Provokation i form av förtäckta förhör

7.4.2.1 Europadomstolen

Målet Allan rör ett anonymt tips till polisen om att sökanden var inblandad i ett mord. Sökanden satt vid denna tidpunkt inne i fängelse för ett orelaterat brott. Därför fick polisen tillstånd att avlyssna cellen där sökanden befann sig tillsammans med en medmisstänkt, samt besöksområdena i fängelset. Sökanden blev sedan arresterad för mordet och använde sin rätt att tiga under förhöret. Polisen bestämde sig därefter för att sätta en polisinformant i samma cell som sökanden för att inhämta information om det nämnda brottet. När sökanden sedan under ett förhör fick vetskap om de tidigare avlyssningarna fortsatte han konsekvent att använda sin rätt att tiga, vilket han även gjorde i det efterföljande förhöret. Informatören gav längre fram vittnesmål om att sökanden hade erkänt mordet, vilket inte var inspelat och var stridigt.236

I förevarande fall var informatörens vittnesmål den viktigaste bevisningen som åkla-garen förlitade sitt åtal på. Det ansågs emellertid att informantens konversationer med sökanden hade haft samma funktion som polisförhör, fast utan att de skyddsmekanismer som annars ska finnas tillgängliga vid polisförhör. Informatören hade blivit tränad och instruerad av polisen för att pressa sökanden till att lämna information. Informanten hade efter ihärdiga försök också lett in deras diskussioner till att handla om mordet.237

Även om det inte fanns en speciell relation mellan informanten och sökanden, eller inslag av tvång, blev sökanden utsatt för psykologisk press som påverkade dennes frivillighet att lämna uppgifterna om brottet. Denna psykologiska press baserades på att sökanden satt i en cell misstänkt för mord och blev direkt pressad av polisen i förhören om mordet. Därför var sökanden mer mottaglig för att öppna upp sig för informanten som han delade sin cell med. Således förelåg kränkning av art. 6 EKMR.238

Målet Bykov avser information till polisen från V. om att denne hade fått till uppdrag av sökanden att mörda hans tidigare affärspartner S., varefter förundersökning inleddes och sökanden misstänktes för sammansvärjning för att begå mord. För att införskaffa bevisning om sökandens uppsåt att mörda S. iscensatte polisen en upptäckt av två döda

236 Allan p. 8-22. 237 Allan p. 44-53. 238 Allan p. 53.

män i S:s hem, vilka påståtts vara S. och hans affärspartner. Detta rapporterades också i media. Därefter åkte V. hem till sökanden och berättade att han hade utfört uppdraget att mörda S., och fick därmed betalning av sökanden enligt avtal. Detta resulterade i bevisning som gjorde att sökanden sedan dömdes för brottet i fråga.239

Europadomstolen prövade bland annat om sökandens rätt att tiga hade blivit kränkt. Det underströks härvid att detta mål skiljde sig från målet Allan i den meningen att V. inte hade utövat någon slags press eller förtryck över sökanden, utan de hade träffats

frivilligt och sökanden hade även ett personligt intresse av att träffa V. Den nationella

domstolen hade inte heller behandlat bevisningen som ett erkännande, utan experter hade utrett den inspelade konversationen mellan informanten och sökanden för att bedöma sökandens relation till V., samt hur sökanden involverade sig i konversationen. Därför kom Europadomstolen fram till, med elva röster mot sex, att förfarandet som helhet varit förenligt med art. 6 EKMR.240

En avvikande mening i Europadomstolen var att rätten till tystnad skulle bli teoretisk och skenbar om polisen som i detta fall kan få den misstänkte att lämna belastande uppgifter om sig själv genom att använda hemliga inspelningar av konversationer som denne haft med en informant som har fått till uppgift att ertappa den misstänkte.241 De fem andra avvikande domarna anförde vidare att konversationen mellan informanten och sökanden inte skulle inträffat på det sätt som skett om inte det vore för polisens inblandning och listighet.242 Konversationen kan därmed likställas med ett förhör där sökanden har gjort ofrivilliga uttalanden som strider mot sökandens rätt att tiga.243

Provokationen i målet Allan utgjorde alltså ett förtäckt förhör. Den misstänkte hade dock blivit berövad de processuella rättigheter som annars ska finnas vid förhör, t.ex. rätten att bli underrättad om misstanken244 och rätten att ha en försvarare närvarande vid

239 Bykov p. 8-48.

240 Bykov p. 99-104 och p. 125.

241 Se domaren Costas delvis avvikande mening.

242 Se domaren Spielmanns delvis avvikande mening, tillsammans med domararna Rozakis, Tulkens, Casadevall och Mijović.

243 Se domaren Spielmanns delvis avvikande mening, tillsammans med domararna Rozakis, Tulkens, Casadevall och Mijović.

förhöret245. Vid avsaknad av sådana skyddsmekanismer har försvaret redan innan rätte-gången har börjat förlorat väsentliga rättigheter som genererar en risk för att erkännandet är otillförlitligt.246

I målet Allan hade polisen placerat informanten i den misstänktes cell, vilket möjlig-gjorde situationen där informanten utsatte den misstänkte för ett förtäckt förhör och psykologiska påtryckningar. Detta medförde ett otillförlitligt erkännande och bevisning-ens värde ansågs därmed lågt.247 Det förekom däremot inslag av frivillighet och egenin-tresse i mötet med informanten i målet Bykov.248 Även om polisen i målet hade skapat situationen och lurat den misstänkte, uppdagades den misstänktes brottsliga vilja och uppsåt till brottet i fråga, vilket indikerar att situationen likväl hade kunnat uppstå utan polisens inblandning.249

I målet Bykov fanns det också bevisning om ett brott, det vill säga uppsåt till ett brott, vilket gör bevisningen mer tillförlitlig. Detta skiljer sig från målet Allan, där bevis-ningen bestod av ett erkännande om ett brott, vilket var otillförlitligt och saknade därmed bevisvärde. Det kan dock hävdas att det blir ett kringgående av rätten att inte belasta sig själv i målet Bykov eftersom syftet med provokationen var att få den miss-tänkte att lämna uppgifter om sig själv som vid en rättegång kunde användas emot honom.250 Samtidigt är det en betydelsefull skillnad att den misstänkte blev dömd på grund av bevisningen åtkommen genom provokationen i målet Allan, medan detta inte var fallet i Bykov.

Utgången i målen Allan och Bykov blev följaktligen olika på grund av naturen och graden av polisens agerande, huruvida de processuella rättigheterna hade blivit tillgodo-sedda, samt på vilket sätt bevisningen åtkommen genom provokationen hade använts i rättegången.251

245 Se art. 6.3 c) EKMR och 23:10 st. 4 p. 2 RB. 246 Jfr Allan p. 44 och Bykov p. 92.

247 Jfr Allan p. 52. Se även Danelius 2015 s. 301. 248 Jfr Bykov p. 102.

249 Jfr NJA 1985 s. 544, och Axberger 1989 s. 28 f. och s. 53.

250 Jfr domaren Costas delvis avvikande mening och Lundqvist 2017 s. 325. 251 Allan p. 44 och Bykov p. 92.

7.4.2.2 Svensk rätt

Målet RH 2010:62 avser en fingerad anställningsintervju som genomfördes för att inför-skaffa bevisning mot en misstänkte om begånget brott. HovR:n kom fram till att den psykologiska påverkan på klaganden var begränsad. Det fastställdes att klaganden hade gått frivilligt på intervjun, och att det inte hade förekommit pressande eller tvingande inslag. Syftet med operationen var inte heller att framkalla ett erkännande, utan att införskaffa annan bevisning om den misstänkte eventuellt varit inblandad i brottet. Även om erkännandet utgjorde en viktig del av bevisningen i målet fanns annan bevisning som gav stöd för åtalet. Därför ansågs provokationen vara förenlig med art. 6 EKMR.252

I detta fall hade polisens provokation alltså inte bestått av ihärdiga försök att få den misstänkte att lämna belastande uppgifter om sig själv på det sätt som skett i målet

Allan.253 Därför kan inte provokationen anses utgöra ett förtäckt förhör.254 Dessutom kan den begränsade psykologiska påtryckningen i förevarande fall anses vara betydel-selös på grund av det frivilliga elementet.255 Således kan detta fall jämföras med målet

Bykov, där provokationen inte heller utgjorde ett förtäckt förhör och där även annan

bevisning som styrkte brottet fanns, vilket medförde att ingen kränkning av art. 6 EKMR ansågs ha skett.256

Detta fall skiljer sig dock från målet Bykov, då rätten använde bevisningen åtkommen genom provokationen som grund för att döma den provocerade. Samtidigt måste de av-görande omständigheterna vid prövningen av rätten att inte belasta sig själv vara att naturen och graden av polisens handlande inte har förorsakat ett otillförlitligt erkän-nande, samt att de grundläggande processuella rättigheterna har varit säkerställda. I sådana fall bör det inte ställas krav på stödjande bevisning. Det fanns däremot bevisning som styrkte brottet i förevarande fall. Följaktligen bör denna provokation anses vara konventionsenlig.257

Målet NJA 2011 s. 638 gäller en infiltratör som hade presenterat sig själv som medlem i en kriminell sammanslutning för en person som var misstänkt för mord, och

252 RH 2010:62. 253 Jfr Allan p. 52. 254 Jfr Allan p. 52. 255 Jfr Allan p. 52. 256 Jfr Bykov p. 102-105.

förklarade att sammanslutningen behövde få information om var kroppen till den mördade fanns. Det uttalades även att ytterligare påtryckningar skulle ske, av vad som måste uppfattats som våldsbenägna kriminella, om han inte gav denna information. Den misstänkte fick dessutom besök av personer som kunde förstås var dessa kriminella personer. På grund av det hotfulla inslaget i polisens provokation erkände han mordet och var kroppen till den mördade fanns.

Eftersom den misstänkte hade lämnat dessa uppgifter utan att de sedvanliga kraven

på rättssäkerheten hade blivit tillgodosedda, ansågs erkännandet ha lågt bevisvärde.

Domen baserades istället på den övriga bevisningen som fanns, vilket innebar att brottets straffvärde som var tio år sattes ner med två år till följd av provokationen.258

Polisens agerande i detta fall hade en upprepande natur som i målet Ramanauskas.259

Provokationen bestod även av sådant ihärdigt frågande som i målet Allan att det kunde likställas som ett förhör, utan att processuella skyddsmekanismer fanns tillgängliga för den misstänkte.260 Därför måste det anses att bevisvärdet av bevisningen åtkommen genom provokationen var lågt, och därför kunde inte domen baseras på den.261

Målet kan dock som Lundqvist betonar kritiseras för att inte belysa gränsdragningen mellan när provokationen kan anses utgöra ett förtäckt förhör, och i annat fall, om sådan provokation strider mot art. 6 EKMR.262 Analysen ovan avseende målen Allan och

Bykov visar dessutom att bedömningen kan vara svår för domstolen att göra. Eftersom

bevisning åtkommen genom provokation rör grundläggande rättigheter, är det därför av vikt att vägledningen från HD är tydlig för att säkerställa den enskildes rättssäkerhet.263 7.4.3 Provokation i strid med art. 3 EKMR

Målet Gäfgen mot Tyskland från stora kammaren rör i vilken utsträckning det är legitimt för stater att förlita sig på bevisning åtkommen genom tortyr eller annan illabehandling. Bakgrunden till målet är att en student hade kidnappat och mördat en 11-årig pojke för

258 NJA 2011 s. 638. Se även om förbjudna förhörsmetoder i 23:12 RB. Lundqvist 2017 s. 238 menar dock att bevisvärdet av bevisning åtkommen genom provokation inte kan läka den kränkning som provokation innebär för den provocerade. Detta betyder att bevisförbud måste inträda för sådan bevisning enligt Lundqvist.

259 Ramanauskas p. 67. 260 Allan p. 52.

261 Jfr Allan p. 52. Se även Danelius 2015 s. 301. 262 Se Lundqvist 2017 s. 325.

att utpressa pojkens föräldrar på pengar, vilka fortfarande trodde att pojken var vid liv. Polisen arresterade studenten samma dag som denne tog emot pengarna från föräld-rarna. Vice polischefen gav därefter order till en polisman att hota den misstänkte om fysisk smärta, samt om det var nödvändigt skulle denne orsaka sådan smärta, för att få veta var pojken befann sig. Polismannen hotade sedan den misstänkte att han skulle bli utsatt för betydande smärta, varefter han erkände mordet och avslöjade var kroppen fanns.264

Polisens hot om tortyr i detta fall utgjorde en omänsklig behandling i strid med art. 3 EKMR. Det betonades vidare av Europadomstolen att det inte finns någon situation som kan rättfärdiga en kränkning av art. 3 EKMR. Tortyr och annan illabehandling enligt art. 3 EKMR får inte vidtas, även under omständigheter där en persons liv är i fara.265

Bevisning åtkommen i strid med det absoluta förbudet mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning enligt art. 3 EKMR, kan resultera i att förfarandet som helhet anses orättvist i enlighet med art. 6 EKMR. Det ses som orättvist att använda uttalanden som har gjorts med anledning av polisens agerande i strid med art. 3 EKMR, oavsett dess bevisvärde och om det utgjorde den avgörande bevisningen i målet. Även bevisning som har kunnat erhållas till följd av sådana lämnade uppgifter, det vill säga materiell bevisning (”real evidence”), kan anses strida mot art. 6 EKMR.266 Det förelåg dock ingen kränkning i förevarande fall mot art. 6 EKMR att använda bevisning i rättegången mot den tilltalade som var införskaffad genom hot om tortyr. Anledningen till detta var att studenten hade erkänt inte bara vid förhöret utan också vid rättegången. Detta ledde till att studenten blev dömd på grund av det frivilliga

erkännandet vid rättegången, och inte på grund av kroppens upptäckt.267

Europadomstolens rättspraxis om förenlighet med användning av materiell bevisning erhållen som ett resultat av en myndighetshandling i strid med art. 3 EKMR med rätten till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR kan anses vara problematisk. Europadomstolen

264 Gäfgen mot Tyskland, dom av den 1 juni 2010, p. 9-23.

265 Gäfgen p. 101-108. Se även skyddet för den kroppsliga integriteten i 2:5 RF.

266 Gäfgen p. 166-167. I NJA 2011 s. 638 p. 21-22 anförde HD utan närmare vägledning att användning av bevisning åtkommen i strid med art. 3 EKMR, eller materiell bevisning härrörd från sådan kränkning, kan medföra att förfarandet blir orättvist enligt art. 6 EKMR, se även härom i Lundqvist 2017 s. 234.

verkar skilja mellan de fall där det har förekommit tortyr, i vilket fall en sådan användning gör en rättegång i sig orättvis, och annan illabehandling i strid med art. 3 EKMR där dess bedömning beror på omständigheterna i det enskilda fallet.268

Det kan hävdas att den absoluta naturen av förbudet i art. 3 EKMR kräver att all be-visning åtkommen i strid med detta inte kan användas mot den tilltalade i en rättegång. Samtidigt bör rättssystemets effektivitet, och det allmänna intresset i att åtala och straffa brottslingar säkerställas. Det finns alltså starka motstridiga intressen som aktualiseras i sådana fall, och som inte är lätta att ta ställning till. Europadomstolens avvägning i detta fall mellan dessa intressen bör dock anse tillgodose både skyddet mot tortyr och annan illabehandling som omfattas av art. 3 EKMR, och rättvisan i förfarandet, då den tillta-lade frivilligt erkände igen vid rättegången.269

Det kan också tolkas som att målet Gäfgen slår fast att det är konventionsstridigt att grunda en dom på materiell bevisning som har åtkommits i strid med art. 3 EKMR, vilket kan motiveras av att art. 3 EKMR utgör ett absolut förbud.270 Europadomstolen har dessutom betonat att detta kan säkerställa det befogade allmänna intresset av att bevara integriteten i rättssystemet och därmed de civiliserade samhällenas värderingar som är grundade på rättsstatsprincipen.271

Avslutningsvis föreligger det ingen internationell konsensus idag om materiell bevis-ning åtkommen inte bara genom tortyr utan också omänsklig behandling enligt art. 3 EKMR, medför konventionsbrott mot art. 6 EKMR.272 Europadomstolen har dock fastställt att varje kränkning av det absoluta förbudet mot tortyr i art. 3 EKMR innebär en kränkning av art. 6 EKMR, men att det vid annan illabehandling enligt art. 3 EKMR måste göras en bedömning i det enskilda fallet, där en balansvägning mellan de intres-sen som aktualiseras ska göras.273

268 Jfr Gäfgen p. 167 och p. 173. Se även Jalloh mot Tyskland, dom av den 11 juli 2006, p. 106-107. 269 Jfr Gäfgen p. 175-180.

270 Jfr Gäfgen p. 175-178. Se även Danelius s. 295 f. och Lundqvist 2017 s. 265 ff. 271 Se Gäfgen p. 175. Se även Lundqvist 2017 s. 266.

272 Gäfgen p. 173-174.