Konkurrenslagen (1993: 20) innehåller två förbud: ett mot samarbete mellan företag som märkbart påverkar konkurrensen (6 §) och ett mot missbruk av dominerande ställning (19 §). Vidare finns i lagen regler som ger domstol möjlighet att på talan av Konkurrensver- ket förbjuda en företagskoncentration om denna medför påtagligt skadliga effekter på konkurrensen. Med en koncentration avses bl.a. att företag fusionerar eller slås samman.78 När ett ifrågasatt konkurrensbegränsande beteende eller en företagskoncentration prövas enligt lagen skall man bestämma den s.k. relevanta marknaden där företagen konkurrerar med varandra. Vid avgränsningen av den relevanta marknaden bestämmer man dels en produktmarknad, dels en geografisk marknad.
Konkurrensverkets erfarenheter visar att konkurrenslagen inte är ett effektivt medel att komma till rätta med konkurrensproblem som uppstår i möten mellan privata och
offentliga aktörer.
De redovisade problemen har bl.a. behandlats i betänkandena Konkurrens i balans (SOU 1995:105), Konkurrensrådets betänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) och departementspromemorian Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Ds 2001:17). I promemorian föreslås en ny konfliktlösningsregel i konkurrenslagen för att komma till rätta med problemen som uppstår i möten mellan offentliga och privata aktörer. Förslaget har inte genomförts.79
I sammanhanget bör även beaktas vissa bestämmelser i kommunallagen som anger gränserna för kommuners och landstings möjligheter att bedriva verksamhet på konkurrensmarknader.
78
Företag som bryter mot förbuden i konkurrenslagen kan bl.a. få betala en konkurrensskadeavgift. Denna får högst uppgå till 10 % av företagets årsomsättning. Det är Stockholms tingsrätt som, på talan av
Konkurrensverket, beslutar om konkurrensskadeavgiften. Tingsrättens beslut kan överklagas till Marknadsdomstolen. I verkets informationsskrift Konkurrensreglerna och på verkets hemsida
www.konkurrensverket.se ges ytterligare information om förbudsbestämmelserna och lagens sanktionsregler. 79
Se Konkurrensverkets yttrande (dnr 379/2001) till Näringsdepartementet över den nämnda departementspromemorian (Ds 2001:17).
80
5.2 Kommunallagen
Till grund för hur kommunal verksamhet skall utformas och drivas ligger rättsprinciper som har utvecklats i praxis över årens lopp. De flesta av dessa är intagna i kommunalla- gen, vilken gäller för både kommun och landstingskommun. Den kommunala verksamhe- ten styrs bl.a. av självkostnads-, likställighets- och lokaliseringsprinciperna. Dessa rättsprinciper är viktiga också i ett konkurrensperspektiv. I 2 kap. 7 § i kommunallagen står det att ”Kommuner och landsting får bedriva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmar i kommunen eller landstinget.” Detta är ett uttryck för det kommunalrättsliga förbudet att bedriva s.k. spekulativ verksamhet, som har etablerats i rättspraxis.
Särskilda undantag från de kommunalrättsliga principerna har gjorts för vissa områden, bl.a. för turistområdet och elverksamhet.
I proposition 1995/96:167 Kommunal uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik m.m. behandlas bl.a. den kommunalrättsliga kompetensen på näringslivsområdet. Av intresse är följande uttalande (s.12):
”Tanken bakom de kommunalrättsliga principerna är, förutom att begränsa den kommunalrättsliga kompetensen, att kommunerna respektive lands- tingen skall dimensionera sina resurser så att de kan producera den mängd tjänster som de egna kommun- eller landstingsmedlemmarna har behov av. Kommunal verksamhet får således inte permanent överdimensioneras i syfte att skapa utrymme för att kunna sälja överskott till andra.
---
En kommun kan som huvudregel inte ägna sig åt allmän entreprenadverk- samhet i syfte att behålla en jämn sysselsättning för den egna personalen eller för att expandera verksamheten utöver den egna kommunens behov.”
5.2.1 Självkostnadsprincipen
Självkostnadsprincipen innebär att kommuner inte får tillämpa en sådan avgifts- eller prissättning att kommunen gör ekonomisk vinst på bekostnad av avgiftskollektivet. Detta innebär att avgiften inte får överstiga vad som benämns nödvändiga kostnader för verksamheten. Principen sätter med andra ord ett tak för kommunens avgifter/priser. Syftet med principen är att hindra att det uppstår monopolvinster på en marknad som inte har en fungerande konkurrens. Principen innebär därför inget hinder för kommunen att sätta priser som understiger de faktiska kostnaderna för verksamheten och att verksamhe- ten subventioneras med skattemedel.
Självkostnadsprincipen anses inte tillämplig när kommunen driver näringsverksamhet inom en sektor som i princip är förbehållen det privata näringslivet. Här avses verksam- het som har en speciell anknytning till en etablerad och kompetensenlig kommunal verksamhet, t.ex. grusförsäljning från ett kommunalt grustag eller kioskrörelse inom ett sjukhus. Eftersom självkostnadsprincipen i princip innefattar ett vinstförbud har den nära anknytning till förbudet mot att driva spekulativ verksamhet.
81
5.2.2 Likställighetsprincipen
Denna princip innebär att det inte är tillåtet för kommuner att särbehandla vissa kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar på annat än objektiv grund. Detta innebär att det krävs rationella hänsyn och sakliga överväganden för att medlem- marna skall kunna behandlas olika. Principen gäller bara kommunens egna medlemmar och t.ex. inte när en kommun anställer personal, gör upphandling, köper eller säljer fastigheter etc.
5.2.3 Lokaliseringsprincipen
Principen innebär i huvudsak att en kommunal verksamhet skall ha anknytning till kommunens geografiska område eller dess medlemmar. Principen är försedd med viktiga modifikationer, som hänger samman med befolkningens rörlighet och ofullkomligheter i kommunindelningen. En kommun kan vid vissa givna restriktioner sälja kapacitetsöver- skott till andra kommuner utan att bryta mot lokaliseringsprincipen (se avsnittet nedan om kommunal näringsverksamhet och rättspraxis).
Den allt mer komplicerade avfallshanteringen, vilket bl.a. innebär kostsamma invester- ingar i infrastruktur, ledde under 1970-talet till att kommunerna sökte samverkan för avfallshanteringen, t.ex. i form av gemensamt ägda bolag. Ägarkommuner till gemensamt ägda kommunala avfallsbolag tecknar konsortialavtal emellan sig, som ett sätt att hantera lokaliseringsprincipen. Genom att teckna ett konsortialavtal, även kallad ett aktieägarav- tal, kan kommunala bolag tillåtas verka inom ägarkommunernas gränser. Vidare tillförsäkrar de kommunala bolagen genom avtalet en styrning av avfallet i och med det leveranstvång som förekommer. Kommunerna är förbundna under konsortialavtalets giltighetstid att avlämna allt avfall till det gemensamt ägda kommunala avfallsbolaget. Avtalsperioderna för konsortialavtalen sträcker sig ofta långt fram i tiden, i något fall fram till år 2025.
Den del av konsortialavtalen som innehåller villkor om köp av varor och tjänster, kopplade till avfall, från det kommunägda företaget har i regel inte föregåtts av en upphandling i konkurrens, enligt Lagen om offentlig upphandling (LOU 1994:1528). Detta utgör, enligt NOU:s tolkning, en direktupphandling som är i strid med LOU.
Exempel på konsortialavtal på avfallsmarknaden
Avfallshanteringen kan delas upp i två undergrupper, insamling och behandling. När det gäller insamling och transport av hushållsavfall i Sysavs80 delägarkommuner sköts det av kommunerna själva och av entreprenörer, som anlitats av kommunerna genom upphand- ling, utförda enligt LOU. Vad avser behandlingssidan, omhändertas allt hushållsavfall
80
Sysav, Sydskånes avfallsaktiebolag, svarar för den regionala avfallshanteringen och återvinningen i södra Skåne. Bolaget bildades 1974 och ägs från den 1 januari 2004 av kommunerna Burlöv, Kävlinge, Lomma, Lund, Malmö, Simrishamn, Sjöbo, Skurup, Staffanstorp, Svedala, Tomelilla, Trelleborg, Vellinge och Ystad. Sysav koncernen består av moderbolaget Sysav AB och har fått i uppdrag från ägarna att ansvara för hantering det avfall som faller under respektive kommuns ansvar.
82
och farligt avfall av det kommunala avfallsbolaget Sysav. Detta regleras i konsortialavta- let som har antagits gemensamt av Sysavs samtliga delägarkommuner. Sysavs sista avtal antogs under våren år 2000 och löper t.o.m. 31 december år 2025.81
Konsekvenserna av detta är att nya aktörer inte vågar riskera att göra etableringsförsök på en marknad som inte är konkurrensutsatt.82 Det är svårt att värdera effekterna av detta, men å andra sidan så har bildandet av det gemensamt ägda bolaget skapat ett bättre utrymme för att genomföra kostsamma investeringar i t.ex. behandlingskapacitet.
Renovas83 ägarkommuner, har, enligt gällande konsortialavtal, öppnat upp för att ytterligare kommuner i framtiden skall kunna bli delägare i bolaget. Kommunerna har genom konsortialavtalet förbundit sig att samverka inom avfallsområdet genom Renova.
NSR (Nordvästra Skånes Renhållningsaktiebolag), LSR (Landskrona-Svalövs Ren- hållningsaktiebolag), MERAB (Mellersta Skånes Renhållningsaktiebolag), HÄRAB (Hässleholms Renhållare Aktiebolag), NÅRAB (Norra Åsbo Renhållningsaktiebolag), och ÖGRAB (Östra Göinge Renhållningsaktiebolag) är andra exempel på bolag som tillämpar användandet av konsortialavtal.
Avtalen har ofta långa avtalstider med speciella uppsägningsklausuler. Ett typexempel är att avtalen kan gälla uppemot 25 år och att avtalet måste sägas upp fem år före att avtalet löper ut. Om detta inte sker förlängs avtalet med 10 år.84
Tecknandet av konsortialavtal är ett vanligt sätt för kommunerna att agera på avfalls- marknaden. Vidare skapar en regional samverkan bättre förutsättningar för att uppnå stordriftsfördelar vid avfallshanteringen. Problemen är den begränsning av marknaden som blir följden, samt de långa avtalstiderna som gäller för avtalet, vilka riskerar att skapa en statisk marknad med lågt omvandlingstryck.
Exempel på kommunalverksamhet utanför egna kommungränsen
Nedan redovisas exempel när kommunala bolag är verksamma utanför ägarkommunernas gränser.
Sysav tillhandahåller service vad gäller omhändertagande av farligt avfall och riskav- fall till kommuner och näringslivsverksamheter utanför Sysav regionen.85 Bolaget har träffat ett samarbetsavtal med det regionala avfallsaktiebolaget MERAB. Avtalet innebär att allt brännbart avfall från MERAB transporteras till Sysav för förbränning, medan organiskt lättnedbrytbart avfall från Sysavregionen transporteras till MERAB för biologisk behandling.
Enligt Sysav så får kommunala bolag ta in brännbart avfall från andra regioner, så länge de har överkapacitet samt att det sker inom rimliga gränser. Avfallet man tar emot
81 Lethin (2004), s. 3 82 ibid, s. 3 och 14 83
Renova AB bildades år 1998 genom en sammanslagning av GRAAB (Göteborgsregionens Avfalls AB) och Göteborgsstads renhållningsverk. I samband med sammanslagningen fattades beslut om den nu gällande bolagsordningen och om ett särskilt konsortialavtal. Bolaget ägs av kommunerna Ale, Göteborg, Härryda, Kungsbacka, Kungälv, Lerum, Mölndal, Partille, Stenungsund, Tjörn och Öckerö.
84
Lethin (2004), s. 10 85
83
idag handlar främst om brännbart avfall från industrin. Sysav har den största förbrän- ningsanläggningen i Skåne med en förbränningskapacitet på cirka 400 000 ton per år, dock är denna volym på sikt alltför liten då man uppskattar snabbt ökande avfallsmäng- der i framtiden. Varför företaget har lämnat in en ansökan till Miljödomstolen om få tillstånd att förbränna 550 000 ton avfall per år. Sysavs förbränningsanläggning byggs primärt för att ta emot avfall från den egna regionen. Redan idag motsvarar den tillåtna förbränningskapaciteten mer än det hushållsavfall som genereras i ägarkommunerna. En ökad förbränningskapacitet skulle i dagsläget medföra ett ökat beroende på att ta in avfall, både hushålls- och verksamhetsavfall, från andra regioner. Sysav tar ställning till de förfrågningar om ledig överkapacitet för brännbart avfall som inkommer, då detta är ett sätt för bolaget att hålla nere sina kostnader.
Tekniska Verken i Linköping, är ett annat exempel på ett kommunalt ägt bolag som verkar utanför kommunens egna gränser. Enligt bolagets årsredovisning från år 2003 verkar bolaget i 30 olika kommuner.86
SRV återvinning är ett aktiebolag ägt av fem kommuner belägna i Södertörn. Bolaget har vid ett av Stockholms stads upphandlingsförfarande lämnat anbud, och tillika vunnit upphandlingen, vad gäller behandling av insamlat material från återvinningscentraler. En av de privata entreprenörerna som var med och lämnade anbud ansåg att upphandlingen inte gick rätt till och upphandlingen är för närvarande under rättslig prövning.87 SITA ifrågasätter bl.a. huruvida SRV återvinning har rätt att lämna anbud i det aktuella fallet. 88 Länsrättens i Stockholm slog fast att upphandlingen måste göras om vad gäller fraktionen brännbart avfall som inte behöver sorteras. SRV återvinning kvarstår alltså som utförare av andra delar av uppdraget. SITA har överklagat domen, bl.a. med anledning av att länsrätten inte har beaktat lokaliseringsprincipen, till Kammarrätten.
5.2.4 Kommunal näringsverksamhet
Enligt kommunallagen får som huvudregel kommunerna inte bedriva affärsverksamhet som riktar sig till t.ex. privata företag och statliga myndigheter i konkurrens med andra aktörer. En kommun får endast driva näringsverksamhet i speciella fall. Dessa gäller att verksamheten bedrivs utan vinstsyfte och avser att tillhandahålla allmännyttiga anlägg- ningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen.89 En utgångspunkt vid bedömningen av om verksamheten är tillåten är om denna avser att tillgodose allmänintresset. Detta ger kommunerna rätt att utföra en rad verksamheter som även drivs av privata företag. Exempel på sådana verksamheter är renhållning, bostads-, el-, gas- och värmeförsörjning. Sådana verksamheter som är kopplade till kollektivanläggningar (eller kollektivanord- ningar) benämns sedvanlig kommunal affärsverksamhet.
86
Tekniska Verken (2004), s. 2 87
Länsrätten i Stockholms län, dom i mål nr. 11503-04 E, meddelad den 24 juni 2004. 88
Intervju med Peder Svensson, Stockholms stad Renhållningsförvaltning. 89
I många fall strider det dock inte mot kommunallagen att kommunen upplåter en anläggning eller saluför en tjänst åt andra än kommunmedlemmar. Exempelvis kan de som tillfälligt vistas i en kommun och hyr stugor få köpa el och vatten av denna kommun. Ett annat exempel, som närmare beskrivs nedan, är att kommunen under mycket speciella förutsättningar får sälja kapacitetsöverskott till andra kommuner.
84
En förutsättning för att kommunen skall få bedriva sedvanlig kommunal affärsverk- samhet är, som nämnts, att det sker utan vinstsyfte. Detta är ett uttryck för den kommu- nalrättsliga principen att inte driva spekulativ verksamhet, dvs. syftet med verksamheten får inte vara att ge ekonomisk vinst. Kommunal verksamhet skiljer sig därmed från privat näringsverksamhet genom att syftet med denna inte får vara att generera vinster, att verksamheten skall vara till för allmännyttan och skall primärt riktas till kommunmed- lemmarna.90
I många fall kan det vara svårt att endast utifrån bestämmelser i kommunallagen avgöra hur långt de kommunala rättsprinciperna sträcker sig. Rättspraxis har slagit fast att ett antal förutsättningar måste vara uppfyllda för att kommunala bolag och förvaltningar skall få sälja sina tjänster till andra kunder än den egna kommunen. Dessa är att
verksamheten har tillfällig överskottskapacitet, att försäljningen är av begränsad eller mindre omfattning och görs under en relativt kort tid/övergångsperiod.
Branschorganisationen Återvinningsindustrierna och representanter för de privata entreprenörerna är starkt kritiska till den affärsverksamhet som de kommunala bolagen bedriver för t.ex. omhändertagandet av verksamhetsavfall, då de menar att det saknas stöd i kommunallagen för en dylik verksamhet.
Enligt RVF har kommuner å andra sidan en oomtvistlig rätt att vara verksam på en rad områden som vanligen ses som näringsverksamhet.91 RVF menar att utgångspunkten för sådan verksamhet är ett allmänintresse, och dessutom finns det inget, enligt förarbetena till kommunallagen, som hindrar att anläggningar eller tjänster utnyttjas av andra än kommunmedlemmar. Ett kommunalt ägande av näringsverksamhet skall givetvis, enligt RVF, utövas utifrån de ägarintressen och skäl för verksamheten som skall genomsyra det kommunalägda bolagets verksamhet. Bolagets uppträdande på marknaden skall även genomsyras av affärsmässighet. RVF anser att den kompetens som kommunerna innehar motiverar att de skulle kunna ta en mer aktiv roll på avfallsmarknaden. Det finns inget som hindrar kommunerna att på marknadsmässiga villkor erbjuda insamlings- och transporttjänster också till företag.
Svenskt Näringsliv anser å andra sidan att det starkt kan ifrågasättas huruvida kommu- ner och kommunala bolag med sin annorlunda finansieringsform, jämfört med privatägda företag, skall kunna ägna sig åt konkurrensutsatt verksamhet inom avfallsområdet, då det motverkar en utveckling av återvinningsbranschen.92
90
Det bör dock sägas att det inte råder vinstförbud i kommunal verksamhet. I förarbetena till kommunallagen anges också att man inom vissa kommunala områden, bl.a. hamnverksamhet, utgår från att verksamheten ger vinst. Detta får dock inte vara huvudsyftet med verksamheten. Det finns således skäl att skilja mellan den mindre del av näringslivet där kommunerna har en oomstridd rätt att vara verksamma och den dominerande del av näringslivet som traditionellt är förbehållen enskilda företag.
91
RVF (2004), PM insänt av RVF. 92
85
Exempel på kommunal näringsverksamhet
Vafab93 arbetar aktivt med insamling av avfall och återvinningsmaterial från industrier och företag. Företaget erbjuder sina kunder helhetslösningar när det gäller avfallshanter- ingen, dvs. omhändertagande av allt avfall som genereras i verksamheten.
Sysav arbetar på ett snarlikt sätt i den region som de är aktiva i. För närvarande har Sysav cirka 85 % av marknaden för behandling av verksamhetsavfall. Genom ensamrät- ten till farligt avfall skaffar sig Sysav en fördelaktig förhandlingssituation gentemot företag, då de kan erbjuda helhetslösningar, dvs. omhändertagande av alla avfallsström- mar. Sysavs monopol på farligt avfall riskerar därmed också att minska konkurrensen av omhändertagandet av verksamhetsavfall. Flera aktörer inom återvinningsbranschen har också framfört att de inte vågar sig på en storskalig etablering i de kommuner där Sysav är verksamma. De menar att det vore ett alltför stort ekonomiskt risktagande, då
marknaden inte fungerar på ett tillfredställande sätt, pga. av nämnda förhållanden. I Malmö stads renhållningsordning § 13, som började gälla den i juli 2004, står det att produktionsavfall skall antingen köras till Sysav eller till den anläggning som VA-verket anvisar avfallslämnaren till. Därmed styr Malmö kommun medvetet avfall från verksam- heter till sin egen anläggning. Detta innebär att i stort sett att allt verksamhetsavfall, även förorenade massor styrs till Sysav.
Halmstad Renhållning AB, HRAB har genom ett totalkoncept skapat en stark ställning på insamling och hantering av avfall från företag i Halmstads kommun. Industriuppdra- gen gör att HRAB: s fordonspark kan samutnyttjas för både industri- och hushållsavfall, vilket ger en rad samordningsvinster. Av de 160 000 ton avfall de hanterar, är cirka 100 000 ton verksamhetsavfall (53 300 ton hushållsavfall och 9000 ton farligt avfall).94
Ytterligare ett exempel kan vi finna i Kristiansstads kommun där kommunen vid flera tillfällen har fått skjuta till finansiella medel till det kommunala avfallsbolaget, Kristian- stads Renhållning AB. Förlusterna beror enligt bolagets VD på den konkurrensutsättning som bolaget utsatts för på industriavfallsmarknaden.95
5.2.5 Kommunernas kompetensområde
Av en promemoria från Konkurrensverket 96 framgår att kommuner och deras företag som huvudregel inte får saluföra tjänster på en konkurrensmarknad. Av detta följer att kommunen oftast inte får saluföra tjänster och varor till privata företag, statliga myndigheter m.fl. i konkurrens med andra aktörer.
93
Vafab, Västmanlands avfallsaktiebolag, bildades 1981 av kommunerna i Västmanlands län samt Enköpings kommun. Ägarkommunerna har tecknat ett konsortialavtal, var innebörd är att bolaget skall utföra
avfallsbehandlingen. Vidare har kommunerna valt att utnyttja ensamrätten när det gäller
borttransport av farligt avfall. Kunderna i regionen har möjlighet att anlita någon av det tjugotal insamlings entreprenörer som har tecknat ett avtal med Vafab. Kommunerna ansvarar själva, dvs. i egen regi eller via upphandling, för insamlingen av hushållsavfallet.
94
RVF-Nytt (2004), s. 18 95
ibid, s. 12 96
Se bilaga 3. Underlag till Naturvårdsverkets rapport(er) om avfallsmarknaden - Marknaden för avfall och viktiga konkurrensfrågor.
86
Konkurrensverket anser att mot bakgrund av de förändringar som skett på området för annat avfall än hushållsavfall (verksamhetsavfall) är det oklart om lagstiftaren ansett att kommunerna, bl.a. med hänsyn till berörda bestämmelser i kommunallagen, skall vara verksamma på dessa marknader. Rättslaget är för närvarande oklart. Däremot hindrar kommunallagens lokaliseringsprincip kommuner och deras företag att bedriva verksam- het utanför det egna geografiska området.
Som har framgått av utredningen är det vanligt att kommuner saluför tjänster som innefattar annat avfall än hushållsavfall i konkurrens med privata aktörer. De kommunala aktörerna har under lång tid byggt upp ansenlig kapacitet i form av t.ex. förbränningsan- läggningar och deponier. Denna kapacitet måste nyttjas för att det uppkomna verksam- hetsavfallet skall kunna omhändertas på ett miljöriktigt sätt. Motsvarande behandlingska- pacitet finns inte bland de privata aktörerna. Vidare är det inte heller realistiskt att förvänta sig att de inom en rimlig tidsrymd kan bygga upp en sådan kapacitet.
Enligt kommunallagen får, som framgår i avsnitt 5.2, kommunen tillhandahålla allmännyttiga anläggningar till de egna kommuninvånarna. Den behandlingskapacitet i form av deponier, samt anläggningar för biologisk behandling och förbränning som kommunala aktörer erbjuder synes vara kompetensenligt verksamhet i förhållande till kommunallagen. Vad gäller insamling och transport av annat avfall än hushållsavfall så anser Konkurrensverket som framgått att rättsläget är oklart. Kommuner och kommunala bolag har en mindre del av nämnda delmarknad (se avsnitt 4.3).
Sveriges åkeriföretag har framhållit att kommunernas producentroll på insamlings- och transportområdena utgör ett stort problem för åkerierna från konkurrenssynpunkt. Det bör