7 Det processuella förfarandet
7.5 Dokumentation och rätten till partsinsyn
7.5.1 Dokumentation över provokation
Provokativa åtgärder ska dokumenteras i enlighet med 23 kap. RB och FUK.274 Det ska framförallt framgå vem som var operationens beslutsfattare, när beslutet togs, besluts-underlaget, uppgifter om åtgärdens genomförande samt åtgärdens resultat.275 Med andra ord ställs det stränga krav på dokumentation över användning av provokativa spanings-metoder enligt svensk rätt.276
Detta är betydelsefullt för att åklagaren ska kunna göra ett berättigat ställningsta-gande där den tilltalade för en talan om provokation. Dessutom är dokumentation av provokation viktig för domstolens kontroll av lagenligheten i åtgärdens genomförande så att den enskildes rättssäkerhet säkerställs, men även polisens rättssäkerhet vid even-tuella tjänstefel. Detta är också angelägenhet för polisens intresse att genom provokation kunna bevisa brottslig aktivitet av den misstänkte i enlighet med åklagarens bevis-börda.277
I vapenärendet NJA 2009 s. 475 I saknades det däremot dokumentation över den provokativa åtgärden. Detta innebar att det förelåg brist på information om anledningen till den provokativa åtgärdens vidtagande, hur provokationen genomfördes och på vems initiativ m.m. Av denna orsak hade HD inte möjlighet att konstatera vad som faktiskt hade hänt. Därför hade inte åklagaren uppfyllt sin bevisbörda att visa att den provoce-rade skulle ha begått det framprovoceprovoce-rade brottet, även om polisen inte hade varit inblandad. Följaktligen fanns det synnerliga skäl för att pröva målet på nytt, och resning beviljades därmed i målet.278
Dokumentation över provokations vidtagande har alltså inte bara betydelse för själva bedömningen av dess tillåtlighet, utan även för rättens möjlighet att bedöma om användning av bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR. Avsaknad av dokumentation medför ofullständig utredning i mål om provokation som gör att den tilltalades talan om provokation kan ha framgång, fastän det är möjligt att
274 RÅR 2016:1. Se även JO 1997/98 s. 129 f. och JO 2008/09 s. 152 f. 275 RÅR 2016:1.
276 Se SOU 1982:63 s. 142 och prop. 1983/84:111 s. 47. 277 Se JO 1997/98 s. 129 f. och s. 132, och Axberger 1989 s. 36. 278 Se NJA 2009 s. 475 I. Se även JK Dnr 7284-08-22.
polisen inte hade påverkat den provocerade i verklig bemärkelse att begå brottet i fråga. Därför ligger det i polisens och allmänhetens intresse att noggrann dokumentation upp-rättas av provokativa åtgärder.
7.5.2 Rätten till partsinsyn vid provokation
I stora kammarens mål Edwards och Lewis mot Storbritannien hade sökandena argu-menterat att de hade blivit utsatta av polisen för provokation i strid med art. 6 EKMR. Åklagaren hade dock i båda fallen fått sin ansökan att hålla inne bevisning på grund av allmänt intresse beviljad av den nationella domstolen. Rätten hade också vägrat att exkludera infiltratörernas bevisning i båda målen. E. blev sedermera dömd för narkotikabrott, och L. för förfalskning av sedlar.279
Europadomstolen betonade att art. 6 EKMR kräver ett kontradiktoriskt och likställt förfarande, vilket medför en plikt att lämna över den bevisning som åklagaren har mot den tilltalade. Denna plikt får endast begränsas när det är strikt nödvändigt. I föreva-rande fall verkar det som att den icke utlämnade bevisningen kan ha varit relevant för försvarets talan om provokation. Den nationella domstolen misslyckades därför med att tillåta försvaret den kontradiktoriska möjligheten att testa den ifrågavarande bevis-ningen. Försvarets talan om att exkludera bevisningen på grund av provokation var också avgörande för målet, eftersom det hade kunnat medföra att åklagaren hade dragit tillbaka åtalet. Således var förfarandet oförenligt med art. 6 EKMR.280
Detta fall visar att rätten till partsinsyn, som även återfinns i 23:18 RB, är avgörande för att förfarandet ska bli likställt och försvaret ska kunna ha adekvata förutsättningar att föra en talan om provokation enligt den kontradiktoriska principen.281 Detta är också av betydelse för att domstolen ska kunna ha möjlighet att utreda en talan om provokation ordentligt.282 Rätten till partsinsyn säkerställer därmed den enskildes rättssäkerhet och rättvisan i förfarandet.283 Polisen och åklagaren har därför en plikt att delge den
279 Edwards och Lewis p. 12-22.
280 Edwards och Lewis p. 46-47. Se även Danelius 2015 s. 350.
281 Edwards och Lewis p. 46-47. Se även Ramanauskas p. 69, Bannikova, p. 58, NJA 2009 s. 475 I, JO 2008/09 s. 152 ff. och Lundqvist 2017 s. 203 ff.
282 Se NJA 2009 s. 475 I. 283 Jfr Lundqvist 2017 s. 207.
misstänkte och domstolen bevisning som har införskaffats genom provokation.284 Detta särskilt med hänsyn tagen till att provokation i strid med art. 6 EKMR kan få konse-kvens för brottmålet mot den tilltalade.285
7.6 Avslutande anmärkningar
Denna utredning har visat att det är många olika processuella aspekter som kan aktuali-seras vid en tilltalads talan om provokation. En närmare analys om de krav som ställs enligt art. 6 EKMR på det processuella förfarandet är inte möjligt inom ramen för denna uppsats. Det bör dock betonas att det är av vikt att bedöma förfarandet som en helhet för att avgöra om den tilltalade har lidit skada av ett eventuellt konventionsbrott mot art. 6 EKMR.
För att avgöra om ett förfarande vid provokation har varit rättvist har det därför i korthet betydelse om dokumentation har upprättats över provokationen, och att den tilltalade har fått sin rätt att inte yttra sig eller belasta sig själv tillgodosedd under såväl provokationen som under rättegången. Provokation i strid med art. 3 EKMR kan även påverka rättvisan i förfarandet. Därtill är det relevant om polisen och åklagaren inför rättegången har delat med sig av den bevisning som de har om provokations vidtagande. Försvaret ska också ha fått möjlighet att ifrågasätta trovärdigheten och autenticitet av bevisningen i målet. Dessutom ska domstolen bedöma värdet av bevisning åtkommen genom provokation för att avgöra om det krävs annan bevisning till stöd för åtalet.
284 Jfr Edwards och Lewis p. 46-47 och JO 2008/09 s. 152 ff. Det bör dessutom noteras att polisen och åklagaren har bättre förutsättningar än den tilltalade att säkra bevisning om brott vid provokation, se Lundqvist 2017 s. 205.