NJA 2007 s. 1037 – Rembrandtfallet

5.3.3.1 Redogörelse av fallet

NJA 2007 s. 1037, även kallat Rembrandtfallet, avser ett väpnat rån mot ett museum,

där två av de tre stulna tavlorna inte återfanns. Bo.K-v som var misstänkt för orelaterad brottslighet i USA erbjöd sig, för att kunna få lindrigare påföljd inom det amerikanska förfarandet, att lämna över den ena av de försvunna tavlorna till polisen. Dessutom åtog Bo.K-v sig att ta kontakt med bröderna B.K. och D.K., vars åtal för medverkan till rånet hade ogillats, i syfte att förhandla sig till den andra försvunna tavlan.135

Med anledning av detta tog sonen till Bo.K-v kontakt med B.K. Därefter hade både Bo.K-v och hans son telefonkontakt med B.K., där de planerade en försäljning av den återstående försvunna tavlan, vilket polisen till viss del avlyssnade. Bo.K-v, hans son, B.K. och D.K träffades sedan i Köpenhamn för att sälja tavlan till köparen som i själva verkat var en FBI-agent.136

Det konstaterades först av HD att det är styrkt att Bo.K-v:s son, B.K., samt D.K. har uppfyllt rekvisiten för häleribrott, och att frågan i målet var hur polisens provokation påverkar bedömningen av åtalet. HD prövade därmed om användningen av bevisningen åtkommen genom provokationen var förenlig med rätten till rättvis rättegång enligt art.

131 Se Axberger 1989 s. 45 f. och Axberger 2002 s. 64 f.

132 Asp 2001 s. 190 f., och Axberger 2002 s. 64 f. och s. 79. Se även RH 2010:62. 133 Jfr Asp 2001 s. 190 f., och Axberger 1989 s. 28 f. och s. 53.

134 A.st.

135 NJA 2007 s. 1037. 136 NJA 2007 s. 1037.

6 EKMR, det vill säga om klagandena hade blivit påverkade av polisen att begå ett brott som de annars inte skulle ha begått.137

I förevarande fall menade HD att Bo.K-v hade agerat enligt polisens instruktioner, och att hans handlingar därför kunde hänföras till polisen. Detta gällde däremot inte hans son som Bo.K-v hade kontaktat för att få hjälp med att få mer uppgifter om den försvunna tavlan. B.K. blev vidare en del av den brottsliga aktiviteten efter kontakt med sonen, och B.K. fick sedan i sin tur D.K. att delta i försäljningen av tavlan. Handlandet av D.K. anses därmed ”föranlett av de provokativa åtgärder som polisen vidtagit”. Där-för ansåg HD att klagandena i målet inte skulle ha begått det ifrågavarande brottet utan polisens involvering, och att deras rätt till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR därmed hade blivit oåterkalleligen undergrävd. Följaktligen lämnades åtalet utan bifall.138

5.3.3.2 Provokationens förenlighet med art. 6 EKMR

Det kan konstateras att polisens handlande i Rembrandtfallet utgjorde en provokation. Syftet med operationen var att genom mellanhänder komma i kontakt med den som hade tavlan i sin besittning, vilket innebar att dessa mellanhänder skulle bli förmådda att begå ett häleribrott.139 Brottet sakhäleri i 9:6 st. 1 p. 1 BrB kräver inte fysisk besittning av egendomen som har blivit frånhänt annan genom brott, utan även att ingå avtal, utbjuda godset till försäljning, och förmedla kontakter vid försäljning, innebär att besittning av egendomen i den mening som avses i nämnda bestämmelse har skett.140

Det är däremot inte uppenbart att provokationen var i strid med art. 6 EKMR, vilket HD emellertid verkade anse. Även om syftet med provokationen var att etablera kontakt med tavlans besittare, och därmed provocera fram ett häleribrott, hänförde sig inte polisens provokation till den besittning som klagandena sedan blev åtalade för. I TR:ns domskäl poängterades att det av uppgifter från sonen och B.K. framkommit att de valde att medverka till försäljningen av tavlan efter påtryckningar från de som faktiskt hade

137 NJA 2007 s. 1037.

138 NJA 2007 s. 1037. Se utförligare redogörelse av HD:s resonemang till varför provokationen medförde att åtalet skulle lämnas utan bifall under avsnitt 8.3 nedan.

139 Se TR:ns domskäl i NJA 2007 s. 1037, på s. 1045-1046. 140 Jareborg m.fl. 2015 s. 278 f.

tavlan. Därför menade TR:n att polisens provokation var den ”i grunden utlösande, men inte den i slutändan avgörande orsaken” till det begångna häleribrottet.141

Det kan samtidigt anses utgöra ett särskilt orättvist inslag att Bo.K-v bad sin son att hjälpa honom att få kontakt med innehavaren av tavlan.142 När den provokativa åtgärden vidtas av någon i den provocerades närhet utgör detta en större påverkan på den provo-cerade, än om provokationen hade skett genom en okänd person.143 Detta innebär att det i sådana fall föreligger en ökad risk att den provocerade begår ett brott som denne annars inte skulle ha begått.144 Följaktligen var provokationen gentemot Bo.K-v:s son uppenbart orättvis. B.K. och D.K. hade dock inte en speciell relation till Bo.K-v som kan anses föranleda en särskild risk för dem att bli påverkade att begå brott.

Det fanns emellertid inga konkreta misstankar om att varken sonen till Bo.K-v, eller B.K. och D.K. var inblandade i tavlans försvinnande.145 De inspelade samtalen visade snarare att bröderna i början inte visste var tavlan fanns.146 Avsaknaden av objektiva misstankar mot de provocerade talar därmed för att provokationen var i strid med art. 6 EKMR.147 Även om det inte fanns ett orättvist inslag gentemot B.K. och D.K. i form av provokation av nära anhörig, styrker bristen av misstankar mot dem att polisen hade initierat dem att begå brottet i fråga.

5.3.3.3 Betydelsen av tredje parts agerande

När det gäller polisens agerande i Rembrandtfallet, hävdar HD att endast omständig-heten att sonen drog in B.K. i händelseförloppet ska beaktas vid provokationens bedömning, och därför saknar det betydelse att B.K. sedan hade kontakt med informatören.148 Det närmaste målet som kan jämföras med relationen mellan B.K. och informatören är målet Teixeira de Castro, där infiltratörerna fick V.S. att presentera dem för sökanden för att genomföra ett köp av narkotika.149 Det ansågs emellertid att

141 Se TR:ns domskäl i NJA 2007 s. 1037, på s. 1046-1047.

142 Se underrätternas domskäl i NJA 2007 s. 1037, på s. 1047 och s. 1054. 143 Jfr Allan mot Storbritannien, dom av den 5 november 2002, p. 52. 144 Jfr Allan p. 52.

145 Se HovR:n i NJA 2007 s. 1037, på s. 1052.

146 Se HovR:n i NJA 2007 s. 1037, på s. 1052. Se även Furcht p. 56, där Europadomstolen fastställt att det måste finnas objektiva misstankar vid tidpunkten när polisen kom i kontakt med den provocerade. 147 Se Teixeira de Castro och Ramanauskas.

148 NJA 2007 s. 1037. 149 Teixeira de Castro.

sökanden hade blivit påverkad att begå brottet på grund av polisens agerande gentemot honom, och inte den omständigheten att V.S. hade presenterat sökanden för infiltratören för att sälja narkotika.150

Följaktligen beaktar Europadomstolen endast polisens handlande, och inte tredje parters, vid bedömningen om en provokation är förenlig med art. 6 EKMR. Detta inne-bär att bedömningen i Rembrandtfallet skiljer sig från Europadomstolens bedömning, eftersom HD även tog hänsyn till tredje parts agerande. Därför är HD:s bedömning av provokationer i detta avseende restriktivare än Europadomstolens.151

Vidare hade inte D.K. haft direkt kontakt med informanten Bo.K-v.152 HD ansåg dock att sonen drog in B.K., som sedan fick D.K. att ansluta sig till den brottsliga aktiviteten, vilket medförde att D.K. blev indirekt förmådd av polisen att begå brottet.153

Detta indikerar att HD anser att privatpersoners handlande som sker utom polisens kontroll i viss mån ändå kan hänföras till polisen.154

Eftersom kontraktsstaterna till EKMR har ett visst skönsmässigt utrymme vid tolk-ning av art. 6 EKMR, kan svensk rätt gå längre än Europadomstolen och beakta även tredje parts agerande vid bevisningens bedömning.155 Samtidigt är det tveksamt om det är önskvärt att svensk rätt ska beakta tredje parters handlande, utan att dennes agerande har skett som en del av en polisiär operation, vid bedömningen om en polisprovokation strider mot art. 6 EKMR. Det skulle leda till att privatpersoners handlande tillgodoräk-nas polisens, även om det sker utom polisens kontroll.156

Asp framhåller att anledningen till varför det anses sakna betydelse för bedömningen om den provocerade har haft kontakt med provokatören, är att det inte nödvändigtvis är polisens kontakt med den provocerade som avgör om denne har blivit påverkad att begå ett brott. Den provocerade kan bli påverkad att begå brott antingen genom polisens

150 Jfr Teixeira de Castro p. 38-39.

151 Jfr Teixeira de Castro p. 38-39, Bannikova p. 69-70, Matanović p. 139 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 65.

152 NJA 2007 s. 1037.

153 NJA 2007 s. 1037. Se även Lundqvist 2017 s. 199. 154 Jfr Asp 2008 s. 789 f. och Lundqvist 2017 s. 199. 155 Se Teixeira de Castro och Ramanauskas.

direkta handlande eller genom att polisen indirekt påverkar att den brottsliga handlingen begås med hjälp av tredje part. Härvid hänvisar Asp till målet Vanyan mot Ryssland.157

Det som fastställdes i målet Vanyan var att när en privatperson agerar under polisens instruktioner kan dennes handlande tillgodoräknas polisens.158 Detta betyder alltså i förevarande fall att Bo.K-v:s handlande tillgodoräknas polisens, vilket HD också har konstaterat.159 Målet Vanyan medför dock inte att en privatperson som inte agerar direkt under polisens instruktioner tillgodoräknas polisens handlande. Det har också betonats av Europadomstolen att informanters kontakter med den provocerade inte kan hänföras till polisen, innan informanten agerade under polisens kontroll.160 Således innebär målet

Vanyan i detta fall att vare sig agerandet av sonen eller B.K. kan hänföras till polisen.

Samtidigt kan det tolkas som att HD och Asp anser att det som är avgörande är

orsakssambandet mellan polisens handlande som utlöser ett händelseförlopp och

därmed får en person att begå ett brott.161 Polisen kan dock inte stå till svars för hur ett helt händelseförlopp utvecklar sig, utan endast för det handlande som sker inom polisens kontroll.162

Syftet med Europadomstolens vägledning i praxis avseende provokation är också att förhindra att polisen provocerar någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, eftersom användning av bevisning erhållen genom sådan provokation skulle medföra ett orättvist förfarande.163 Därför kan inte ett förfarande som helhet vara orätt-vist på grund av privatpersons agerande som inte kan hänföras till polisen.164

Följaktligen bör svensk rätt ändras till att inte beakta tredje mans handlande vid bedömningen om bevisning införskaffad genom provokation är förenlig med art. 6

157 Asp 2008 s. 789 f.

158 Vanyan p. 49. Detta bekräftades sedermera i Ramanauskas p. 57. Se även Sequeira och Bannikova. 159 Se NJA 2007 s. 1037.

160 Matanović p. 139 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 65. Enligt SOU 2003:74 s. 185 är informatörer till skillnad från infiltratörer inte underställda polisen, men inhämtar information som ett led i polisens arbete. Informatörer brukar också oftast frivilligt umgås med kriminella personer.

161 Jfr NJA 2007 s. 1037 och Asp 2008 s. 789 f. Se även Lundqvist 2017 s. 198. 162 Jfr Teixeira de Castro p. 38-39, Bannikova p. 69-70 och Ramanauskas p. 55. 163 Teixeira de Castro och Ramanauskas.

164 Jfr Bannikova p. 69-70, Matanović p. 139 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 65. Europadomstolen har dock i målet Shannon mot Storbritannien, dom av den 6 april 2004, anfört att det inte kan uteslutas att provokationer från privatpersoner kan förorsaka ett orättvist förfarande. I förevarande mål hade en journalist sålt narkotika till sökanden. Denna privata provokation ansågs däremot inte strida mot art. 6 EKMR. Se även härom i Danelius 2015 s. 292.

EKMR. Det är också, såsom TR:n har betonat, den avgörande polisprovokationen som ska beaktas, och inte den åtgärden som endast startade händelseförloppet.165

5.3.3.4 Slutsats

I Rembrandtfallet hade klagandena blivit provocerade av polisen att begå häleribrott. Det måste också konstateras att klagandena inte skulle ha begått brottet annars. Den påverkan som kom från polisen gällde emellertid att etablera kontakt med innehavaren av tavlan, och inte det brottet som klagandena sedermera blev åtalade, det vill säga för att sälja tavlan.166 Detta betyder att polisens provokation inte har skett i en sådan omfattning att påföljdseftergift bör meddelas, utan provokationen bör istället få en betydande påverkan vid strafflindringen.167

Min bedömning av Rembrandtfallet skiljer sig från HD:s bedömning som synes anse att polisens handlande i förevarande fall varit provokativt till sådan grad att klagandenas rätt till rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd, och åtalet därför ska lämnas utan bifall.168 Detta sätt av HD att beakta provokation i brottmål visar också på svenska domstolens allmänna restriktiva inställning gentemot provokationer. I avsnitt 8 nedan diskuteras det närmare provokationers påverkan på brottmålet.