Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i processrätt
30 högskolepoäng
Bevisning åtkommen genom
provokation
En analys om när polisprovokation strider mot art. 6 EKMR, och
dess konsekvens för brottmålet
Evidence obtained by entrapment
An analysis of when the police have acted as agent provocateur in violation
of art. 6 EKMR, and its consequence for the criminal case
Författare: Alice Torgander
Förord
Det är många som jag skulle vilja tacka för att ha hjälpt och stöttat mig med att skriva denna uppsats. Framförallt skulle jag vilja tacka min uppsatshandledare Torbjörn Andersson för dina kloka råd och vägledning under uppsatsens gång. Jag har även haft uppsatspraktik på Statsrådsberedningen, Kansliet för EU-rättsliga frågor där jag har fått hjälp med att bolla idéer inför uppsatsen och skulle därför vilja tacka särskilt departementsrådet Anna Falk och min praktikhandledare Jenny Lundberg. Jag skulle också vilja tacka min pojkvän Rasmus för att ha stöttat mig under denna tid, samt mamma och pappa för all support. Dessutom vill jag tacka pappa för att ha korrekturläst och gett feedback på uppsatsen.
Efter nästan fem års av lärorika juridikstudier i Uppsalas fartfyllda studentstad, och i Leeds, lider denna resa mot sitt slut. Jag ser nu framemot att testa mina vingar i arbetslivet och de äventyr som väntar.
Förkortningar
BrB Brottsbalken (1962:700)
BRU Beredningen för rättsväsendets utveckling (Ju 2000:13)
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna 1950
FUK Förundersökningskungörelsen (1947:948)
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
JT Juridisk tidskrift
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätt
JK Justitiekanslern
JO Riksdagens ombudsmän (Justitieombudsmannen)
eller Justitieombudsmännens ämbetsberättelse
JuU Justitieutskottet
NJA Nytt Juridiskt Arkiv avd. I
Prop. Proposition
PolisL Polislagen (1984:387)
Polismetodutredningen Polismetodutredningen (Ju 2008:01)
RB Rättegångsbalken (1942:740)
RF Regeringsformen
RÅ Riksåklagaren
RåR Riksåklagarens riktlinjer
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
Innehållsförteckning
FÖRORD ... II FÖRKORTNINGAR ... IV
1 INLEDNING ... 1
1.1 BAKGRUND ... 1
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 2
1.3 AVGRÄNSNING ... 3
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 3
1.5 DISPOSITION ... 5
2 BEGREPPET PROVOKATION OCH BEDÖMNINGEN AV BEVISNING ÅTKOMMEN GENOM PROVOKATION ... 6
2.1 BEGREPPET PROVOKATION ... 6
2.1.1 Allmänt ... 6
2.1.2 Delbegreppen bevis- och brottsprovokation ... 6
2.2 BEDÖMNINGEN AV PROVOKATIONS TILLÅTLIGHET ... 8
2.3 BEDÖMNINGEN AV BEVISNING ÅTKOMMEN GENOM PROVOKATION ... 8
2.4 EUROPADOMSTOLENS TVÅSTEGS-TEST ... 9
2.4.1 Allmänt ... 9
2.4.2 Det materiella testet ... 10
2.4.3 Det processuella testet ... 11
3 BROTTSLIGHETENS NATUR ... 12
3.1 INLEDNING ... 12
3.2 GÄLLANDE RÄTT ENLIGT EUROPADOMSTOLEN ... 12
3.3 HUR SVENSK RÄTT BÖR VARA UTFORMAD DE LEGE FERENDA ... 13
4 BROTTSMISSTANKE OCH BROTTSBENÄGENHET ... 14
4.1 GÄLLANDE RÄTT ... 14
4.3 RIKTADE OCH ORIKTADE PROVOKATIONER ... 18 4.3.1 Inledning ... 18 4.3.2 Europadomstolen ... 18 4.3.3 Svensk rätt ... 21 4.3.4 Avslutande anmärkningar ... 23 5 POLISENS HANDLANDE ... 25 5.1 INLEDNING ... 25 5.2 EUROPADOMSTOLEN ... 25 5.2.1 Inledning ... 25
5.2.2 Provokation vid misstanke om narkotikabrott ... 25
5.2.3 Provokation vid misstanke om korruption ... 28
5.3 SVENSK RÄTT ... 30
5.3.1 Inledning ... 30
5.3.2 NJA 1985 s. 544 - Ädelstensfallet ... 30
5.3.3 NJA 2007 s. 1037 – Rembrandtfallet ... 31
5.3.3.1 Redogörelse av fallet ... 31
5.3.3.2 Provokationens förenlighet med art. 6 EKMR ... 32
5.3.3.3 Betydelsen av tredje parts agerande ... 33
5.3.3.4 Slutsats ... 36
5.3.4 NJA 2009 N 27 - Utlämningsmålet ... 36
5.3.5 NJA 2009 s. 475 I och II – Resningsärendena ... 37
5.4 AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR ... 38
6 TILLSTÅND OCH TILLSYN ÖVER OPERATIONEN ... 41
7 DET PROCESSUELLA FÖRFARANDET ... 44
7.1 INLEDNING ... 44
7.2 RÄTTEN ATT IFRÅGASÄTTA BEVISNINGEN I MÅLET ... 44
7.3 TILLFÖRLITLIG BEVISNING ... 47
7.3.1 Allmänt ... 47
7.4 RÄTTEN ATT INTE YTTRA SIG ELLER BELASTA SIG SJÄLV ... 50
7.4.1 Allmänt ... 50
7.4.2 Provokation i form av förtäckta förhör ... 51
7.4.2.1 Europadomstolen ... 51
7.4.2.2 Svensk rätt ... 54
7.4.3 Provokation i strid med art. 3 EKMR ... 55
7.5 DOKUMENTATION OCH RÄTTEN TILL PARTSINSYN ... 58
7.5.1 Dokumentation över provokation ... 58
7.5.2 Rätten till partsinsyn vid provokation ... 59
7.6 AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR ... 60
8 KONSEKVENSEN AV PROVOKATION I STRID MED ART. 6 EKMR FÖR DET STRAFFRÄTTSLIGA FÖRFARANDET ... 61
8.1 INLEDNING ... 61 8.2 EUROPADOMSTOLEN ... 61 8.3 SVENSK RÄTT ... 62 8.4 ANALYS ... 63 8.4.1 Gällande rätt ... 63 8.4.1.1 Europadomstolen ... 63 8.4.1.2 Svensk rätt ... 67
8.4.2 Hur svensk rätt bör vara utformad de lege ferenda ... 70
8.5 AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR ... 70
9 SAMMANFATTNING OCH AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 72
9.1 BEGREPPET PROVOKATION ... 72
9.2 BEDÖMNINGEN AV BEVISNING ÅTKOMMEN GENOM PROVOKATION ... 72
9.2.1 Allmänt ... 72
9.2.2 Den materiella bedömningen ... 73
9.2.3 Den processuella bedömningen ... 74
9.2.4 Konsekvensen av provokation i strid med art. 6 EKMR ... 75
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... I OFFENTLIGT TRYCK ... I
Propositioner ... i
Statens offentliga utredningar ... i
Utskottsbetänkanden ... i
Övrigt offentligt tryck ... i
LITTERATUR OCH ARTIKLAR ... II SVENSKA AVGÖRANDEN ... III Högsta domstolen ... iii
Hovrätten ... iv
JO och JK ... iv
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Polisen kan i syfte att införskaffa bevisning mot en misstänkt om brott, genom sitt agerande som infiltratör eller genom en informant, vid en förundersökning få en person att begå en handling, eller att lämna negativa uppgifter om sig själv eller någon i sin närhet. Detta är en utrednings- och spaningsmetod som kallas för provokation.
Provokativa åtgärder är av betydelse för att polisen i allmänhetens intresse ska kunna bekämpa brottslighet som annars är svår att upptäcka och utreda, såsom narkotika-brottslighet. Det uppkommer dock några olika rättsliga frågor vid provokation, t.ex. om bevisning erhållen genom provokation kan åberopas av åklagaren och sedan läggas till grund för en dom mot den tilltalade i brottmål.
Det är sedan länge fastställt i svensk rättspraxis att användning av bevisning åtkom-men genom provokation i brottmål inte påverkar gärningens straffbarhet, utan den provocerade anses ha rättsligt ansvar för den brottsliga handlingen.1 Samtidigt kan
grund för strafflindring föreligga, om polisen vidtagit ”uppenbart otillbörliga metoder”.2
Ett exempel på detta är om polisen genom sitt handlande får den misstänkte att begå ett brott som ”denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått”. 3 HD framhöll däremot i ett
senare mål att det straffrättsliga förfarandet ska avbrytas vid fall av provokation som allvarligt kränkt den tilltalades rätt till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR.4
Det har emellertid inte klargjorts i svensk rätt vilka faktorer som rätten ska beakta vid bedömningen om bevisning erhållen genom provokation strider mot art. 6 EKMR, utan HD har endast i viss mån gjort hänvisningar till Europadomstolens praxis om detta. Därtill har inte Europadomstolen uttalat att provokation medför ett förbud mot lagföring av brottet mot den provocerade, utan det har snarare betonats att det är upp till nationell rätt att reglera på vilket sätt orättvisa provokationer ska beaktas vid brottmålet.
1 NJA 1951 s. 111, NJA 1960 s. 522, NJA 1989 s. 498 och NJA 1985 s. 544. 2 NJA 1985 s. 544.
3 NJA 1985 s. 544.
Europadomstolen har utvecklat omfattande praxis avseende när bevisning åtkommen genom provokation strider mot art. 6 EKMR. Prövningen för huruvida en provokation är förenlig med art. 6 EKMR består dels av om den provocerade har blivit påverkad av polisen att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, dels av om förfarandet rent processuellt varit rättvist.
Det kan dock förekomma svåra gränsdragningsproblem för domstolen att bedöma när polisen har fått den provocerade att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Dessutom är det inte alltid klart för rätten vilket bevisvärde som bevisning åtkommen genom provokation ska anses ha. Om polisen har påverkat den misstänkte till att lämna belastande uppgifter om sig själv, genom psykisk eller fysisk påtryckning, kan det göra att bevisningen blir otillförlitlig och därmed anses ha lågt bevisvärde. Detta kan även kränka den misstänktes processrättsliga rättigheter enligt art. 6 EKMR.
Med hänsyn till att användning av bevisning erhållen genom provokation aktualiserar grundläggande rättigheter och betydelsefulla intressen är det viktigt att rättens bedöm-ning av sådan bevisbedöm-ning är tydlig och förutsebar för att säkerställa den enskildes rättssäkerhet. Därför finns det ett behov i svensk rätt av att belysa detta oklara rättsläge som finns idag gällande när användning av bevisning åtkommen genom provokation strider mot art. 6 EKMR, samt vilka konsekvenser detta kan få för brottmålet.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är utreda och analysera när, och under vilka omständigheter, användning av bevisning åtkommen genom provokation strider mot art. 6 EKMR, samt vilka konsekvenser detta får för det straffrättsliga förfarandet. Därtill är syftet med denna uppsats att analysera hur detta bör regleras de lege ferenda i svensk rätt.
För att uppnå uppsatsens syfte utreds, analyseras och besvaras följande övergripande frågeställningar:
• Vad innebär begreppet provokation?
• Vad innebär begreppen bevis- och brottsprovokation?
• Vilka konsekvenser får användning av bevisning åtkommen genom provokation i strid med art. 6 EKMR för det straffrättsliga förfarandet?
• Hur bör dessa rättsliga problem regleras de lege ferenda i svensk rätt?
1.3 Avgränsning
De rättsliga problem som kan uppstå vid användning av provokation är åtgärdens tillåt-lighet, den provocerades rättsliga ansvar för brottet och polisens rättsliga ansvar för provokationen. I uppsatsen behandlas endast den rättsliga frågan om den provocerades rättsliga ansvar för brottet, baserat på uppsatsens frågeställningar. För att utreda och analysera detta måste det dock först kort fastställas vad begreppet provokation, och delbegreppen bevis- och brottsprovokation betyder. Det är härvid inte nödvändigt med en djupare analys av dessa begrepp för att uppnå uppsatsens syfte.
Uppsatsen avser som nämnts ovan, att utreda och analysera användningen av bevis-ning åtkommen genom provokations förenlighet med art. 6 EKMR. Detta innefattar både materiella och processuella rättsliga frågor. Det är inte möjligt att behandla alla de processuella aspekter som kan aktualiseras vid en analys om rätten till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR vid provokation inom ramen för denna uppsats. Därför är inte denna diskussion helt uttömmande i detta hänseende.
1.4 Metod och material
Den rättsdogmatiska metoden betyder att ett rättsligt problem ska utredas utifrån lag,
förarbeten, rättspraxis och doktrin för att fastställa vad som är gällande rätt (de lege de lata). Därtill kan den rättsdogmatiska metoden användas för att problematisera den gällande rätten och diskutera om den borde förändras i något avseende i framtiden (de lege ferenda). Eftersom syftet med denna uppsats är att utreda gällande rätt enligt dess rättskällor, samt att analysera hur rätten bör utformas i framtiden, har jag därför använt den rättsdogmatiska metoden.5
Det finns ingen lagreglering i svensk rätt om provokativa åtgärder. Provokationer har behandlats ett flertal gånger i förarbeten, avgöranden från JO och JK, och andra
liga dokument. Dessa handlingar rör dock främst provokationers tillåtlighet. På grund av detta behandlas dessa förarbeten och andra offentliga dokument endast i den mån det är relevant för uppsatsens frågeställningar.
De rättskällor som finns avseende bedömningen om användning av bevisning åt-kommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR i svensk rätt är främst rättspraxis från HD, och ett mål från HovR:n. Därför har jag använt denna rättspraxis för att besvara uppsatsens frågeställningar. Målet från HovR:n rör en rättsfråga som inte har behandlats tidigare av HD och har därmed rättsligt värde i denna kontext.6
Jag har även till viss del analyserat underrätternas domskäl i målet NJA 2007 s. 1037 för att få en djupare analys om hur art. 6 EKMR bör tolkas de lege ferenda vid bevis-ningens bedömning i svensk rätt. Anledningen till detta är att vägledningen från HD om bevisningens bedömning är begränsad och att det svenska rättsläget i detta avseende är oklart. Underrätternas domskäl har dock inte använts som prejudikat i uppsatsen, eller som en juridisk rättskälla av större värde, utan endast för att utveckla diskussionen om hur rätten bör utformas de lege ferenda.7
Det finns också omfattande rättspraxis från Europadomstolen om provokationers för-enlighet med art. 6 EKMR. Eftersom det inte är möjligt att behandla samtliga dessa rättsfall i denna uppsats har jag istället valt att fokusera på de allra viktigaste rättsfallen som är av störst betydelse för frågeställningarna. I detta sammanhang har större vikt lagts vid målen från stora kammaren, som är Europadomstolens högsta instans.8
Europadomstolen gjorde för första gången ett närmare uttalande om provokations förenlighet med art. 6 EKMR i målet Teixeira de Castro mot Portugal.9 Det
efterföl-jande avgörandet om provokation var Ramanauskas mot Litauen som kom tio år senare, och där bekräftades resonemanget som förts i Teixeira de Castro.10 Därför utgör detta
mål en milstolpe avseende provokationers inverkan på rättvisan i förfarandet. På grund av detta utreds och analyseras dessa två fall mål särskilt i uppsatsen.
6 Se Lehrberg 2017 s. 176 f. 7 Se a.a. s. 188 f.
8 Se gällande Europadomstolens sammansättning i artiklarna 26-31 EKMR och artiklarna 24-30 i Rules of Court, 1 January 2010.
Rättspraxis har tolkats utifrån dess ordalydelse, ändamål och systematik.11 En
motsatstolkning av rättsfallen har gjorts med försiktighet, eftersom det inte med säkerhet går att avgöra hur domstolen hade dömt i ett mål med något andra omständigheter.12
Jag har vidare använt doktrin för att få en mer fördjupad och utförligare analys. Eftersom (i) provokationer inte är lagreglerade, (ii) det inte har diskuterats närmare i förarbetena om bevisning åtkommen genom provokations förenlighet med art. 6 EKMR, samt (iii) vägledningen från svensk rättspraxis är begränsad i detta avseende, har den svenska doktrinen central betydelse för uppsatsens analys. Doktrinen utgör visserligen inte en auktoritativ rättskälla, men kan bidra i den juridiska diskussionen.13
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds i avsnitt 2 med en utredning om vad begreppen provokation, bevis- och brottsprovokation betyder, samt vilket test domstolen ska tillämpa vid bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR.
I de nästkommande avsnitten 3-6 utreds och analyseras vilka faktorer som ska beaktas, och i vilken utsträckning, vid den materiella bedömningen av provokations förenlighet med art. 6 EKMR, samt hur detta bör regleras de lege ferenda i svensk rätt. Det diskuteras först i avsnitt 3 betydelsen av brottslighetens natur för bevisningens bedömning. I avsnitt 4 analyseras sedan relevansen av att beakta brottsmisstanke och brottsbenägenhet för bedömningen. Därefter behandlas i avsnitt 5 vilken påverkan polisens handlande vid provokation får för bedömningen. I avsnitt 6 diskuteras vidare betydelsen av att det förekommit tillstånd och tillsyn över den provokativa operationen. I avsnitt 7 behandlas de processuella aspekter som är relevanta för bedömningen om förfarandet varit rättvist vid fall av provokation. Vidare utreds och analyseras i avsnitt 8 vilka konsekvenser provokation i strid med art. 6 EKMR får för det straffrättsliga förfa-randet, samt hur svensk rätt bör utformas de lege ferenda i detta avseende. Uppsatsen avslutas i avsnitt 9 med en sammanfattning och avslutande kommentarer.
11 Lehrberg 2017 s. 183 och s. 259 ff., och Kleineman 2013 s. 21. 12 Se Lehrberg 2017 s. 191.
2 Begreppet provokation och bedömningen av
bevisning åtkommen genom provokation
2.1 Begreppet provokation
2.1.1 Allmänt
Hur provokation ska förstås har varit föremål för diskussion i svensk rätt, och det finns ingen enhetlig definition av begreppet i doktrin eller praxis.14 Det problematiska med
termen provokation är att sådana handlingar kan anses omfatta många olika slags kontakter mellan polisen och den misstänkte under en förundersökning, och därmed få en alltför vidsträckt innebörd.15 Axberger framhåller att jurister i allmänhet använder
begreppet i den mening att polisen förmår den misstänkte till en handling, vilket medför att den psykologiska aspekten som egentliga provokativa åtgärder innefattar förloras.16
Definitionen av provokativa åtgärder har emellertid fastställts i det senaste fallet från HD om provokation NJA 2011 s. 638, utifrån den etablerade begreppsbestämningen i förarbetena. Begreppet provokation betyder att polisen vid en förundersökning vidtar åtgärder som ”lockar eller uppmanar någon till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt negativt för den personen eller någon i personens närhet”, för att införskaffa bevisning mot en misstänkt. Det krävs med andra ord ett aktivt handlande från polisens sida, och endast en respons på den misstänktes egna initiativ kan därför inte anses utgöra provokation från polisen.17
2.1.2 Delbegreppen bevis- och brottsprovokation
Provokativa åtgärder kan kategoriseras som antingen bevis- eller brottsprovokation.18
Bevisprovokation innebär att polisen vidtar en åtgärd under en förundersökning för att
frambringa bevisning mot en misstänkt om planerad, pågående eller utförd brottslig-het.19 Detta till skillnad från brottsprovokation som syftar till att framkalla en brottslig
14 SOU 2010:103 s. 124 och Axberger 1989 s. 8.
15 SOU 2003:74 s. 145, Axberger 1989 s. 7 och s. 59, och Axberger 2002 s. 62. 16 Axberger 1989 s. 7 och s. 59, och Axberger 2002 s. 62.
17 NJA 2011 s. 638. Se även SOU 1982:63 s. 129, prop. 1983/84:111 s. 45, SOU 2003:74 s. 113, och SOU 2010:103 s. 124 f.
18 NJA 2011 s. 638, SPANARK-rapporten s. 35, JO 1997/98 s. 128, JO 2000/01 s. 132, Axberger 1989 s. 10 f. och Lundqvist 2017 s. 192.
handling från den misstänkte.20 Det har ibland ansetts att huruvida en viss åtgärd utgör
bevis- eller brottsprovokation avgör även om provokationen som polisiär metod varit tillåten eller inte.21 I detta sammanhang har det betraktats som att bevisprovokation
utgör en tillåten metod under vissa förutsättningar, medan brottsprovokation aldrig ansetts vara tillåten.22
Det finns emellertid en inneboende sammankoppling mellan de båda åtgärderna i och med att en provokation kan innebära dels att bevisning om brottslig aktivitet införskaffas, dels att den misstänkte blir påverkad av polisen att begå ett brott.23 När en
infiltratör till exempel köper narkotika av en misstänkt för narkotikainnehav, i syfte att införskaffa bevisning om denna brottsliga handling, begår den misstänkte ett nytt brott genom att överlåta narkotikan till infiltratören.24 Gränsdragningen mellan bevis- och
brottsprovokation kan alltså i vissa fall vara otydlig, och det kan också vara tillåtet att provocera någon att begå brott för att införskaffa bevisning om brottslig aktivitet.25
Det finns brottsprovokationer som i vissa situationer är tillåtna men otillåtna i andra. Motsvarande gäller för bevisprovokationer. Därför fyller det ingen egentlig funktion av att använda dessa begrepp för att avgöra när en provokation som metod är tillåten eller inte. Det skulle snarare vara vilseledande att använda begreppen bevis- och brottsprovokation på grund av att de stundom har använts som en avgränsning mellan tillåtna metoder från otillåtna. Därför måste det konstateras att bevis- och brottsprovokation är förlegade begrepp som det inte längre fyller något syfte med att fortsätta använda i svensk rätt.26
20 A.st.
21 SPANARK-rapporten s. 35, och JO 2000/01 s. 132. Rikspolisstyrelsen tillsatte en arbetsgrupp, den så kallade SPANARK-gruppen, för att utreda metoder till spaning vid grov narkotikabrottslighet. Det var i SPANARK-rapporten som begreppen bevis- och brottsprovokation infördes för att förklara gränsen mellan provokativa åtgärder som är tillåtna från de otillåtna.
22 A.st.
23 Axberger s. 10 f., Axberger 2002 s. 62 f., Asp 2001 s. 205 ff. och Lundqvist 2017 s. 193.
24 Se NJA 2011 s. 638, SOU 2010:103 s. 149, justitierådet Muncks tillägg i NJA 1989 s. 498, JK 1982 nr A.28 s. 156 f. och Asp 2001 s. 205 ff.
25 Se NJA 2011 s. 638, SOU 1982:63 s. 142, prop. 1983/84:111 s. 47 f., SOU 2003:74 s. 141 ff., SOU 2010:103 s. 149, RÅR 2016:1, Axberger s. 51 ff., Axberger 2002 s. 62 f., Asp 2001 s. 205 ff. och Lundqvist 2017 s. 193.
2.2 Bedömningen av provokations tillåtlighet
För att avgöra om en provokativ åtgärd är tillåten eller inte ska det göras en bedömning i det enskilda fallet, där åtgärdens syfte och övriga omständigheter ska beaktas.27
Bedöm-ningen om användning av provokation som spaningsmetod är tillåten har inte reglerats i lag, utan allmänna principer har etablerats i förarbeten och riksåklagaren har fastställt riktlinjer för användningen av provokativa åtgärder.28
Den främst vedertagna principen för provokations tillåtlighet är att det aldrig är tillåtet att påverka någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Vidare krävs det stark misstanke om allvarlig brottslighet för att provokation ska kunna vidtas. Behovs- och proportionalitetsprincipen i 8 § PolisL ska också beaktas vid bedömningen av åtgärdens tillåtlighet. Dessutom är det åklagaren som ska ta beslut om att vidta provokation, och det ställs krav på noggrann dokumentation om användningen av sådana åtgärder.29
2.3 Bedömningen av bevisning åtkommen genom provokation
Det har betonats i praxis att det utgör olika bedömningar om användningen av provo-kation som spaningsmetod är tillåten, respektive vilken konsekvens som bevisning åtkommen genom provokation kan få för det efterföljande straffrättsliga förfarandet. Domstolens uppgift är vid detta att bedöma om sådan bevisning strider mot rätten till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR, och i sådana fall, hur detta påverkar brottmålet i fråga. Detta innebär vidare att bedömningen om en provokation är tillåten endast kan få en indirekt inverkan på rättens bedömning av bevisning erhållen genom provokation.30
I svensk praxis har det sedan länge fastställts att polisprovokation inte medför ansvarsfrihet för den provocerade i det efterföljande brottmålet.31 Det har vidare
konstaterats av HD i NJA 1985 s. 544 att grund för strafflindring kan tänkas föreligga vid provokation, om polisen vidtagit uppenbart otillbörliga metoder, ”t.ex. om polisen
27 SOU 1982:63 s. 142, prop. 1983/84:111 s. 47 f., SOU 2010:103 s. 149 och NJA 2011 s. 638.
28 Se bl.a. SOU 1982:63 s. 140 ff., prop. 1983/84:111 s. 44 ff., RÅR 2016:1 och Åklagarmyndighetens RättsPM 2016:5.
29 A.st.
30 NJA 1985 s. 544, NJA 2003 s. 323, NJA 2007 s. 1037 och NJA 2011 s. 638. Se även Teixeira de
Castro p. 34 och Ramanauskas p. 52.
själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå ett brott som denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått”.32 Det svenska rättsläget avseende
konsekvensen av användning av bevisning åtkommen genom provokation förändrades emellertid drastiskt med NJA 2007 s. 1037. I detta mål framhöll HD att art. 6 EKMR innebär ett krav på att förfarandet ska avbrytas vid fall av provokation som allvarligt kränkt den tilltalades rätt till rättvis rättegång enligt nämnda bestämmelse.33
Samtidigt har det inte klargjorts i svensk rätt vilka faktorer som rätten ska beakta, och i vilken utsträckning, vid bevisningens bedömning, utan i praxis har HD endast i viss mån gjort hänvisningar i detta avseende till Europadomstolens praxis.34 Därför
redovisas Europadomstolens bedömning om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR i nästkommande avsnitt.
2.4 Europadomstolens tvåstegs-test
2.4.1 Allmänt
Europadomstolen har betonat att rätten till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR inte omfattar en bedömning av om huruvida bevisningen i sig är tillåten i en rättegång, utan det är upp till nationell rätt att reglera detta. Det som Europadomstolen istället prövar är om rättegången som helhet varit rättvis, vilket innefattar på vilket sätt bevisningen är åtkommen. Vidare har Europadomstolen slagit fast att användningen av bevisning åtkommen genom provokation i en rättegång inte nödvändigtvis är oförenligt med art. 6 EKMR. Det finns ibland ett behov för stater att kunna förlita sig på sådana metoder.35
För att säkerställa att förfarandet är rättvist måste det däremot finnas begränsningar, samt tydliga, adekvata och tillräckliga skyddsåtgärder. Det allmänna intresset av att bekämpa brottslighet kan dock inte rättfärdiga användning av bevisning som är åtkommen genom att polisen har provocerat någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått.36
32 NJA 1985 s. 544. 33 NJA 2007 s. 1037.
34 Se NJA 2007 s. 1937, NJA 2009 s. 475 I och II, NJA 2009 N 27 och NJA 2011 s. 638. 35 Teixeira de Castro p. 34-36 och Ramanauskas p. 52-54.
Därför har det utvecklats gedigen praxis genom Europadomstolens avgöranden angående gränsen mellan provokationer som strider mot art. 6 EKMR, från sådana som inte gör det. Europadomstolen har understrukit att det inte är möjligt att skapa tillräckligt tydliga kriterier för vad som utgör provokationer som är förenliga med rätten till rättvis rättegång, eftersom det inte är möjligt att täcka alla de olika slags situationer som kan uppkomma. På grund av detta har Europadomstolen etablerat ett tvåstegs-test: det materiella testet och det processuella testet. Det redovisades utförligare vilka faktorer som ska beaktas vid detta tvåstegs-test i målet Bannikova mot Ryssland, vilket sedan sammanfattades i Matanović mot Kroatien.37
2.4.2 Det materiella testet
Det materiella testet innebär att domstolen ska pröva om det föreligger en situation av ”entrapment”, det vill säga om polisen har agerat som en ”agent provocateur”.38 Detta
betyder att polisen inte har begränsat sig till att utreda brottslig aktivitet på ett
väsentligen passivt sätt, utan istället har utövat ett sådant inflytande över den misstänkte
personen att denne begått ett brott som annars inte skulle ha begåtts.39 Det ska härvid
beaktas vilka skäl som ligger till grund för den polisiära operationen, i synnerhet om det fanns objektiva misstankar om att personen i fråga var involverad i brottslighet, eller om vederbörande var brottsbenägen vid den tidpunkten denne kom i kontakt med polisen.40
Därtill ska domstolen beakta naturen och graden av polisens handlande, särskilt om polisen har agerat på ett sådant sätt som har fått den provocerade att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, för att införskaffa bevisning mot denne i en rätte-gång.41 Det ska dessutom finnas ett tydligt och förutsebart förfarande för erhållande av
tillstånd och tillsyn över den polisiära operationen.42
Om det finns en tillräcklig grad av säkerhet i att de nationella myndigheterna på ett väsentligen passivt sätt har undersökt den misstänkte personens aktiviteter, och inte
37 Se Bannikova mot Ryssland, dom av den 4 februari 2011, p. 35-36 och Matanović mot Kroatien, dom av den 4 juli 2017, p. 122.
38 Bannikova p. 37 och Matanović p. 123.
39 Teixeira de Castro p. 38 och Ramanauskas, p. 55.
40 Teixeira de Castro p. 38, Ramanauskas, p. 67, Bannikova p. 38, Furcht mot Tyskland, dom av den 23 oktober 2014, p. 51, Matanović p. 123 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 56.
41 Teixeira de Castro p. 38-39, Ramanauskas, p. 55, Bannikova p. 37, Furcht p. 48, Morari mot
Moldavien, dom av den 8 mars 2016, p. 31, Matanović p. 123 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 56.
påverkat denne att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, kan det konstateras att användning av bevisning från operationen inte strider mot art. 6 EKMR. I annat fall ska domstolen fortsätta med det processuella testet. För de fall det materiella testet anses vara ofullständigt på grund av otillräcklig information, brist på utlämning av information, eller om parterna har angivit motsägelsefulla historier av händelsen, ska domstolen även göra det processuella testet.43
2.4.3 Det processuella testet
Det processuella testet går ut på att pröva den nationella domstolens hantering av den tilltalades förda talan om provokation. Detta betyder till att börja med att den nationella domstolen ska ha möjlighet att beakta en talan om provokation från den tilltalade. Vidare förutsätter art. 6 EKMR att principen om parternas likställdhet (”equality of arms”) och principen om ett kontradiktoriskt förfarande (”adversarial procedure”) säkerställs under hela förfarandet.44
Principen om parternas likställdhet innebär i brottmål att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att föra sin talan vid rättegången.45 Denna princip liknar
också principen om ett kontradiktoriskt förfarande, vilket medför att parterna i målet har rätt att få kännedom om och bemöta materialet i processen.46 Därtill ska andra
rättssäkerhetsgarantier upprätthållas i förfarandet, till exempel ska bevisningen i målet
utlämnas till försvaret och det ska finnas möjlighet för försvaret att förhöra de relevanta vittnena i målet.47
Det betonades även vid Europadomstolens redogörelse för det processuella testet att det är åklagaren som bär bevisbördan för att polisen inte har provocerat någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, under förutsättning att den tilltalades talan inte är helt osannolik.48
43 Matanović p. 131-134.
44 Se Bannikova p. 58-65 med ytterligare hänvisningar.
45 Se Edwards och Lewis mot Storbritannien, dom av den 27 september 2004, p. 46-48. Se även Danelius 2015 s. 260, och Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 30.
46 Se Edwards och Lewis p. 46-48. Se även Danelius 2015 s. 260, och Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 33.
3 Brottslighetens natur
3.1 Inledning
I detta avsnitt diskuteras betydelsen av brottslighetens natur för bedömningen av bevisning åtkommen genom provokation. Det utreds först om det ställs krav utifrån Europadomstolens praxis att brottslighetens natur ska beaktas vid bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation strider mot art. 6 EKMR. Sedan analyseras om svensk rätt de lege ferenda bör beakta brottslighetens natur vid bedömningen.
3.2 Gällande rätt enligt Europadomstolen
Europadomstolen har i målet Ramanauskas erkänt att de är medvetna om staternas ökade behov av att kunna använda provokativa metoder för att bekämpa brottslighet som till sin natur är svår att uppdaga och utreda, särskilt organiserad brottslighet och korruption. Det går dock en gräns för när användningen av bevisning åtkommen genom provokation strider mot rätten till rättvis rättegång i art. 6 EKMR.49
Det kan tolkas som att Europadomstolen därmed anser att behovet av att kunna vidta provokativa åtgärder på grund av brottslighetens natur är av betydelse för rättens bedömning av bevisningen i rättegången för att säkerställa ett legitimt förfarande. Samtidigt har brottslighetens natur inte angivits som en faktor att beakta vid den materiella bedömningen om polisen påverkat någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, eller vid bedömningen om förfarandet processuellt varit rättvist.50
Det finns inte heller något exempel i praxis, där hänsyn tas till brottslighetens natur.51
Mot denna bakgrund kan Europadomstolens nämnda uttalande i målet Ramanauskas betraktas som ett bekräftande från Europadomstolen att det finns ett behov hos stater att använda provokationer för att bekämpa brottslighet som till sin natur inte kan angripas på annat sätt. Rätten till rättvis rättegång i art. 6 EKMR sätter däremot gränser för när bevisning åtkommen från provokation kan användas konventionsenligt i rättegången.
49 Ramanauskas p. 49-55. Se även Teixeira de Castro p. 35-36 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 52. 50 Se Bannikova och Matanović.
3.3 Hur svensk rätt bör vara utformad de lege ferenda
Det kan konstateras att Europadomstolen inte ställer krav på att brottslighetens natur ska beaktas vid bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR. Detta hindrar dock inte svensk rätt från att fastställa att hänsyn ska tas till brottslighetens natur vid bevisningens bedömning.
Ståndpunkten i svensk rätt har sedan länge varit att provokativa åtgärder endast är
tillåtna vid misstanke om allvarlig brottslighet.52 Det har däremot varken tydliggjorts
eller diskuterats i förarbeten, praxis eller doktrin huruvida detta krav även borde beaktas vid bedömningen av bevisning åtkommen genom provokation.53 Asp har vidare betonat
att inte alla faktorer som påverkar om en provokativ metod i sig är tillåten har betydelse för bevisningens bedömning.54 Det är endast faktorerna som påverkar provokationens
natur som Asp menar är relevanta för domstolens bedömning av bevisningen.55
Anledningen till varför provokativa åtgärder endast får vidtas vid misstanke om allvarlig brottslighet, är enligt Polismetodutredningen att det på ett allmänt plan betraktas som mer acceptabelt då, med hänsyn till de risker som sådana åtgärder innebär.56 Det har emellertid ingen betydelse om spaningsmetoden som sådan är legitim
eller acceptabel för bevisningens förenlighet med art. 6 EKMR, då detta inte påverkar själva rättvisan i förfarandet. Om polisen har haft misstanke mot en person om allvarlig brottslighet innan provokationen, påverkar detta med andra ord inte huruvida polisen har fått den provocerade att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått.57
Följaktligen har brottslighetens natur inte relevans för rättens bedömning om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR. Detta leder också till slutsatsen att svensk rätt inte heller bör sätta brottslighetens natur de lege
ferenda som en faktor att beakta vid bevisningens bedömning.
52 JuU 1981/82:38, Narkotikakommissionens PM nr 5 s. 108, SOU 1982:63 s. 130, SOU 2010:103 s. 163, RÅR 2016:1 och NJA 1953 s. 582.
53 Se t.ex. NJA 2007 s. 1037 och NJA 2011 s. 638. 54 Asp 2001 s. 200 ff. Se även Asp 2008 s. 788. 55 A.st.
56 SOU 2010:103 s. 161 ff.
4 Brottsmisstanke och brottsbenägenhet
4.1 Gällande rätt
Europadomstolen har angivit att objektiva misstankar om brott mot den provocerade och dennes brottsbenägenhet (”predisposition”) är av betydelse för bedömningen om polisen har fått personen i fråga att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. I de fall där (i) det inte har funnits goda skäl att misstänka den provocerade för brott, (ii) det inte har kunnat visas att denne var brottsbenägen, samt (iii) polisen har handlat på ett aktivt sätt, har det ansetts tillräckligt för att konstatera en kränkning av art 6 EKMR.58
Axberger framhåller vidare att huruvida det förelegat misstanke om brott vid provo-kationens vidtagande påverkar bedömningen om det kan antas att den provocerade skulle ha begått det framprovocerade brottet, även utan polisens inblandning.59 Det har
dock betonats av Polismetodutredningen och Asp att det utgör en hypotetisk bedömning att avgöra huruvida den provocerade skulle ha begått det framprovocerade brottet ändå.60 Anledningen till detta är att det inte är möjligt att veta hur den provocerade
skulle ha agerat annars.61
Dessutom belyser Asp att det efter provokationens vidtagande kan visa sig att misstanken har varit ogrundad.62 Detta visar att det inte nödvändigtvis finns ett samband
mellan att misstänka brottslighet och huruvida brottet sedan faktiskt kommer att begås av den misstänkte.63 I de fall där en misstanke om brott mot den provocerade senare
visat sig vara ogrundad, kan det däremot antas att den brottsbekämpande myndigheten inte har haft tillräcklig goda skäl att misstänka vederbörande från början. Därav följer att förekommande av brottsmisstanke har betydelse för bevisningens bedömning i enlighet med Europadomstolens praxis.64
58 Se t.ex. Ramanauskas p. 67-68, Teixeira de Castro p. 38-39 och Morari p. 36-39. I svensk rätt har även brottsmisstanke beaktas, se härom i NJA 2009 s. 475 II.
59 Axberger 1989 s. 29.
60 SOU 2010:103 s. 169 ff. och Asp 2001 s. 324 ff. Se även Asp 2008 s. 790 f. och Lundqvist 1999 s. 909.
61 A.st.
62 Asp 2001 s. 201 f.
Vid en bedömning av om den provocerade annars skulle ha begått brottet är det inte heller polisens agerande som är den utslagsgivande faktorn.65 Axberger har härvid
belyst att oavsett om polisen endast agerar neutralt eller alltför långtgående kan den provocerades eget handlande avslöja en benägenhet och brottslig vilja att begå brottet som bör tas på allvar.66
Målet Shahzad v. the United Kingdom rör vidare den provocerades brottsbenägenhet. Bakgrunden till målet är att polisen misstänkte att sökanden var involverad i att exportera narkotika. Detta ledde till att polisen startade en operation, vilket involverade en amerikansk informant och den brittiska tullen. Sökanden och den amerikanska informanten gjorde i det sammanhang upp en plan i Pakistan om att importera heroin till England. Efter att sökanden hade levererat heroinet till informanten tog en brittisk tulltjänsteman med sig narkotikan till England. Därefter blev sökanden övertalad av informanten att ta emot narkotikaleveransen i London. De tog sedan tillsammans emot tulltjänstemannens väskor som var påstått fulla med heroin på informantens hotellrum. Sökanden blev därmed arresterade och sedermera dömda för narkotikabrott.67
Trots att polisen hade gett sökanden möjligheten att begå brottet på detta sätt, var det enligt Europadomstolen inte polisen som hade tagit initiativet till brottet i fråga. Polisen hade endast reagerat på erbjudandet som sökanden hade gett, vilket innebär att polisen hade agerat på ett passivt sätt. Därtill var sökanden sedan länge inblandad i heroinhandel, och var redo och villig att begå brott, även utan polisens involverande. Det var också sökanden som, av egen fri vilja och vetskap om handlingens innebörd, tog beslutet att åka till London.68
Detta mål visar därmed att om polisen har agerat på ett passivt sätt kan den provoce-rades brottsbenägenhet vara en avgörande omständighet för att konstatera att denne inte har blivit påverkad av polisen att begå brottet i fråga.69 Det kan med andra ord uttryckas
65 Se dock Asp 2001 s. 200 ff.
66 Axberger 2002 s. 69. Se även NJA 1985 s. 544 där HD fastställde att polisens involvering från gärningsmannens perspektiv endast kunde betraktas som en tillfällighet, och att den brottsliga handlingen därför måste tas på allvar. Följaktligen kunde inte provokationen i fråga utgöra grund för ansvarsfrihet. Se utförligare redogörelse av målet under avsnitt 5.3.2 nedan.
67 Shahzad mot Storbritannien, dom av den 22 oktober 1997. 68 Shahzad.
som att passiva polisprovokationer kan uppdaga den misstänktes brottsliga vilja.70 Även
om händelseförloppet i målet Shahzad startades på grund av polisens involvering som resulterade i brottets genomförande av den provocerade, visade sökanden likväl sin villighet att begå brottet.71
Den slutsats som kan dras av det ovan anförda är att objektiv misstanke om brott mot den provocerade, och dennes benägenhet att begå brott är relevanta faktorer att beakta enligt gällande rätt vid bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR. Det kan dock diskuteras om hänsyn bör tas de lege ferenda till brottsbenägenhet vid bevisningens bedömning i svensk rätt. Detta analyseras därför i nästa avsnitt.
4.2 Hur svensk rätt bör vara utformad de lege ferenda
Om hänsyn tas till den provocerades brottsbenägenhet kan detta i praktiken innebära att rätten beaktar dennes bakgrund och livssituation.72 Det kan resultera i att den tilltalades
tidigare domar där liknande brott begåtts beaktas, trots att det inte förelegat goda grunder att misstänka brottslig aktivitet av den provocerade i det ifrågavarande fallet.73
Således kan det framhållas att beaktandet av den provocerades brottsbenägenhet vid bevisningens bedömning kan riskera leda till diskriminering.74
Vidare föreskriver art. 6.2 EKMR den så kallade oskuldspresumtionen, vilket betyder att den som är tilltalad ska presumeras vara oskyldig vid rättegången. Detta medför även som huvudregel att det är åklagaren som bär bevisbördan vid brottmål, samt att beviskravet för brott i svensk rätt ska vara ”ställt utom rimligt tvivel”.75 Om polisen
70 Jfr Axberger 1989 s. 28 och s. 53, som menar att polisen kan provocera fram brott av den misstänkte personen, men polisen får inte framkalla en brottslig vilja.
71 Jfr a.st. och Axberger 2002 s. 69. 72 Se SOU 2010:103 s. 169 f.
73 Jfr a.st. Se även Teixeira de Castro p. 38, där Europadomstolen tog i beaktning att den provocerade inte hade något brottsregister, och Ramanauskas p. 67, var det ansågs relevant att den provocerade inte begått liknande brott tidigare.
74 Se a.st. Se även likabehandlingsprincipen i 1:9 RF, Asp 2001 s. 324 f. och Asp 2008 s. 791 f.
utan brottsmisstanke har vidtagit en provokativ åtgärd mot en person med brottshistorik, som har lett till att denna begått ett brott, kan detta resultera i att den provocerade blir dömd för detta brott, med beaktande av dennes tidigare begångna brottsliga handlingar. Detta betyder alltså att domstolen kan komma att beakta den tilltalades kriminella bakgrund för att konstatera att denne skulle ha begått det framprovocerade brottet, även utan polisens inblandning, vilket i praktiken ibland kan bli problematiskt utifrån per-spektivet av oskuldspresumtionen.76
Därtill kan den provocerades brottsbenägenhet anses utgöra en godtycklig bedömning i och med att begreppets innebörd i sig framstår som oklart. Europadomstolen har fram-förallt vid bedömningen av brottsbenägenhet beaktat den provocerades tidigare domar.77
I målet Shahzad togs det vidare hänsyn till den provocerades tidigare involvering i lik-nande brottslig aktivitet, och huruvida dennes agerande under provokationens genomfö-rande i sig uppdagade en brottslig vilja.78 Således kan brottsbenägenhet medföra
godtyckliga bedömningar, vilket riskerar leda till ett oförutsebart och rättsosäkert förfarande.
Även om brottsbenägenhet i visst avseende kan anses vara en relevant faktor att beakta vid bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR, finns det anledning att ta avstånd från detta. Detta synes även svensk rättspraxis hittills ha gjort.79 Det finns med andra ord skäl att gå steget längre än
Europadomstolen, och inte ta den provocerades brottsbenägenhet i beaktande vid bevisningens bedömning, för att säkerställa oskuldspresumtionen, likabehandlingsprin-cipen och rättssäkerheten i förfarandet.
76 Jfr Asp 2001 s. 324 f. och Asp 2008 s. 791 f. 77 Teixeira de Castro p. 38 och Ramanauskas p. 67. 78 Se Shahzad.
4.3 Riktade och oriktade provokationer
4.3.1 Inledning
Det var Axberger som först myntade begreppen riktade och oriktade provokationer. En
riktad provokation innebär att polisen har en misstanke om brott mot en bestämd
person, vilket föranleder att polisen vidtar en provokativ åtgärd som riktar sig direkt till denna person. Detta skiljer sig från en oriktad provokation, där polisen inte har en misstanke om att en särskild person begår en viss brottslig handling, utan där det före-ligger en misstanke om att brottslig aktivitet pågår inom en viss obestämd grupp eller på ett visst område.80
I detta avsnitt utreds om oriktade provokationer är förenliga med art. 6 EKMR enligt gällande rätt, utifrån först Europadomstolens praxis och sedan svensk rätt. Därtill analyseras hur rätten i detta avseende bör utformas de lege ferenda i svensk rätt.
4.3.2 Europadomstolen
Målet Teixeira de Castro, som behandlas närmare under avsnittet 5.2.2 nedan, rör en provokation som polisen utan brottsmisstanke vidtog mot en person som ännu inte var känd för polisen.81 Det faktum att det inte förelåg någon misstanke om brott mot den
provocerade talar i sig för att polisens handlande kan anses ha varit i strid med art. 6 EKMR enligt Europadomstolen.82 Detta skulle i sin tur kunna betyda att oriktade
provo-kationer inte är förenliga med nämnda bestämmelse. Samtidigt är det inte självklart att målet Teixeira de Castro avsåg en oriktad provokation. Polisens handlande i målet kan också tolkas utgöra en riktad provokation eftersom den vidtogs mot en bestämd person, även om denne ännu inte var identifierad av polisen. Utifrån denna tolkning behöver målet inte nödvändigtvis betyda att oriktade provokationer strider mot art. 6 EKMR.
Ett senare mål från Europadomstolen är Eurofinacom mot Frankrike, som avser åklagarmyndighetens information om att prostituerade använder ett företags datakommunikationstjänst för att komma i kontakt med potentiella kunder. Detta föranledde en operation där polisen under pseudonyms kontaktade prostituerade via denna tjänst, och framkallade erbjudande om prostitution för att kunna införskaffa
80 Axberger 1989 s. 29 ff. och Axberger 2002 s. 71 f. 81 Teixeira de Castro.
bevisning om att företaget begått brottet att tjäna på prostitution. Europadomstolen ansåg att polisen genom att framkalla erbjudande om prostitution inte påverkade företaget att begå brottet, eftersom det hade pågått sedan länge. Brottet hänförde sig inte heller till de prostituerade, utan till företagets agerande i fråga.83
Denna provokation kan anses vara riktad på det sättet att syftet var att få bevisning om brott mot företaget som hade tjänsten, och de prostituerade var inte inblandade i det brottet. Det fanns alltså goda anledningar att misstänka att brott begicks av företaget, samtidigt som det inte fanns risk att de provocerade skulle begå ett brott. Om det hade funnits risk att de provocerade skulle ha begått brott, och polisen genom att skriva till personer som de från början faktiskt inte visste var prostituerade, kan det betraktas vara ”allmänt fiske”, och bristen på misstanke skulle då påverka bevisningens bedömning.84
Målet Morari mot Moldavien rör en oriktad provokation. Bakgrunden till målet är en tidningsannons som publicerades på begäran av polisen, vilken utlyste hjälp med att få tag på ett rumänskt eller bulgariskt pass. Syftet med detta var att få bevisning mot en kriminell grupp som var specialiserade i att producera och sprida förfalskade dokument. Polisen fick svar på annonsen från sökanden som berättade för infiltratören vid ett möte att han också sökte efter ett rumänskt pass. De kom då överens om att kontakta varandra om en av dem fann ett enkelt sätt att få tag på ett rumänskt pass.85
Några veckor senare kontaktade infiltratören sökanden för att fråga hur det gick, varvid sökanden berättade att han hade fått tag på en person som kunde hjälpa dem att få ett rumänskt pass. En transaktion för att köpa förfalskade pass genom denna kontakt-person genomfördes senare. Därefter dömdes sökanden för medverkan till produktion av falska identitetskort och för försäljning av sådant till infiltratören.86
Europadomstolen betonade att det var infiltratören som hade kontaktat sökanden efter deras första möte, även om det var sökanden som hade svarat på annonsen. Det
83 Eurofinacom mot Frankrike, dom av den 7 september 2004.
84 Jfr SOU 2010:103 s. 160 f. Polismetodutredningen menar att riktade provokationer mot andra än den misstänkte endast får ske i syfte att komma i kontakt med den misstänkte. För att kunna säkerställa att åtgärden leder till bevisning om brottslig aktivitet kan inte polisen allmänt leta efter personer som är benägna att begå brott. Se även Sequeira, var polisen hade goda skäl att misstänka den provocerade, vilket talade för att provokationen var förenlig med art. 6 EKMR.
fanns inte heller någon indikation på att sökanden skulle ha begått brottet annars. Polisen hade vidare inga objektiva misstankar om att sökanden tidigare hade varit involverat i att producera och/eller förfalska dokument. Detta var tillräckligt för att Europadomstolen skulle kunna konstatera att en kränkning av art. 6 EKMR förelåg.87
Målet Morari rör alltså en oriktad provokation. Detta faktum är dock inte något som Europadomstolen understryker, vilket indikerar att oriktade provokationer i sig inte är en faktor som ska beaktas vid bevisningens bedömning. Vidare framhålls det snarare att den avgörande faktorn i detta fall är vem som är den riktiga initiativtagaren till brottet. Initiativtagaren är i detta sammanhang antingen den som har initierat brottet från början och sedan fortsatt att driva händelseförloppet framåt för att brottet ska begås, eller den som har tagit initiativet vid ett senare skede, fastän det var den andra parten som tog det första steget.88
Målet Morari kan vidare jämföras med målet Shahzad, där polisens agerande var relativt passivt, men där den provocerades brottsbenägenhet ledde till att det kunde fastställas att provokationen var förenlig med art. 6 EKMR. Om sökanden i målet
Morari hade fortsatt att visa sin brottsliga vilja genom att kontakta infiltratören på eget
bevåg kunde detta avslöja en benägenhet att begå brott som i målet Shahzad, vilket hade kunnat vara avgörande för att konstatera att provokationen var konventionsenlig.89
Sammanfattningsvis visar Europadomstolens avgörande i målet Morari att det i sig inte strider mot art. 6 EKMR att publicera en annons för att provocera fram ett brott av en oidentifierad grupp av personer i syfte att införskaffa bevisning om brottslig aktivitet. Initiativtagaren till brottet kan härvid utgöra en utslagsgivande faktor vid bedömningen om bevisning åtkommen genom en oriktad provokation, precis som vid en riktad provokation, är förenlig med art. 6 EKMR. Det är vidare inte möjligt att ha objektiva misstankar mot en viss person gällande oriktade provokationer.90 Därför är det också
naturligt att risken finns att den provocerades brottsbenägenhet blir en bestämmande faktor enligt gällande rätt vid bedömningen av oriktade provokationer.
87 Morari p. 36-38.
88 Se Ramanauskas p. 67 och Morari p. 36. I målet Ramanauskas var det infiltratören som hade tagit initiativet från början och sedan fortsatt att agera på ett aktivt sätt.
4.3.3 Svensk rätt
Det har ännu inte utretts eller analyserats i svensk rätt om bevisning åtkommen genom oriktad provokation i sig utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR.91 Det har däremot
diskuterats omfattande i statliga utredningar huruvida det bör anses vara tillåtet att vidta provokationer som är oriktade.92 JO har också gjort en utredning avseende en oriktad
provokation i det så kallade Harley-Davidson-ärendet.93
Bakgrunden till Harley-Davidson-ärendet är att polisen hade låtit en låst motorcykel av märket Harley-Davidson parkeras på Hornsgatan i centrala Stockholm, varav den blev stulen och gärningsmannen greps kort därefter. Polismyndigheten hade angivit att syftet med operationen var att införskaffa bevisning mot de inblandade i det stora antalet växande stölder av motorcyklar av märket Harley-Davidson, vilket misstänktes var en del av organiserad brottslighet. Om skeendet skulle utvecklas på det sättet att motorcykeln blev stulen var planen att polisen skulle följa efter gärningsmannen i förhoppningen om att erhålla bevisning om de ouppklarade stölderna av Harley-Davidson motorcyklarna.94
JO anförde emellertid att åtgärden utgjorde en provokation, samt att ett tillgrepp av en motorcykel inte är ett brott av sådan natur som gör åtgärden försvarlig. Det fanns inte heller tillräckliga misstankar om att de tidigare stölderna var kopplade till organiserad brottslighet. Vidare ansågs det osannolikt att någon som var inblandad i de tidigare tillgreppen skulle visa intresse för denna motorcykel, och för de fall tillgreppet skulle ske av en sådan person, att denne skulle leda polisen till bevisning om de tidigare ouppklarade stölderna av motorcyklarna i fråga.95
Utställandet av motorcykeln skulle sannolikt endast kunna resultera i bevisning om ett tillgrepp av fordonet, vilket också sedan skedde. Enligt JO måste det därför stå klart att det egentliga syftet med operationen var att provocera fram ett brott, och inte
91 Se t.ex. Axberger 1989 s. 32.
92 SOU 2003:74 s. 149 och SOU 2010:103 s. 160 f. 93 JO 2000/01 s. 118.
skaffa bevisning om begången brottslig aktivitet, vilket inte är förenligt med behovs- och proportionalitetsprincipen.96
Det måste dock noteras att kritiken av JO avser tillåtligheten av provokationen och inte hur bevisningen i det efterföljande straffrättsliga förfarandet ska bedömas. Det måste därför understrykas att både brottslighetens natur och huruvida det är sannolikt att åtgärden kommer leda till ett värdefullt resultat i form av bevisning mot den misstänkte utgör omständigheter som hänför sig till lämpligheten av provokationen i sig. Dessa omständigheter påverkar alltså inte själva rättvisan i förfarandet, och har därmed inte betydelse för bevisningens bedömning.97
Det kan vidare ifrågasättas om utställandet av motorcykeln överhuvudtaget utgjorde en provokation.98 Polismyndigheten anförde i ärendet att motorcykeln inte hade ett
sådant värde som kunde locka någon till att stjäla den, och den parkerades även låst i centrala Stockholm.99 Motorcykeln väckte alltså ingen särskild uppmärksamhet för de
förbipasserande och det fanns inga omständigheter som talade för att just detta fordon hade större risk att bli stulen än något annat i Stockholms innerstad.100
Själva utställandet kan dock som RÅ betonade betraktas som ett ”lockbete”, och därför utgöra en provokation.101 Det framstår däremot som tvivelaktigt att bevisningen
åtkommen genom provokationen utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR. RÅ anförde dessutom att det provokativa elementet inte var ”särskilt framträdande”.102
Om polisen inte hade ställt ut motorcykeln hade förvisso gärningsmannen inte haft möjligheten att stjäla den. Med andra ord hade inte brottet kunnat begås på det sätt som skett och vid denna tidpunkt, om det inte vore för polisens inblandning.103 Samtidigt var
det gärningsmannen som frivilligt tog initiativet till att stjäla motorcykeln, utan att ha haft någon form av tidigare kontakt med polisen där polisen hade kunnat utöva sitt
96 A.a. s. 135.
97 Se NJA 1953 s. 582, där HD fastställer som krav för att provokativa åtgärder ska anses tillåtliga att de kan antas leda till resultat i en utredning mot den misstänkte. Se även avsnittet 3 ovan, gällande analysen om betydelsen av brottslighetens natur för bevisningens bedömning.
influerande för att påverka gärningsmannen att begå brottet.104 Således kan inte polisen,
genom att ställa ut en låst motorcykel på gatan i centrala Stockholm, anses ha agerat som en agent provocateur i dess verkliga mening enligt art. 6 EKMR i detta fall.
4.3.4 Avslutande anmärkningar
Målet Morari visar att polisen avseende oriktade provokationer endast har möjlighet att vidta tämligen passiva åtgärder för att locka en obestämd grupp kriminella att begå ett brott, för att införskaffa bevisning om tidigare brottslig aktivitet. Det är dock inte av betydelse i detta avseende huruvida det är osannolikt att det är just den obestämda kriminella gruppen som kommer att begå det framprovocerade brottet. Det föreligger i själva verket en inneboende risk med oriktade provokationer att även någon annan som inte skulle begått brottet annars kan begå det framprovocerade brottet. Det är av denna anledning som polisen blir begränsade till att vidta mer neutrala åtgärder vid oriktade provokationer än vid riktade provokationer för att minimera denna risk.105
Eftersom det inte är möjligt att ha objektiva misstankar om en specifik person gällande oriktade provokationer, har Europadomstolen ställt personens brottsbenägenhet som en väsentlig faktor att beakta för att avgöra om förfarandet varit rättvist enligt art. 6 EKMR.106 Om svensk rätt skulle välja att gå steget längre än Europadomstolen, och inte
beakta den provocerades brottsbenägenhet, torde en misstanke om brott gällande en viss obestämd grupp, plats eller område räcka.107 Axberger har också pekat på att det måste
finnas en annan slags misstanke vid oriktade provokationer än vid riktade provokat-ioner, där det ska finnas en ”misstanke mot viss person om visst brott”.108
Följaktligen bör de ouppklarade fallen av stulna Harley Davidson motorcyklar i Harley-Davidson-ärendet utgöra en tillräcklig god anledning att misstänka brott som kan föranleda en sådan passiv åtgärd som att ställa ut en låst motorcykel utan särskilt anmärkningsvärt värde i centrala Stockholm. Även om åtgärden utgör en provokation kan den inte anses locka en person att begå ett brott som denne annars inte skulle ha
104 Jfr Axberger s. 71 f. Harley-Davidson-ärendet skiljer sig dessutom markant från målen Teixeira de
Castro och Ramanauskas, där polisen hade agerat på ett aktivt sätt för att få personerna i fråga att begå
ett brott, medan i Harley-Davidson-ärendet hade inte ens polisen haft kontakt med den provocerade. 105 Jfr JO 2000/01 s. 118, Morari och Axberger 1989 s. 29 ff.
begått. Brottet skulle onekligen inte ha skett på detta sätt och vid denna tidpunkt, men det skulle antagligen ha begåtts på ett annat sätt vid en annan tidpunkt. Därför måste denna provokation anses vara förenlig med art. 6 EKMR.109
För att förebygga risken för att någon ska bli provocerad att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått bör sammanfattningsvis större restriktivitet iakttas vid bedömningen av bevisning åtkommen genom oriktad provokation, än vid riktad provokation. Detta innebär, förutom att polisen är begränsade till passiva åtgärder, att större krav bör ställas på misstankens styrka. Det går dock inte att fastställa exakt hur stark denna misstanke ska vara, utan en bedömning i det enskilda fallet måste göras för att kunna avgöra om den provocerade har blivit förmådd att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, med särskilt beaktande av polisens handlande under provokationens genomförande.110
109 Jfr JO 2000/01 s. 121 och Shahzad.
5 Polisens handlande
5.1 Inledning
Prövningen för det materiella testet avser som ovan nämnts en bedömning av om polisen har påverkat någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Det kan därför konstateras att naturen och graden av polisens agerande otvivelaktigt är en relevant omständighet för bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation materiellt är förenlig med art. 6 EKMR.111 Av denna anledning utreds och analyseras i
detta avsnitt när polisens handlande vid provokation medför att förfarandet blir orättvist i strid med art. 6 EKMR, utifrån först Europadomstolens praxis, och sedan svensk praxis. Därtill analyseras hur svensk rätt bör beakta polisens handlande vid provokation i detta avseende de lege ferenda.
5.2 Europadomstolen
5.2.1 Inledning
De flesta målen från Europadomstolen om provokation rör antingen narkotikabrott eller korruptionsbrott.112 Därför tas dessa brott upp i två olika delavsnitt nedan för att det ska
kunna analyseras djupare när polisens handlande föranleder ett orättvist förfarande i strid med art. 6 EKMR, respektive när polisens agerande anses rättvist.
5.2.2 Provokation vid misstanke om narkotikabrott
Bakgrunden till målet Teixeira de Castro är att polisen misstänkte personen V.S. för ringa narkotikahandel. För att polisen skulle kunna införskaffa bevisning om vem som var leverantör till V.S. kontaktade två infiltratörer V.S. för att fråga om han kunde sälja hasch till dem. V.S. förklarade att han inte kunde få tag på en säljare av hasch, varefter infiltratörerna frågade efter heroin istället. Detta ledde till att V.S. introducerade infiltratörerna för sökanden, som efter deras begäran skaffade heroin till dem genom en
111 Se Teixeira de Castro p. 38 och Ramanauskas p. 55. Se även Asp 2001 s. 200 ff.
112 Se bl.a. Teixeira de Castro, Sequeira, Vanyan mot Ryssland, dom av den 15 december 2005,
tredje person. Vid försäljningen av heroinet arresterades både V.S. och sökanden, och de blev därefter dömda för narkotikahandel.113
Europadomstolen konstaterade att polisen inte hade haft en objektiv misstanke om att sökanden var narkotikahandlare. Polisen hade endast haft misstanke om att V.S. begick brottsliga aktiviteter. Dessutom hade sökanden inget brottsligt förflutna. Det kunde inte heller visas att sökanden hade haft mer narkotika i sin besittning än den mängd som infiltratörerna hade efterfrågat om. Därför fanns det ingen bevisning om att sökanden var brottsbenägen.114
Infiltratörerna begränsade sig vidare inte till att undersöka sökandens brottsliga aktivitet på ett väsentligen passivt sätt, utan hade utövat sådant inflytande över sökanden att polisen hade initierat brottet. Det noteras även att sökanden blev dömd av den nationella domstolen främst på infiltratörernas vittnesmål. Europadomstolen kom slutligen fram till att polisens agerande hade gått utöver att handla i infiltratörens
normala roll, eftersom de hade provocerat sökanden att begå ett brott som han annars
inte skulle ha begått. Följaktligen hade sökanden blivit berövad en rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR.115
Målet Sequeira mot Portugal rör sökanden som hade kontaktat A. med syftet att importera kokain till Portugal, varefter polisen blev involverad genom att A. gick med på att agera som informant åt polisen i en polisär operation mot sökanden. Polisen hade därvid god anledning att misstänka att sökanden hade uppsåt att begå narkotikabrott. Därefter importerade sökanden kokain till Portugal med hjälp av A., under polisens tillsyn och efter det att åklagaren hade blivit underrättad om operationen. Följaktligen ansåg Europadomstolen att polisens provokation var förenlig med art. 6 EKMR.116
Målet Bannikova avser vidare inspelningar om att en viss person skulle leverera cannabis till sökanden, som sökanden sedan skulle sälja vidare. Därför genomfördes ett så kallat ”testköp” av cannabis från sökanden, efter vilket sökanden blev arresterad. Polisen fann därefter mer cannabis hemma hos sökanden. Europadomstolen ansåg att polisen därmed hade blivit involverad i den brottsliga aktiviteten redan när den var
113 Teixeira de Castro p. 9-31. 114 Teixeira de Castro p. 38-39. 115 Teixeira de Castro p. 38-39.
