5.3.1 Vad säger LOU?
Lagen om offentlig upphandling (LOU 1994:1528) omfattar köp mellan två juridiskt sett fristående personer. En kommuns köp från eget bolag uppfyller denna förutsättning och i detta fall skall köpet föregås av en upphandling i konkurrens enligt LOU.98 I de fall verksamheten bedrivits i förvaltningsform av samma kommun eller de fall uppgiften har överförts till ett kommunalförbund krävs dock ingen upphandling enligt LOU.
En av de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsreglerna gäller när myndigheter vänder sig direkt till en leverantör utan att detta föregås av en upphandling i konkurrens. En sådan direktupphandling, som enligt LOU är tillåten enbart när det finns synnerliga skäl (ett litet antal undantagsfall) eller när kontraktets värde är lågt, sätter konkurrensen helt ur spel mellan leverantörerna.99 Effekten kan bli höga priser och dålig produktkvali- tet. Enligt en statlig utredning har otillåten direktupphandling stor omfattning.100
Slutsatserna om brister vid myndigheternas upphandlingar styrks av senare undersök- ningar om enskilda myndigheter.101 Det är i princip omöjligt att med stöd av LOU komma till rätta med olagliga direktupphandlingar.102
98
Detta har fastslagits av Nämnden för offentlig upphandling (NOU), tillsynsmyndighet på området, vid flera tillfällen. Se bl.a. NOU:s yttrande till Näringsdepartementet den 19 februari 2004 (dnr 2003/0282-22). Yttrandet finns på NOU:s hemsida http://www.nou.se.
99
Vid upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster gäller olika bestämmelser i lagen om offentlig upphandling beroende på upphandlingskontraktets beräknade värde och vilken organisation som gör upphandlingen. Dock kan konstateras att värdet av de tjänster som upphandlas inom avfallsområdet rörande insamling, tranport och behandling överstiger gällande tröskelvärden.
100
Se betänkandet Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139)
101
Här kan t.ex. nämnas Statskontorets rapport Rikstrafiken – Liten myndighet med stort uppdrag (2003:25), Riksrevisionsverkets rapport Upphandling vid Sveriges lantbruksuniversitet (2003:18) samt Riksdagens
88
Det råder ingen tvekan vad gäller upphandlandet av tjänster inom avfallshantering. I den förteckning av tjänster som återfinns i avdelning A i bilagan till lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, anges följande i punkt 16 ”tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verksamhet” som tjänster som skall upphandlas.
5.3.2 Konsortialavtal och LOU
Kommuner bildar gemensamt ägda bolag inom avfallsområdet för att hantera den allt mer komplicerade avfallshanteringen genom upprättandet av konsortialavtal. Detta möjliggör en regional samverkan, vilket annars inte skulle vara möjligt p.g.a. av den s.k. lokalise- ringsprincipen. NOU pekar på att sådana konsortialavtal skall upphandlas i konkurrens. Automatiska förlängningar av konsortialavtalen innebär att möjligheten till ett normalt upphandlingsförfarande sätts ur spel.
Under uppdragets genomförande har kommunala bolag vid ett flertal tillfällen framfört uppfattningen är detta är ett legalt korrekt tillvägagångssätt. Uppbyggnaden av infrastruk- turen för avfallsbehandling, främst förbränning men även till viss del deponering, har skett utifrån att kommunägda bolag ingått konsortialavtal utan att LOU har följts. Detta är enligt NOU ej ett korrekt tillvägagångssätt då upprättandet av ett konsortialavtal måste normalt föregås av en offentlig upphandling i konkurrens. Samtliga berörda aktörer, såväl kommunala som privata, skall kunna konkurrera om uppdraget. Vad gäller de konsortia- lavtal som finns inom avfallsområdet så har inga uppgifter framkommit att upphandling i konkurrens har skett. De svaga sanktionsmöjligheter som har beskrivits ovan innebär vidare att då väl ett avtal har upprättats så finns det små möjligheter att upphäva kontraktets giltighet.
Konsortialavtalens långs avtalstider, ibland uppemot 25 år, och automatiska förläng- ningar innebär vidare att möjligheten till ett normalt upphandlingsförfarande sätts ur spel. Även om privata entreprenörer ges en möjlighet att lämna anbud på att ingå som en av entreprenörerna i ett konsortialavtal, så förefaller det vara orealistiskt på grund av de extremt långa löptiderna som normalt gäller för dessa kontrakt. Bristen på upphandlingar inom avfallsområdet är en klar åsidosättning av LOU. Lagen kom till för alla leverantörer skall ha lika stor chans att erhålla offentliga kontrakt, vilket innebär att stat och kommun skall utnyttja konkurrensen mellan företagen och för att uppnå förmånliga inköpsvillkor till nytta för det allmänna och medborgare/ konsumenter.
revisorers rapporter Upphandling vid Sveriges riksbank (Rapport 2002/03:9) och Regeringskansliets upphandling av konsulter (Rapport 2000/01:6).
102
Detta framgår av en dom av Högsta domstolen (mål nr T 2417-98) som gällde en begäran om skadestånd med stöd av upphandlingsreglerna. Vidare bör uppmärksammas Regeringsrättens dom den 22 mars 2004 (mål nr 998-03). Enligt domen kan en upphandlande enhet, utan föregående upphandlingsförfarande, besluta att förlänga ett avtal med en entreprenör utan att beslutet kan ändras av domstol utifrån gällande regler om överprövning enligt LOU.
89
5.3.3 Kommuners upphandling av avfallstjänster
När det gäller insamlingen av hushållsavfall, så upphandlar, enligt RVF, uppskattningsvis 75 % av landets kommuner denna tjänst, vilket omfattar cirka 50 % av allt hushållsavfall i Sverige. Detta har naturligtvis bidragit till en förbättrad konkurrens. Ett problem som har framförts, bl.a. av Svenska Kommunförbundet, är att ibland så lämnas alltför få anbud in när det gäller de mindre kommunerna, eller ibland lämnas inga anbud alls, vilket naturligtvis inte främjar en effektiv upphandling. Nedan följer exempel på kommuner och hur de agerar i linje med LOU.
Göteborg
Renhållningsverket i Göteborg delades 1998 upp i en beställar- och en utförardel. Före uppdelningen så ansvarade renhållningsverket för både avfallsinsamlingen och avfallsbe- handlingen i Göteborgs stad. I och med uppdelning bildades kretsloppskontoret som blev beställare och Renova AB som blev utförare av olika tjänster inom avfallsområdet. Som en följd av uppdelningen så har avfallsinsamlingen börjat handlas upp och Kretslopps- kontoret har idag avtal med tre huvudentreprenörer som utför insamlingsarbetet. Med Kretsloppskontorets medgivande kan i sin tur underentreprenörer anlitas för att utföra insamlingen.
Stockholm
Stockholms stad har framförts som ett bra exempel när det gäller hur kommuner handlar upp avfallstjänster. Före år 2000 så bedrevs delar av renhållningsverksamheten i egen regi. Marknaden bedömdes vara så stark att egenregiverksamheten kunde säljas ut. Avfallshanteringen sköts sedan år 2000 uteslutande med hjälp av upphandlade entrepre- nörer som utför alla renhållningstjänster. Stockholms Renhållningsförvaltning, som lyder under Renhållningsnämnden, ansvarar bl.a. för att upphandla, driva, följa upp, utveckla samt informera om avfallshanteringen.
Marknaden upplevs vara lätt tillgänglig och enligt Renhållningsförvaltningen så upplever man inte någon allvarlig brist på konkurrens när det gäller upphandling av insamlingsentreprenader. Stockholms stad är uppdelad i 12 upphandlingsområden, vilka är fördelade mellan fem entreprenörer. Avtalen med respektive entreprenör har en löptid på antingen fyra eller sex år. Vid den senaste upphandling kom det in två helt nya aktörer, vilket indikerar att det har skett en konkurrensmässig förbättring av marknaden.
Jönköping
Under våren 2004 beslutade Jönköpings kommun att låta det helägda bolaget Jönköping Energi AB behandla det brännbara avfallet från kommunen utan att en upphandling gjordes. Motiveringen från kommunledningen var att kommunens ensamrätt till omhändertagandet av hushållssopor innebär att man kan låta sitt helägda bolag vara ansvarigt för förbränningen.103
103
90
5.3.4 Yttranden och rättspraxis
Angående möjligheterna att köpa tjänster från eget bolag utan föregående konkurrensut- sättning finns numera en fast och samstämmig praxis från EG-domstolen och de svenska domstolarna.104 NOU har i ett tidigare upphandlingsärende (Halmstads kommun
1996/0227-26) uppgivit att det av renhållningslagen inte framgår att kommuners
renhållningsverksamhet har karaktären av legalt monopol. Detta har senare bekräftats av rättspraxis (Domarna från Värmdö och Nacka kommun, 2003)105 där man har redovisat att kommuner inte har lagstadgad ensamrätt att hantera avfall. Kommuner kan därmed inte överföra någon sådan påstådd ensamrätt att hantera avfall, och följaktligen inte heller överföra någon sådan ensamrätt till en annan juridiskt person.
Kommunernas beslut strider inte enbart mot lagstiftning och svensk praxis, utan även mot EG-fördragets regler och gemenskapsrättsliga upphandlingsregler. Enligt NOU så får kommuner fritt välja om den vill sköta viss verksamhet i egen regi eller organisera den på ett annat sätt, dock måste tilldelningen av offentliga kontrakt alltid ske med stöd av gemenskapsrätten och LOU.
Formellt har avtalet i Jönköpings kommun inte trätt i kraft. NOU har startat ett till- synsärende angående fallet.
Trots att upphandlingar i regel leder till betydande besparingar så väljer många kom- muner att inte genomföra upphandlingar av olika tjänster. Studier pekar på att bespa- ringspotentialen är närmare 30 % inom tekniska verksamheter och tranporter, medan besparingar för tjänster inom vård och omsorg uppskattas uppgå till 10 %.106
Vad gäller möjligheten till överprövning är det endast den entreprenör som lidit eller kan komma lida skada på grund av att upphandlingsförfarandet inte har följts, som får ansöka om överprövning. Och den som kräver skadestånd måste enligt LOU kapitel 7 bevisa att han har lidit skada. En entreprenör skall i princip ha förlorat kontraktet på grund av upphandlingsreglerna inte har följts, för att han skall kunna hävda skada. Efter en överklagan av SITA till Länsrätten fick Nacka och Värmdö sina nytecknade direktav- tal med Fortum Värme uppsagda. Kommunerna hävdade att det inte fanns någon anledning att vända sig till marknaden. Avtalen revs upp och gick ut på anbud, där Fortum ändå fick avtalet. Dock till en lägre kostnad på cirka 17 MSEK.107
angående brännbart avfall. 104
NOU har i flera tillsynsärende, bl.a. i Renova-avgörandet (dnr.1998/221-26), Halmstads-avgörandet (dnr. 227/69-26) och Kungsälvs-avgörandet (dnr. 1999/103-21), klargjort att det inte är möjligt för en kommun att anskaffa tjänster från ett eget bolag utan att följa LOU. Även EG-domstolens avgöranden i det s.k. Teckal- målet (mål nr. C-107/98) har berörts som rättspraxis. I Teckal-målet avsågs tillämpningen av artikel 6 i rådets direktiv 95/50/ EEG om samordning av förfarandena vid offentliga upphandlingar av tjänster. Där EG domstolen uttalade att när det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, skall den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer. Tilldelning av offentligt kontrakt till en annan juridiskt person måste dock ske med stöd av gemenskapsrätten och LOU.
105
Länsrätten i Stockholms län domar den 4 juni 2003 (mål nr 10912-03 E, samt mål nr 10893-03 E). 106
Svenskt Näringsliv (2004), s. 8 107