NJA 2009 s. 475 I och II – Resningsärendena

NJA 2009 s. 475 I och II rör betydelsen av polisprovokation för beslut i två

resningsä-renden. Det första resningsärendet NJA 2009 s. 475 I (vapenärendet) avser en infiltratör som hade upprätt som säljare av ett vapen samt ammunition. Infiltratören eller polisen hade överlämnat vapnet till klaganden och medbrottslingen inne i en lägenhet. Vapnet hade tidigare sannolikt innehafts av polisen. Det andra resningsärendet NJA 2009 s. 475

II (Gotlandsärendet) gäller infiltratör som hade köpt narkotika av klaganden.171

I båda resningsärendena hade klagandena blivit dömda för det framprovocerade brottet, grovt vapenbrott respektive grovt narkotikabrott, utan att polisen hade lämnat uppgifter om dessa polisprovokationer till parterna i målet eller rätten. På grund av de nya uppgifterna om polisprovokationerna begärde klagandena resning i båda målen. HD kom fram till två skilda beslut, där resning beviljades i vapenärendet, men inte i Gotlandsärendet.172

I Gotlandsärendet fanns konkreta misstankar mot klaganden, till skillnad från vapen-ärendet, där det saknades utredning om anledningen bakom polisprovokationen. Dessutom visade utredningen i Gotlandsärendet att det var klaganden som hade tagit den initiala kontakten med infiltratören med anledning av försäljning av heroin, medan i vapenärendet saknades det utredning kring vem som hade tagit den första kontakten och närmare upplysningar om hur provokationen gick till. Det fanns inte heller stöd i vapenärendet för att klaganden annars skulle ha begått brottet.173

Därför kom HD i Gotlandsärendet fram till att klaganden sannolikt inte skulle frikännas, få mildare straffbestämmelse eller strafflindring, och därför beviljades inte resning i detta fall. Samtidigt som HD i vapenärendet konstaterade att det fanns skäl

170 Se t.ex. Teixeira de Castro, Sequeira, Vanyan, Bannikova och Furcht. 171 NJA 2009 s. 475 I och II.

172 NJA 2009 s. 475 I och II. 173 NJA 2009 s. 475 I och II.

som talade för att klaganden hade blivit provocerad av polisen att begå allvarligt brott, och därmed förelåg synnerliga skäl för att bevilja resning i målet.174

När det gäller bristen på dokumentation i vapenärendet tas detta upp senare under avsnittet 7.5.1. Bedömningen av provokationen i Gotlandsärendet ligger vidare nära Europadomstolens bedömning av provokation, eftersom de avgörande faktorerna i målet var objektiv misstanke om brott mot den provocerade och polisens aktiva agerande.175

Gotlandsärendet skiljer sig dock från målet Teixeira de Castro i och med att det i detta fall fanns konkreta misstankar om brott mot klaganden och att det var klaganden som tog initiativet till den brottsliga aktiviteten.176 Detta visar att polisen snarare anslöt sig till ett kriminellt handlande än att ha startat det. Därför fanns det tillräckliga skäl i Gotlandsärendet som talade för att den provocerade inte hade förmåtts att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått.177

5.4 Avslutande anmärkningar

Europadomstolens och HD:s praxis visar att gränsen mellan vad som får anses vara ett rättvist och orättvist agerande av polisen ligger i huruvida naturen av polisens handlande varit aktivt eller passivt, samt till vilken grad. Därtill kan misstanken om brottsligheten i fråga uppdaga om polisen endast ansluter sig till ett händelseförlopp som redan är igång, eller om det är polisen själva som har initierat den brottsliga aktiviteten.178

Det kan med andra ord uttryckas som att där det föreligger konkret brottsmisstanke och polisen har agerat på ett passivt sätt, förhindras det att någon blir påverkad av poli-sen att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Detta är inte endast av vikt för att säkerställa den tilltalades rätt till rättvis rättegång, utan målet Teixeira de Castro visar också att detta är väsentligt för att polisen i dess brottsbekämpande verksamhet ska

174 NJA 2009 s. 475 I och II. Se även JK Dnr 7284-08-22, där JK höll med om resningsbeslutet i Gotlandsärendet.

175 Jfr NJA 2009 s. 475 II, Teixeira de Castro och Ramanauskas.

176 Se Teixeira de Castro och Vanyan. I 1981 års polisberedning ansåg det dessutom tillåtet att köpa narkotika för att införskaffa bevisning om narkotikabrott under förutsättningen att polisen inte gjort mer än vad som krävs för att affären ska komma till stånd, t.ex. aktivt påverkar personen till att skaffa narkotika som denne inte redan innehar, se SOU 1982:63 s. 140 f. Se även prop. 1983/84:111 s. 48 f., JuU 1981/82:38, SPANARK-rapporten och JK 1982 nr A.28.

177 Jfr Sequeira och Bannikova.

kunna få tag på gärningsmännen. Det föreligger nämligen inget intresse för brottsbe-kämpningen av att lagföra personer som inte skulle ha begått det framprovocerade brottet utan polisens inblandning.179

Europadomstolens praxis har däremot visat att det inte är möjligt att ställa upp tydliga kriterier för när polisens agerande är förenligt med art. 6 EKMR. Det måste göras en bedömning utifrån de relevanta omständigheterna i det enskilda fallet. Europa-domstolens praxis kan samtidigt i viss mån ge vägledning vid bedömningen av när polisens handlande vid provokation anses rättvist. Svensk rättspraxis har främst hänvisat till Europadomstolens bedömningar av bevisning åtkommen genom provokation, men har valt att gå steget längre än Europadomstolen i och med att HD beaktar även indirekta provokationer och privata provokationer. Detta bör dock inte som nämnts ovan beaktas de lege ferenda i svensk rätt.

Det kan också från Europadomstolens och svensk rättspraxis konstateras att gräns-dragningen inte alltid är tydlig mellan rättvisa och orättvisa provokationer. Det finns således gråzoner där polisens handlande kan anses vara mer eller mindre orättvist. Detta kan dock senare beaktas vid bedömningen om vilken konsekvens provokation i strid med art 6 EKMR får för det straffrättsliga förfarandet, se mer om detta i avsnitt 8 nedan.

Det kan vidare i detta sammanhang vara av vikt att betona att det inte nödvändigtvis är klart vad det betyder att polisen har fått en person att begå ett brott som ”denne annars inte skulle ha begått”.180 Det är i själva verket inte alltid är möjligt att tydligt fastställa huruvida någon skulle begått det exakta brottet annars.181 Om det hade funnits sådan bevisning hade det redan funnits tillräckliga bevis för att åtala personen och därmed hade inte den polisiära operationen varit nödvändig.182 Följaktligen blir den materiella bedömningen av bevisning åtkommen genom provokation till viss del en hypotetisk bedömning.183

Det måste dessutom understrykas att bedömningen om bevisning åtkommen genom provokation är förenlig med art. 6 EKMR kan leda till avsevärda konsekvenser för den

179 Jfr SOU 2010:103 s. 152.

180 Se SOU 2003:74 s. 151 ff., Axberger 1989 s. 28 f., och Asp 2008 s. 790 f. 181 Jfr Asp 2008 s. 790 f.

182 Jfr a.st. 183 Jfr a.st.

tilltalande. Åtalet mot den tilltalade kan lämnas utan bifall vid allvarlig kränkning av art. 6 EKMR, men den tilltalade kan även dömas till fullt ansvar för brottet om provokationen mot denne anses rättvis enligt art. 6 EKMR.184

Det är emellertid inte en fullständig hypotetisk bedömning, utan beviskravet som Europadomstolens praxis ställer är att det ska finnas tillräcklig grad av säkerhet att po-lisen inte har påverkat någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått.185

Därför kan uttrycket ”brott som annars inte skulle ha begåtts” tolkas som att det ska finnas tillräcklig grad av säkerhet att den provocerade redan innan provokationen hade en sådan brottslig vilja att brottet skulle ha skett ändå, fast möjligtvis på ett annat sätt och vid en annan tidpunkt.186 Som Axberger betonar bör det vara tillåtet att ”framkalla den individualiserade handlingen men inte väcka en brottslig vilja”.187

För att inte väcka den brottsliga viljan måste därför polisens handlande vara passivt och det ska med tillräcklig grad av säkerhet kunna konstateras att det inte är polisen som har initierat brottet i fråga, vilket både Europadomstolen och HD har fastställt.188

184 Se NJA 2007 s. 1037.

185 Jfr Asp 2008 s. 790 f. och Matanović p. 131-134. 186 Jfr Axberger s. 28 f. och SOU 2003:74 s. 151 ff.

187 Axberger s. 28 f. Se även SOU 2003:74 s. 151 ff. och JO 2000/01 s. 124. 188 Jfr Axberger s. 28 f.