Rätten att ifrågasätta bevisningen i målet

Vid bedömningen av om det processuella förfarandet varit rättvist ska det beaktas om den tilltalade i enlighet med den kontradiktoriska principen har haft möjlighet att ifråga-sätta bevisningen i målet, vilket inkluderar den tilltalades rätt att förhöra vittnen.210

Detta är även av vikt för att den tilltalade ska ha samma möjlighet som åklagaren att föra sin talan om provokation vid förfarandet enligt likställdhetsprincipen.211

Europadomstolen har i detta sammanhang bekräftat att försvaret kan försämras om det inte finns möjlighet för försvaret att förhöra vittnena i målet, antingen vid lämnandet av vittnesmålet eller vid ett senare tillfälle. Samtidigt kan det uppkomma fall där det är

208 Se Ramanauskas p. 69-70, Bannikova p. 51-54, Matanović p. 125-126 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 58-59.

209 Se Danelius 2015 s. 271 ff.

210 Seart. 6.3(d) EKMR, Lüdi p. 49, P.S. mot Tyskland, dom av den 22 december 2001, p. 21, Allan p. 43 och p. 52, Sequeira, Bykov mot Ryssland, dom av den 11 mars 2009, p. 90 och p. 95-98. Se även Danelius 2015 s. 271 och s. 277, och Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 30 f.

lämpligt att göra en intresseavvägning mellan den tilltalades rätt till rättvis rättegång, och det ifrågavarande vittnets rätt till liv, frihet och säkerhet, och privatliv. Därför är inte användning av hörsägenbevisning i sig är oförenligt med rätten till rättvis rättegång, och därmed kan försvarets rätt att förhöra relevanta vittnen frångås.212

För att användning av hörsägenbevisning ska vara förenlig med art. 6 EKMR krävs det att det är strikt nödvändigt att tillåta bevisningen. Dessutom ska eventuella begräns-ningar i försvarets möjligheter att utöva sin rättighet enligt art. 6 EKMR kompenseras under förfarandet. Om en tilltalad emellertid blir dömd enbart eller i avgörande grad på grund av en utsaga lämnad av ett vittne som försvaret inte har haft möjlighet att förhöra vare sig under förundersökningen eller vid rättegången, är förfarandet i strid med art. 6 EKMR.213

Det gjordes ett närmare uttalande från stora kammaren om hörsägenbevisning i målet

Al-Khawaja och Tahery mot Storbritannien. Det anfördes av Europadomstolen att det

först måste föreligga goda skäl för vittnets frånvaro, t.ex. att vittnet är avliden, eller att det har förekommit hot eller annan påverkan från den tilltalade som har framkallat rädsla hos vittnet. Vidare ska domstolen beakta om vittnesutsagan utgör den enda eller

avgörande bevisningen mot den tilltalade. I sådana fall ska domstolen, för att avgöra om

förfarandet varit rättvist, beakta om det föreligger tillräckligt starka processuella skyddsåtgärder eller annat skydd för den tilltalade.214

Bakgrunden till målet Al-Khawaja är att en läkare hade blivit åtalad för sexuella övergrepp på två av sina patienter, varav en begick självmord innan rättegången och hennes vittnesutsaga var den avgörande bevisningen i målet. Den nationella domstolen tillät denna bevisning i rättegången och sökanden blev sedermera dömd för brottet. Den andra målsäganden hade dock lämnat vittnesmål om det sexuella övergreppet som var väldigt lik den bevisning som den målsäganden som var avliden hade gett. Följaktligen

212 P.S. p. 19-23. Det uppkommer även problem avseende kontradiktionsprincipen vid förekommande av anonyma vittnen, se Danelius 2015 s. 287, och Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 32. Det framgår dock av 36:10 st. 1 RB att det råder förbud mot anonyma vittnen i svensk rätt.

213 P.S. p. 23-24. Se även Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 31 f., där det har betonas att det i vissa fall kan visa sig vara svårt att bedöma när vittnesutsagan utgör den avgörande bevisningen i målet. Denna bedömning kan också vara problematisk ur ett teoretiskt perspektiv eftersom bevisning med lägre bevisvärde i en sammanvägning med annan mer betydelsefull bevisning kan anses utgöra ”avgörande bevisning”.

ansåg Europadomstolen att det fanns annan bevisning i målet som gav stöd till hörsägenbevisningen, vilket gjorde att förfarandet ändå ansågs rättvist.215

Målet Tahery rör en målsäganden som hade blivit knivhuggen utan att se vem gärningsmannen var. Ett vittne hade däremot kunnat identifiera gärningsmannen, men den personen var för rädd för att vittna i rättegången. Det fanns alltså goda skäl för att inte vittna enligt Europadomstolen. Samtidigt utgjorde vittnesutsagan den avgörande bevisningen i målet och det fanns inte heller annan bevisning som gav stöd till den, vilket innebar att målet skiljde sig från målet Al-Khawaja. Således hade försvarets rättigheter blivit kränkta i målet Tahery.216

Det är alltså inte längre utslagsgivande om hörsägenbevisningen utgör den enda eller avgörande bevisningen i målet för att kunna konstatera konventionsbrott mot art. 6 EKMR, utan det föreligger en viss grad av flexibilitet. Det kan dock argumenteras att en strikt tillämpning av testet för huruvida hörsägenbevisningen utgör den enda eller avgörande bevisningen i målet eller inte är lämpligt, eftersom syftet är att minimera risken för att försvaret skulle försämras vid hörsägenbevisning.217

Samtidigt kan det framhållas att varje fall är kontextspecifikt, vilket innebär att domstolen ska ta hänsyn till tillförlitligheten i annan bevisning i målet. Detta medför att det ändå är möjligt att ge den tilltalade en rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR. Därför kan utvecklingen av Europadomstolens praxis anses vara önskvärd. Denna praxis stämmer också överens med svensk rätt, där det föreligger som huvudregel fri bevisfö-ring enligt 35:1 RB. Detta betyder vidare att det inte föreligger förbud mot att åberopa hörsägenbevisning i svensk rätt.218 Enligt 35:14 p. 2 RB får även vittnesattester åberopas som bevis i en rättegång, om förhörspersonen inte är fysiskt närvarande.

En infiltratör som har fullgjort sitt uppdrag under en kvalificerad skyddsidentitet kan också använda denna fiktiva identitet för att avge vittnesmål vid en rättegång. Detta förutsätter emellertid att rätten och parterna i målet blir underrättade om detta. Samtidigt

215 Al-Khawaja p. 152-158. Se även Horncastle och andra mot Storbritannien, dom av den 16 mars 2015, där den nationella domstolen hade förlitat sig på bevisning från ett frånvarande vittne. Försvarets rättigheter hade dock ansetts blivit kompenserat under förfarandet eftersom det fanns stödjande bevisning i målet.

216 Tahery p. 159-165. 217 Jfr P.S. p. 23-24.

har det i förarbetena till lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter betonats att: ”I det enskilda fallet kan det visserligen inte undvikas att domstolens möjligheter att bedöma vittnesmålet blir sämre än normalt”. Det finns alltså anledning att i det enskilda fallet bedöma sådan bevisning med extra försiktighet vid bevisvärderingen, och bevis-värdet kan därmed visa sig vara så lågt att det kan krävas stöd av annan bevisning.219

Sammanfattningsvis utgör den tilltalades rätt att ifrågasätta bevisningens tillförlitlig-het samt att förhöra vittnena i målet grunden för att kunna föra en talan om provokation på ett adekvat sätt i enlighet med kontradiktionsprincipen och likställdhetsprincipen. Om ett vittne av goda skäl inte kan närvara vid rättegången krävs därför annan bevis-ning som ger stöd till den lämnade vittnesutsagan för att säkerställa dess tillförlitlighet och därmed försvarets rättigheter enligt art. 6 EKMR. Vidare kan det finnas skäl att i det enskilda fallet bedöma vittnesmål avgiven av en infiltratör under kvalificerad skydds-identitet med stor försiktighet.