Tillförlitlig bevisning

7.3.1 Allmänt

I detta avsnitt diskuteras om tillförlitligheten i infiltratörens eller informantens vittnes-mål vid förekommande av provokation kan vara beroende av stöd av annan bevisning, i form av inspelningar med dennes konversationer med den provocerade, för att säker-ställa den tilltalades rätt till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR.

I målen Teixeira de Castro och Vanyan, där polisen har agerat aktivt och det har konstaterats att polisen därmed har initierat det framprovocerade brottet, synes Europa-domstolen ha fäst vikt vid att den provocerade har blivit dömd främst på grund av infiltratörens lämnande uppgifter.220 Detta kan dock tala för att där polisen anses ha initierat det framprovocerade brottet behövs annan stödjande bevisning mot den

219 Prop. 2005/06:149 s. 70 f. och s. 91. Det hade vidare förekommit problem om det hade tillåtits att poliser hade kunnat vittna anonymt, eftersom detta hade riskerat att försämra försvaret. Därför har Europadomstolen i flera fall kommit fram till att när sådan bevisning varit avgörande, har förfarandet utgjort en kränkning av art. 6 EKMR, se Danelius 2015 s. 286-289.

lade för att visa att det inte har skett en provokation i strid med art. 6 EKMR i enlighet med åklagarens bevisbörda.221

I målet Bannikova hade det genom bevisning bestående av inspelningar av sökandens samtal med tredje part styrkts att polisen snarare hade anslutit sig till den brottsliga aktiviteten än att ha startat den. Inspelningarna var också tillräckliga för att kunna bevisa sökandens avsikt att sälja narkotika och sökanden hade även haft möjlighet att förhöra infiltratören. Därför hade den nationella domstolen hanterat den tilltalades talan om provokation på ett adekvat sätt, och sökandens rätt till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR hade därmed inte blivit kränkt.222

Europadomstolen prövade även i målet Sequeira, där polisen inte hade ansetts initierat brottet i fråga, om försvaret hade haft möjligheter att utöva sina rättigheter i processen. Det ansågs vid detta att det hade funnits möjlighet för försvaret att förhöra infiltratörerna och ifrågasätta dess trovärdighet. Sökanden hade därtill inte blivit dömd endast på grundval av infiltratörernas vittnesmål. Det hade dessutom viss betydelse att den nationella domstolen hade tagit hänsyn till polisens handlande vid bestämmandet av straffet, vilket hade medfört en reducering av straffet.223

Det har dessutom bekräftats av stora kammaren i målet Bykov mot Ryssland att vär-det av bevisningen införskaffad genom provokation ska beaktas vid bedömningen om förfarandet som helhet varit rättvist. Om en tilltalad blir dömd på grund av bevisning åtkommen genom provokation innebär det med andra ord inte i sig att en kränkning av art. 6 EKMR föreligger. Samtidigt noterade Europadomstolen att det inte finns samma behov av stödjande bevisning i de fall där bevisningens värde är stort, som när bevis-ningens värde är svagt.224

Vidare visar målet Allan mot Storbritannien att vid fall av provokation där processuella skyddsmekanismer har blivit åsidosatta, finns det anledning att iaktta stor

221 Se oskuldspresumtionen i art. 6.2 EKMR, om åklagarens bevisbörda i Ramanauskas p. 70 och om åklagarens bevisbörda i svensk rätt i Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 150.

222 Bannikova p. 69-79. Se även Ramanauskas, var det fanns inspelningar av infiltratörens konversationer med sökanden, men dessa visade att det var polisen som hade tagit initiativet till mötena om mutorna. Därför var provokationen konventionsstridig, se p. 24 och p. 67.

223 Sequeira

försiktighet vid bedömningen. Detta kan leda till slutsatsen att bevisningen anses sakna värde, se närmare om denna bedömning i det nästkommande avsnittet 7.4.225

Sammanfattningsvis kan följande sägas. Om infiltratörens eller informantens vitt-nesmål har tillräckligt starkt bevisvärde kan den provocerade bli dömd enbart på grund av vittnesmålet. Men om infiltratörens eller informantens vittnesmål inte anses ha starkt bevisvärde, kan inspelningar av dennes konversationer med den provocerade eller annan stödjande bevisning behövas för att vittnesmålet ska anses vara tillförlitligt. Vidare kan inspelningar av konversationer med den provocerade styrka om den vidtagna provokat-ionen varit rättvis i enlighet med åklagarens bevisbörda.

Principen om den fria bevisföringen i svensk rätt som återfinns i 35:1 RB kan följaktligen anses förenlig med Europadomstolens bedömning om tillförlitligheten i bevisning åtkommen genom provokation, där bevisningens värde ska beaktas.226 Detta betyder alltså att bevisningens värde ska beaktas vid bedömningen om förfarandet som helhet varit rättvist enligt gällande rätt.227

7.3.2 Kort om bevisning åtkommen genom olagliga metoder

I målet Schenk mot Schweiz hade bevisning åtkommen genom olagliga metoder använts i rättegången. Europadomstolen hade vid bedömningen av förfarandet lagt vikt vid att det hade förekommit stödjande bevisning i målet. Det noterades även att sökanden visste om att bevisningen hade erhållits på ett olagligt sätt, vilket gjorde att sökanden hade haft möjlighet att ifrågasätta bevisningen och dess autenticitet. Informanten hade också blivit förhörd av försvaret. Polisinspektören hade dock inte blivit inkallad som vittne av försvaret, trots att det var han som var ansvarig för förundersökningen och tog beslutet om att använda bevisningen i fråga.228

Vid bedömningen om bevisning åtkommen på ett olagligt sätt är förenlig med art. 6 EKMR, har Europadomstolen alltså beaktat om det har förelegat annan betydelsefull

225 Allan p. 43-53. Se även NJA 2011 s. 638.

226 NJA 2011 s. 638. Se även NJA 2003 s. 323, och Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 37.

227 Se Allan p. 43 och Bykov p. 90. Se även Shannon, där sökanden inte vid något stadie av förfarandet hade argumenterat för att inspelningarna som utgjorde bevisning mot honom inte var tillförlitliga. Om detta hade skett hade sökanden i det nationella förfarandet kunna utmana bevisningens tillåtlighet på denna grund enligt Europadomstolen.

bevisning i målet, samt om den provocerade har haft möjlighet att ifrågasätta bevisningens tillförlitlighet och kunnat förhöra de relevanta vittnena i målet.229

I NJA 2003 s. 323 rörande överskottsbevisning har HD dock fastställt att relevant bevisning får åberopas, oavsett hur bevisningen är åtkommen.230 Inom svensk rätt är det domstolens uppgift att värdera bevisningen i målet och komma fram till huruvida bevisningen har ett tillräckligt värde för att anse påverka åtalet, oberoende av på vilket sätt bevisningen är erhållen.231 Detta innebär alltså att den tilltalade kan bli dömd enbart på grund av bevisning åtkommen på olagligt sätt i enlighet med art. 6 EKMR.232