfall än hushållsavfall (verksamhetsavfall) så anser Konkurrensverket som framgått att rättsläget är oklart.
Det faktum att kommuner ges ett tillsynsansvar för ett visst område, t.ex. inom ramen för producentansvar, innebär inte att de kan ikläda sig en producentroll, då det senare förutsätter lagstiftning som ger denna rätt. Samma oklara rättsläge får därmed anses gälla också för den insamlings- och transportverksamhet som kommunerna utför på uppdrag av materialbolagen.
Insamling av verksamhetsavfall av utförs till stor del av privata aktörer, varför en omställning skulle vara relativt enkel att genomföra. Kommunala bolag och förvaltningar utför cirka 25 % av insamlingen av förpackningar och glas som regleras via producentan- svar på uppdrag av materialbolagen. Risken för att avfallet inte skulle samlas in förefaller liten då kraven på och kostnaden för infrastrukturen är måttlig, t.ex. krav på fordon, behållare etc., samt att det finns ett stort antal transportörer på den svenska marknaden.
Som visas i tabell 8 så domineras insamlingsledet av vissa materialslag, som regleras via producentansvar, av ett begränsat antal aktörer. Detta problem är speciellt framträ- dande vad gäller papper/kartong/well där två privata entreprenörer i stort sett är ansvariga för all insamling. Denna bild är emellertid inte helt rättvisande då dessa i sin tur anlitar underentreprenörer för att utföra tjänsten. Om kommunala bolag upphör med insamling och transport av producentansvarsmaterial finns risk för att konkurrensen försämras om inte nya aktörer, eller mindre redan etablerade företag, kan öka sina marknadsandelar.
De konkurrensproblem som har uppstått i möten mellan offentliga och privata aktörer utreds av Konkurrensverket på uppdrag av regeringen. Med offentliga aktörer av ses i sammanhanget främst kommunala aktörer (förvaltningar och bolag) och statliga myndigheter. Uppdraget skall redovisas senast den 1 oktober 2004.
93
Lokaliseringsprincipen
Inom ramen för utredningen har framkommit att det inte är ovanligt att kommunala avfallsbolag bedriver verksamhet i andra kommuner. Det är som huvudregel i strid med lokaliseringsprincipen. Om kommuner bildar ett gemensamt ägt bolag eller kommunal- förbund på området finns möjlighet att utföra tjänster åt varandra utan att lokaliserings- principen överskrids. Kommunalförbundet och bolaget kan dock normalt inte utföra tjänster åt andra beställare/kunder än berörda kommuner/kommuninvånare. Vidare bör uppmärksammas vad som gäller enligt LOU (se nedan).
Till utvecklingen får anses ha bidragit att det som nämnts är svårt eller ibland omöjligt för en konkurrent till ett kommunalt avfallsbolag att få till stånd en prövning i länsrätt om bolagets verksamhet är olaglig. Det torde vara den främsta förklaringen till att sådana fall hittills inte synes ha prövats i domstol med avseende på reglerna i kommunallagen.
Denna fråga inryms i det uppdrag Konkurrensverket fått av regeringen och som gäller att analysera de konkurrensproblem som uppstår i möten mellan offentliga och privata aktörer.
Upphandling av avfallstjänster
Upphandling i konkurrens ger förutsättningar för en effektiv försörjning av avfallstjänster till lägsta pris vid den av beställaren preciserade kvaliteten. Bristande konkurrens minskar förutsättningarna för att konkurrensen skall leda till önskvärt resultat såsom effektivare användning av resurserna i den offentliga sektorn. Vinsterna med effektiv upphandling kan försiktigtvis uppskattas till 25 %, vilket motsvarar mångmiljon belopp för varje enskild kommun i landet, en kostnad som slutändan drabbar den enskilda konsumenten/ kommuninvånarna.108
Enligt LOU är det normalt inte tillåtet för kommunen att beställa varor och tjänster från egna bolag utan en upphandling i konkurrens. Det förefaller, enligt NOU, vara vanligt att kommuner gör en direktupphandling av avfallstjänster från egna bolag utan att följa LOU. Upprättandet av konsortialavtal för de kommunala avfallsbolagen har, enligt den information som har framkommit, inte föregåtts av en sådan upphandling. Kommu- nala bolag hävdar att upprättandet utan upphandlingsförfarande är ett legalt korrekt tillvägagångssätt och att därmed kommuner kan handla upp avfallstjänster direkt från sina egna bolag..
NOU påpekar att detta är ett missförstånd då ett konsortialavtal skall föregås av en offentlig upphandling. LOU skall följas i de fall en extern utförare anlitas. Svaga
sanktions- och överprövningsmöjligheter innebär vidare att då väl ett avtal har upprättats så finns det små möjligheter att upphäva kontraktets giltighet.
Det är svårt att komma till rätta med olagliga direktupphandlingar. Två statliga utredningar, Upphandlingskommittén och Förtroendekommissionen, har föreslagit att tillsynsmyndigheten för LOU ges rätt att föra talan om en marknadsskadeavgift vid
108
94
allvarliga överträdelser av LOU såsom otillåten direktupphandling.109Förslaget bereds inom regeringskansliet (Finansdepartementet).
Infrastruktur för avfallshantering
Naturvårdsverket är ansvarig för att bevaka avfallshanteringen såsom en del av samhällets infrastruktur. Detta omfattar kapacitet och metoder för avfallshantering samt att den sker på ett för samhället effektivt och medborgarna enkelt sätt. Kommunallagen och LOU har betydelse för avfallshanteringens infrastruktur. Om en eventuell minskad kommunal investeringsvilja i behandlingskapacitet inte uppvägs av privata investeringar kan negativa effekter uppstå.
Naturvårdsverket avser, i egenskap av tillsynsmyndighet, att löpande bevaka området och framföra behov av eventuella åtgärder om betydande negativa konsekvenser uppkommer.
109
Se Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) och Näringslivet och förtroendet (SOU 2004: 47).