Bedömningen av bevisning åtkommen genom provokation

9.2.1 Allmänt

Det ska ske en bedömning i det enskilda fallet av om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR. Förfarandet ska bedömas som helhet, vilket inkluderar på vilket sätt bevisningen är åtkommen. Europadomstolen har härtill fastställt ett tvåstegs-test som ska göras vid denna bedömning. Detta test innebär i korthet att domstolen först ska pröva om polisen har fått den provocerade att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått i strid med art. 6 EKMR. Sedan ska domstolen vid behov pröva om förfarandet rent processuellt har varit rättvist i enlighet med art. 6 EKMR. Det kan också utläsas från svensk praxis att HD tillämpar detta tvåstegs-test.339

9.2.2 Den materiella bedömningen

Det har utretts och analyserats i denna uppsats vilka faktorer som domstolen ska beakta och i vilken utsträckning vid det materiella testet om bevisning åtkommen genom pro-vokation är förenlig med art. 6 EKMR. Därtill har det analyserats i denna uppsats hur svensk rätt bör vara utformad de lege ferenda i detta avseende. Uppsatsens övergripande slutsatser om detta är följande:

HD har inte gett vägledning om brottslighetens natur har betydelse för bevisningens bedömning. Samtidigt kan det utifrån Europadomstolens praxis fastställas att det inte har betydelse enligt gällande rätt vilken slags brottslighet som provokationen avser för bedömningen om polisen har påverkat den misstänkte att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Även om brottslighetens natur som omständighet kan påverka legitimiteteten och lämpligheten av provokationens vidtagande som sådan, berör detta inte själva rättvisan i förfarandet. Således bör brottslighetens natur inte beaktas i svensk rätt de lege ferenda.

De avgörande faktorerna för den materiella bedömningen enligt gällande rätt är huruvida det har funnits objektiv misstanke om brottslighet vid provokationens vidta-gande, samt huruvida polisen har agerat på ett väsentligen passivt sätt. I sådana fall anses provokationen förenlig med art. 6 EKMR. Det framgår även av Europadomstolens praxis att en provokation som har varit riktad mot en obestämd grupp inte nödvändigtvis strider mot art. 6 EKMR. Sådana oriktade provokationer bör dock i svensk rätt bedömas med stor försiktighet, då risken finns att någon som inte skulle ha begått brottet annars skulle dömas.

Europadomstolen har vidare konstaterat att den provocerades brottsbenägenhet enligt gällande rätt är av betydelse för bevisningens bedömning. Det framgår dock inte av svensk rättspraxis att detta beaktas vid bedömningen. Brottsbenägenhet bör inte heller beaktas vid framtida bedömningar i svensk rätt eftersom det vore problematiskt utifrån likabehandlingsprincipen och oskuldspresumtionen. Detta skulle dessutom resultera i godtyckliga bedömningar, vilket skulle föranleda ett rättsosäkert förfarande.

Vidare har polisens handlande i svensk rätt bedömts restriktivt. Rembrandtfallet har medfört att inte endast polisens agerande ska tas i beaktande, utan även om polisens handlande har medfört att tredje part har förmått den provocerade att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Detta handlande kan dock inte hänföras till polisen

och kan därför inte leda till att polisen har förmått den provocerade att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått enligt Europadomstolen. Följaktligen bör svensk rätt förändras i detta avseende till att endast beakta polisens handlande vid bevisningens bedömning.

Slutligen är det enligt Europadomstolens praxis relevant för bedömningen om det har förelegat tillstånd och tillsyn över operationen i fråga, även om det inte har klargjorts i vilken utsträckning. Eftersom avsaknad av tillstånd och tillsyn över genomförandet av provokation innebär en risk för godtyckliga och därmed orättvisa provokationer, bör dessa omständigheter tillmätas viss betydelse de lege ferenda i svensk rätt.

9.2.3 Den processuella bedömningen

Det har utretts och analyserats i denna uppsats vilka som är de väsentliga faktorerna som domstolen ska beakta vid bedömningen om förfarandet har varit rättvist ur ett processuellt perspektiv, samt vilken betydelse dessa faktorer har i detta sammanhang. De övergripande slutsatserna om detta är följande:

Rätten till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR omfattar rätten för den tilltalade att ifrågasätta bevisningen i målet, vilket inkluderar rätten att förhöra de relevanta vittnena. Rätten att förhöra vittnena i målet kan dock frångås, om det föreligger mycket goda skäl och försvaret inte berövas sina rättigheter under förfarandet. Det finns vidare möjlighet att förhöra infiltratören under dennes kvalificerade skyddsidentitet i svensk rätt, men ett sådant vittnesmål kan i det enskilda fallet konstateras ha lågt bevisvärde.

Den tilltalade kan bli dömd på grund av en vittnesutsaga lämnad av en infiltratör eller informant, eller bevisning åtkommen på olagligt sätt, om dess bevisvärde är tillräckligt starkt. I de flesta fall krävs däremot annan bevisning som stöd för att sådan bevisning ska anses tillräckligt tillförlitlig. En bedömning av bevisningens värde ska därmed ske i enlighet med den fria bevisföringen av domstolen i svensk rätt.

Art. 6 EKMR innebär också att den tilltalade har rätt att inte yttra sig eller belasta sig. Det har dock hänt att polisen vidtar provokativa åtgärder som innebär förtäckta

förhör, där den provocerade pressas av polisen till att lämna belastande uppgifter som

sedan används emot denne i ett brottmål, utan att processuella skyddsåtgärder iakttas. Detta kan föranleda otillförlitlig bevisning och därmed kan bevisningen anses ha lågt värde.

Om polisen har utövat tortyr eller annan illabehandling i strid med art. 3 EKMR som resulterar i ett erkännande om brott av den tilltalade kan det också medföra ett orättvist förfarande enligt art. 6 EKMR, oavsett dess bevisvärde. Dessutom kan materiell bevis-ning, som har kunnat införskaffas på grund av sådant erkännande, utgöra kränkning av art. 6 EKMR.

Den tilltalade ska därtill delges information om vidtagandet av provokation och de handlingar som åberopas i målet för att ha möjlighet att kunna föra sin talan om provo-kation på ett adekvat sätt. Rätten till partsinsyn säkerställer därmed den enskildes rättssäkerhet och är av vikt för att upprätthålla ett rättvist förfarande enligt art. 6 EKMR.

Det är följaktligen många olika processuella aspekter som är av betydelse att beakta vid bedömningen om förfarandet har varit rättvist vid förekommande av provokation. Det viktigaste är dock att domstolen bedömer förfarandet som helhet, för att avgöra om den tilltalade har lidit skada av ett eventuellt konventionsbrott mot art. 6 EKMR.

9.2.4 Konsekvensen av provokation i strid med art. 6 EKMR

Det har införts ett förbud mot lagföring vid provokation av HD i Rembrandtfallet. Detta avgörande stämmer dock inte överens med Europadomstolens praxis, eftersom Europa-domstolen inte har anfört att det straffrättsliga förfarandet ska avbrytas vid förekommande av provokation i strid med art. 6 EKMR. Därtill har Europadomstolen belyst att det är upp till nationell rätt att reglera på vilket sätt provokation i strid med nämnda bestämmelse ska beaktas i brottmålet. Det ska även bedömas om förfarandet som helhet har varit rättvist, vilket förutsätter ett genomförande av rättegången.

Följaktligen bör provokation i strid med art. 6 EKMR kunna kompenseras tillräckligt genom strafflindring, eller påföljdseftergift vid fall av uppenbart allvarliga kränkningar. Detta är också förenligt med den rättspraxis som tidigare var etablerad i svensk rätt. Det föreligger även praktiska svårigheter som är förenade med att förbjuda lagföring vid provokation i svensk rätt. Dessutom skulle det utgöra ett godtyckligt avsteg från åtalsplikten och därmed indirekt den fria bevisföringen som utgör grunden i det svenska rättssystemet. Detta skulle vidare resultera i ett oförutsebart och rättsosäkert förfarande. Därför bör svensk rätt de lege ferenda beakta provokation vid straffmätningen.