8.1 Inledning
I detta avsnitt utreds och analyseras vilka konsekvenser användning av bevisning åtkommen genom provokation i strid med art. 6 EKMR får för det straffrättsliga förfarandet, baserat på Europadomstolens praxis i svensk rätt. Därefter analyseras på vilket sätt rätten bör beakta provokation vid brottmålet de lege ferenda i svensk rätt, utifrån de krav som ställs enligt art. 6 EKMR.
8.2 Europadomstolen
Art. 6 EKMR föreskriver en rätt till rättvis rättegång, men innefattar ingen reglering om tillåtligheten av bevisning i en rättegång. Därför är det upp till nationell rätt att reglera detta enligt Europadomstolen. Europadomstolen har därvid att bedöma om förfarandet som helhet har varit rättvist, vilket inkluderar på vilket sätt bevisningen är åtkommen.286
I målet Teixeira de Castro har det fastställts att provokationen och användningen av bevisningen åtkommen genom denna provokation i det efterföljande förfarandet hade medfört att sökanden redan från början hade blivit berövad sin rätt till rättvis rätte-gång.287 Dessutom har sökandens rätt till rättvis rättegång ansetts blivit oåterkalleligt undergrävd (”irremediably undermined”) på grund av provokationen samt använd-ningen av bevisanvänd-ningen åtkommen genom provokationen i målet Vanyan.288
Europadomstolen har även anfört att den nationella domstolen i enlighet med det processuella testet måste ha förmåga att beakta en talan om provokation. Detta betyder att en talan om provokation ska utgöra ett materiellt försvar, att bevisning åtkommen genom provokation ska exkluderas, eller att provokation ska leda till liknande
286 Se t.ex. Schenk p. 45, Teixeira de Castro p. 34, Ramanauskas p. 52 och Bykov p. 88. 287 Teixeira de Castro p. 39.
kvenser i nationell rätt. Det har dock betonats att det är upp till nationell rätt att reglera
på vilket sätt en talan om provokation ska beaktas.289
Vita menar att anledningen till varför tillåtligheten har en nationell karaktär är för att konventionsstaterna har sådana olika rättssystem att det inte hade varit möjligt för Europadomstolen att ge enhetlig vägledning gällande tillåtligheten.290 Europadomstolen har däremot inte angivit detta som ett skäl till bevisrättens nationella karaktär, även om detta givetvis kan vara en bidragande faktor.
Sett till ordalydelsen i art. 6 EKMR som föreskriver en rätt till rättvis rättegång och Europadomstolens praxis om bestämmelsens räckvidd, kan det dock tolkas som att bestämmelsen endast omfattar förfarandets rättvisa. Det finns med andra ord ingen kompetens för Europadomstolen att reglera tillåtligheten i den mån den inte påverkar rättvisan i förfarandet som helhet.
8.3 Svensk rätt
Europadomstolens anföranden i målen Teixeira de Castro och Vanyan har tolkats av HD som innefattande av ett krav på att det straffrättsliga förfarandet måste avbrytas vid provokation som allvarligt strider mot art. 6 EKMR. Detta kan enligt HD ske genom att betrakta provokation som ett rättegångshinder som föranleder att åklagarens talan avvisas, eller som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse som leder till att åtalet lämnas utan bifall.291
Avseende alternativet att uppfatta provokation som ett rättegångshinder, betonade HD att huvudregeln i svensk rätt dock är att det föreligger en fri bevisföring enligt 35:1 RB. Detta gör att det framstår som ”främmande att i svensk rätt behandla Europadom-stolens förbud mot lagföring vid polisprovokation som en följd av ett bevisförbud”.292
Det har också tolkats som att Europadomstolens praxis förhindrar att talan avvisas gällande den bevisningen som är erhållen genom provokation, och att det istället ställs krav på att talan ska avvisas som helhet. Om högre rätt emellertid skulle komma fram
289 Ramanauskas p. 69-70, Bannikova p. 51-54, Matanović p. 125-126 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 58-59.
290 Vita 2008 s. 997.
291 Se NJA 2007 s. 1037. Se även Vita 2008 s. 998 ff. och Victor 2001 s. 741. 292 NJA 2007 s. 1037.
till att avvisningsbeslutet är felaktigt betyder detta att målet ska återförvisas till lägre rätt, även om processmaterialet vid prövningen är i stort sett samma som vid den materiella prövningen av åtalet. Det föreligger därmed även processuella och praktiska skäl som talar emot att betrakta provokation som ett rättegångshinder.293
Det slogs därför fast av HD att provokation som oåterkalleligt undergrävt rättvisan i rättegången ska anses vara en bristande materiell straffbarhetsbetingelse.294 Detta betyder att det kan vara styrkt att den tilltalade har begått den brottsliga gärningen, men att åtalet ändå ska lämnas utan bifall på grund av bristande straffbarhet.295 Bristande materiell straffbarhetsbetingelse innebär vidare att åklagaren inte ska väcka åtal för brottet, och för de fall åtalet redan har väckts ska rätten lämna åtalet utan bifall.296
När provokationen inte är så allvarlig att rättvisan i förfarandet ansetts ha blivit oåterkalleligen undergrävd kan provokationen enligt HD beaktas genom strafflindring och påföljdseftergift i enlighet med 29:5 RB och 29:6 RB.297
8.4 Analys
8.4.1 Gällande rätt
8.4.1.1 Europadomstolen
Det har diskuterats omfattande i svensk doktrin huruvida Europadomstolens praxis innebär ett förbud mot lagföring av brottet vid provokation som står i strid med art. 6 EKMR, eller om sådana provokationer kan anses kompenseras tillräckligt vid straffmätningen.298 Därför analyseras i detta avsnitt vilken konsekvens som provokation kan få enligt gällande rätt, utifrån de förutsättningar som art. 6 EKMR ger enligt Europadomstolens praxis.
Victor och Vita har i överensstämmelse med Rembrandtfallet förstått det som att Europadomstolens praxis betyder att provokation och användning av bevisning
293 NJA 2007 s. 1037. Se även Vita 2008 s. 1007 f. som menar att avvisning av talan vid provokation skulle utgöra ett ”konstlat sätt att säga att det råder ett åtalsförbud rörande gärningen i fråga”.
294 NJA 2007 s. 1037.
295 NJA 2007 s. 1037. Se även Jareborg och Zila 2017 s. 17, där anges underårighet och åtalspreskription som andra exempel på bristande materiella straffbarhetsbetingelser.
296 NJA 2007 s. 1037. Se även Jareborg och Zila 2017 s. 17. 297 NJA 2007 s. 1037.
men genom provokationen medför att sökanden som redan från börjat har blivit oåterkalleligt berövad sin rätt till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR inte kan kompen-seras genom strafflindring eller påföljdseftergift. Sådana provokationer innebär att förfarandet måste avslutas omedelbart, utan närmare prövning av åtalet. Om åklagaren väcker åtal mot den tilltalade utgör det också en sådan användning av bevisning som är konventionsstridigt enligt art. 6 EKMR.299
Den helhetsbedömning av provokation som ska göras enligt Europadomstolen, menar Vita kan frångås eftersom vissa faktorer har en sådan väsentlig inverkan på rättvisan i förfarandet att dessa i sig medför konventionsbrott mot art. 6 EKMR.300
Det kan samtidigt framhållas att det är en alltför långtgående tolkning att betrakta Europadomstolens praxis som medförande av ett krav på att det straffrättsliga förfarandet ska avbrytas.301 Det är tydligt föreskrivet av Europadomstolen att rättvisan i förfarandet ska bedömas som en helhet.302 Detta är dock inte möjligt när det som i
svensk rätt har gjorts avsteg från åtalsplikten och rätten ska lämna åtalet utan bifall vid provokationen som utgör allvarligt konventionsbrott mot art. 6 EKMR i enlighet med Rembrandtfallet.303
Enligt metodiken för tvåstegs-testet ska även det processuella testet göras efter det materiella testet, när åklagaren inte har uppfyllt sin bevisbörda att visa att polisen inte har initierat brottet i fråga, eller om det materiella testet har varit ofullständigt.304 Det processuella testet innebär vidare att rättvisan i det själva straffrättsliga förfarandet ska prövas.305 Detta indikerar alltså att Europadomstolen utgår från att det är möjligt för konventionsstaterna att utföra ett straffrättsligt förfarande vid provokation som strider mot art. 6 EKMR.
299 Se Victor 2001 s. 740 ff. och Vita 2008 s. 998 ff. Se även NJA 2007 s. 1037, Teixeira de Castro p. 39 och Vanyan p. 49.
300 Vita 2008 s. 998 ff.
301 Se underrätternas domskäl i NJA 2007 s. 1037, Asp 2001 s. 220 och s. 223 f., och Asp 2008 s. 786. Jfr Axberger 2002 s. 74 f., som menar att tillåtligheten av provokation inte är beroende av att det framprovocerade brottet inte lagförs. Axberger betonar att Europadomstolen inte heller ställer sådana krav.
302 Se Teixeira de Castro p. 34 och Ramanauskas p. 52.
303 Se NJA 2007 s. 1037. Huvudregeln om åtalsplikten framkommer av 20:3 RB och 20:6 RB. 304 Se Matanović p. 131-134. Se även avsnittet 2.4.3.
Det är dessutom inte förrän rättegången är avslutad som det är möjligt att avgöra om den tilltalade har lidit skada av ett eventuellt konventionsbrott mot art. 6 EKMR enligt Danelius.306 I målet Sequeira tog Europadomstolen även hänsyn till att den nationella domstolen hade reducerat straffet på grund av provokation vid prövningen av det processuella testet.307 Det bör vidare noteras att Europadomstolen har angivit att både provokation som ett materiellt försvar eller exkludering av bevisning erhållen genom provokation är lämpliga konsekvenser för brottmålet vid provokation som strider mot art. 6 EKMR.308 Detta förutsätter likaså att det sker ett straffrättsligt förfarande.
Därtill har Europadomstolen anfört att rättens användning av bevisning införskaffad genom provokation för att basera en dom mot den tilltalade inte nödvändigtvis är oför-enligt med art. 6 EKMR. Däremot kan inte det allmänna intresset av brottsbekämpning rättfärdiga användning av bevisning åtkommen genom provokation, där polisen har provocerat en misstänkt att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. I målet
Teixeira de Castro blev den tilltalade dock dömd i det nationella förfarandet, trots att
det hade förekommit provokation i strid med art. 6 EKMR. Eftersom den provocerade blev dömd på grund av denna konventionsstridiga provokation kan det inte anses som att denne fått ett rättvist förfarande.309
Detta indikerar också att väcka åtal vid förekommande av provokation och sedermera åberopa bevisning åtkommen genom provokationen i sig inte medför en kränkning av art. 6 EKMR. Det som rätten till rättvis rättegång innebär är att den tilltalade inte får bli dömd på grund av bevisning åtkommen genom provokation i strid med art. 6 EKMR, samt att förfarandet annars som helhet har varit rättvist.
Den slutsats som alltså kan dras är att det inte finns sådana självständiga faktorer som enligt Vita i sig medför en oåterkallelig kränkning av art. 6 EKMR och som resul-terar i att förfarandet ska avslutas omedelbart. Det ska istället göras en bedömning av om förfarandet har varit rättvist som helhet, vilket förutsätter att förfarandet har genom-förts. Art. 6 EKMR innebär följaktligen inget förbud mot lagföring av brottet vid provokation som utgör kränkning av nämnda bestämmelse. Detta betyder vidare att
306 Danelius 2015 s. 259. 307 Sequeira.
308Ramanauskas p. 69-70, Bannikova p. 51-54, Matanović p. 125-126 och Ramanauskas (Nr. 2) p. 58-59.
strafflindring eller påföljdseftergift bör kunna kompensera den tilltalade vid fall av provokation som strider mot art. 6 EKMR.310
Billighetsskälen som utgör grunderna för strafflindring i 29:5 BrB påverkar inte brottets straffvärde, men medför att den tilltalade behandlas rättvist.311 Om det skulle vara uppenbart oskäligt att döma till påföljd enligt billighetsskäl ska rätten meddela påföljdseftergift i enlighet med 29:6 BrB, vilket resulterar i att den tilltalade trots fällande dom inte får påföljd för brottet.312 Strafflindring och påföljdseftergift innebär med andra ord att den provocerade blir rättvist behandlad och uppenbart oskäliga resultat motverkas, även om det förekommit provokation i strid med art. 6 EKMR.
Lundqvist menar dock att varken strafflindring eller påföljdseftergift kan kompensera provokation som utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR, och hänvisar härvid till målet Furcht mot Tyskland.313 I detta mål anförde Europadomstolen att det har förekommit användning av bevisning åtkommen genom provokation för att döma den tilltalade i brottmålet i strid med art. 6 EKMR, och inte ens en betydande strafflindring kan inte uppväga denna rättighetskränkning.314
Samtidigt framgår det inte av målet Furcht att strafflindring inte kan anses kompen-sera någon form av provokation som har kränkt den tilltalades rätt till rättvis rättegång enligt art. 6 EKMR. Målet skulle kunna medföra att strafflindring inte kan uppväga provokation som har utgjort en allvarlig kränkning till sådan grad att strafflindring av den anledningen aldrig kan anses kompensera detta. Det kan tolkas, mot bakgrund av målen Teixeira de Castro och Vanyan, att det finns olika grader av kränkningar av art. 6 EKMR. Detta kan därför påverka på vilket sätt en provokation i strid med art. 6 EKMR bör beaktas vid brottmålet, vilket gör att strafflindring inte alltid är tillräckligt för att kompensera en provokation i strid med nämnda bestämmelse.
310 Jfr underrätternas domskäl i NJA 2007 s. 1037, Asp 2001 s. 220 och s. 223 f., Asp 2008 s. 786, Danelius 2015 s. 259 och Lundqvist 1999 s. 909 ff.
311 Se Jareborg och Zila 2017 s. 18.
312 Se NJA 2014 s. 245, där HD fastställt att påföljdseftergift inte medför att domen registreras i belastningsregistret, och funktionen av påföljdseftergift är att förhindra uppenbart oskäliga resultat vid påföljdsbedömningen när andra möjligheter inte står till buds. Se även Jareborg och Zila 2017 s. 136. 313 Furcht p. 68-69, och Lundqvist 2017 s. 212 f. och 240 ff.
Därtill betyder inte heller målet Furcht att en påföljdseftergift inte kan utgöra en tillräcklig kompensation vid provokation som utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR, även om detta inte heller kan uteslutas av fallet. Följaktligen bör det enligt gällande rätt finnas möjlighet att kompensera provokation som strider mot art. 6 EKMR med hjälp av strafflindring, och vid fall av allvarliga kränkningar, påföljdseftergift.
Svensk rätt kan däremot gå steget längre än Europadomstolen och välja att förbjuda lagföring vid fall av provokation som utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR. I nästa avsnitt utreds och analyseras därför vilka konsekvenser detta får i svensk rätt. För de fall det konstateras att provokation i strid med art. 6 EKMR inte bör betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse i svensk rätt, analyseras vilken konsekvens sådan provokation istället bör få de lege ferenda för brottmålet.
8.4.1.2 Svensk rätt
Det är av vikt att notera att det enligt gällande rätt i Sverige är åklagaren som ska ta be-slut om provokation får vidtas inom ramen för en förundersökning.315 Rembrandtfallet har vidare medfört att åklagaren även ska ta beslut om huruvida åtal ska väckas med anledning av att bevisning har införskaffats genom provokation.316 Detta kan i praktiken innebära en risk för att åklagaren lägger samma bedömning till grund för om åtgärden ansågs tillåten som om åtal ska väckas på grund av provokationen.317
Det föreligger dessutom brist på vägledning från HD om hur bedömningen av bevis-ning erhållen genom provokation ska göras. Detta har utredbevis-ningen ovan gällande vilka omständigheter som rätten bör beaktas, och i vilken utsträckning, vid det materiella testet visat.318 Rembrandtfallet skapade även en viss förvirring avseende hur bedöm-ningen av bevisbedöm-ningen ska göras, då avsteg från Europadomstolens praxis gjordes, utan förtydligande om varför och vilken betydelse detta får i svensk rätt.319 Det saknas också närmare diskussion i både förarbeten och doktrin om hur bedömningen ska göras.
315 RÅR 2016:1. Se även SOU 2010:103 s. 166 f. och JO 1997/98 s. 130 f. 316 Jfr NJA 2007 s. 1037.
317 Se dock Axberger 2002 s. 74 f. där det betonas att åklagare som inte har varit involverade i beslutet om att vidta provokativa åtgärder inte heller är bunden av de överväganden som gjordes då.
318 Se avsnitten 3-6 ovan. 319 Jfr NJA 2007 s. 1037.
Det föreligger dock vägledning i svensk rätt om tillåtligheten av provokation. Därför bör det framstå som naturligt för åklagaren att använda denna bedömning som grund för bevisningens bedömning, trots att det är ganska olika bedömningar. Rembrandtfallet fastställde vidare att bedömningen av vilken konsekvens som en provokation i strid med art. 6 EKMR ska medföra för brottmålet ska göras tämligen restriktivt.320 Detta kan leda till att åklagarna blir alltför försiktiga och gör en mer restriktiv bedömning provokations konsekvens för brottmålet än vad som krävs av HD och Europadomstolen.
Det föreligger följaktligen risk för att åklagare lägger bedömningen för provokation-ens tillåtlighet till grund för bevisningprovokation-ens bedömning. Detta är problematiskt eftersom det är olika bedömningar, där det inte är exakt samma faktorer som ska beaktas och där vissa faktorer inte har samma betydelse för bedömningarna.321 HD har dessutom inte fastställt tydligt vilka faktorer som bör beaktas och till vilken grad vid bevisningens bedömning. Denna bristande vägledning om bevisningens bedömning skapar också ett rättsosäkert och oförutsebart förfarande där åklagarens bedömning för tillåtligheten kan läggas till grund för bevisningens bedömning när vägledning saknas.322
Detta betyder att en provokation som ansetts otillåten av en åklagare kan medföra att bevisningen åtkommen genom sådan provokation, som är förenlig med art. 6 EKMR enligt praxis, kan föranleda att åtal ändå inte väcks. Sådant förfarande kan därmed leda till att personer som har begått brottsliga handlingar vid provokation som är förenlig med art. 6 EKMR går fria från ansvar. Detta skulle således förhindra allmänhetens intresse av brottsbekämpning med hjälp av provokationer förenliga med rätten till rättvis rättegång enligt nämnda bestämmelse.323
Om åklagaren underlåter att väcka åtal vid provokation motverkar detta även möjligheten för HD att ge ytterligare vägledningen om bedömningen, vilket hade kunnat leda till ett mer rättssäkert och förutsebart förfarande. Samtidigt måste det betonas att det inte är möjligt att fastställa kriterier som kan täcka alla de olika slags situationer som
320 Se NJA 2007 s. 1037.
321 Se även avsnitten 2.2-2.4 ovan.
322 Jfr Lundqvist 1999 s. 910. Rätten till rättvis rättegång i art. 6 EKMR innefattar också krav på rättssäkerhet, se Danelius 2015 s. 263.
323 Som tidigare nämnts har Europadomstolen också bekräftat kontraktsstaternas intresse av att bekämpa brottslighet och nödvändigheten av att i vissa situationer använda provokativa åtgärder, se Teixeira de
kan uppkomma vid provokationer.324 Det föreligger däremot i svensk rätt ett klart behov av förtydligande och utvecklande uttalande om provokationer och dess förenlighet med art. 6 EKMR i praxis. Detta är av särskild betydelse eftersom det vid provokation kan förekomma svåra gränsdragningsproblem gällande på vilket sätt polisen får agera utan att riskera att initiera brott, särskilt avseende narkotikabrott.325
Det kan anses utgöra ett motsägelsefullt handlande att rättsstaten Sverige framkallar en brottslig handling som den provocerade sedan bestraffas för.326 Därför kan det anses vara ”fair play” att inte väcka åtal vid fall av provokation som eventuellt strider mot art. 6 EKMR.327 Polismetodutredningen har även betonat att lagföring av det framprovoce-rade brottet kan ”ifrågasättas utifrån allmänna straffrättsliga grundtankar om att ingripanden mot brott ytterst initierats av gärningsmannen och dennes gärning”.328
Dessutom utgör inte det framprovocerade brottet ett skadligt eller farligt handlande i sig, och det skulle därför gå emot syftet med kriminaliseringen av brottet att lagföra det.329 Dessa skäl talar följaktligen för att svensk rätt bör fortsätta att förbjuda lagföring vid provokation.
Det utgör dock ett godtyckligt avsteg från huvudregeln om åklagarens åtalsplikt att förbjuda lagföring av brott vid provokation.330 Om åtal inte ska väckas i enlighet med Rembrandtfallet medför detta vidare att bevisningen åtkommen genom provokation inte heller testas av rätten som är den dömande makten enligt 1:8 RF, och som har till upp-gift att värdera all bevisning som har förekommit i målet.331 Därav följer att förbud av lagföring vid provokation även innebär ett indirekt avsteg från den fria bevisföringen.
Lundqvist betonar härvid att avsteg från åtalsplikten framstår som ”alltför grovt och oprecist”. Åklagaren bör ha möjlighet att åtala för annat än det framprovocerade brottet. Om polisen vid testköp av narkotika t.ex. har funnit mer narkotika än som var till
324 Se Bannikova p. 35-36 och Matanović p. 122 325 Se ovan avsnitt 5 ovan.
326 Se SOU 2010:103 s. 154 och Axberger 1989 s. 64 ff.
327 Se Asp 2001 s. 330, där Asp har hänvisat till ett muntligt uttalande av biträdande riksåklagaren att åklagare utan rättslig grund inte väcker åtal mot det framprovocerade brottet eftersom det ansetts utgöra ”fair play”. Detta uttalande gjordes innan NJA 2007 s. 2037. Asp menar vidare att provokationens tillåtlighet förutsätter att det framprovocerade brottet inte lagförs.
328 SOU 2010:103 s. 154. 329 A.st.
330 Jfr Axberger 2002 s. 74 f. och Lundqvist 1999 s. 910 f. 331 Jfr 35:1 RB, och Ekelöf, Edelstam och Heuman 2009 s. 34 ff.
försäljningen till infiltratören, bör åklagaren kunna åtala för den återstående delen av brottet som inte har orsakats av provokationen. Därför bör bevisning som har åtkommits utan koppling till provokationen leda till lagföring.332
8.4.2 Hur svensk rätt bör vara utformad de lege ferenda
Praktiska skäl såväl som åtalsplikten och den fria bevisföringen talar för att den svenska