Riktade och oriktade provokationer

4.3.1 Inledning

Det var Axberger som först myntade begreppen riktade och oriktade provokationer. En

riktad provokation innebär att polisen har en misstanke om brott mot en bestämd

person, vilket föranleder att polisen vidtar en provokativ åtgärd som riktar sig direkt till denna person. Detta skiljer sig från en oriktad provokation, där polisen inte har en misstanke om att en särskild person begår en viss brottslig handling, utan där det före-ligger en misstanke om att brottslig aktivitet pågår inom en viss obestämd grupp eller på ett visst område.80

I detta avsnitt utreds om oriktade provokationer är förenliga med art. 6 EKMR enligt gällande rätt, utifrån först Europadomstolens praxis och sedan svensk rätt. Därtill analyseras hur rätten i detta avseende bör utformas de lege ferenda i svensk rätt.

4.3.2 Europadomstolen

Målet Teixeira de Castro, som behandlas närmare under avsnittet 5.2.2 nedan, rör en provokation som polisen utan brottsmisstanke vidtog mot en person som ännu inte var känd för polisen.81 Det faktum att det inte förelåg någon misstanke om brott mot den provocerade talar i sig för att polisens handlande kan anses ha varit i strid med art. 6 EKMR enligt Europadomstolen.82 Detta skulle i sin tur kunna betyda att oriktade provo-kationer inte är förenliga med nämnda bestämmelse. Samtidigt är det inte självklart att målet Teixeira de Castro avsåg en oriktad provokation. Polisens handlande i målet kan också tolkas utgöra en riktad provokation eftersom den vidtogs mot en bestämd person, även om denne ännu inte var identifierad av polisen. Utifrån denna tolkning behöver målet inte nödvändigtvis betyda att oriktade provokationer strider mot art. 6 EKMR.

Ett senare mål från Europadomstolen är Eurofinacom mot Frankrike, som avser åklagarmyndighetens information om att prostituerade använder ett företags datakommunikationstjänst för att komma i kontakt med potentiella kunder. Detta föranledde en operation där polisen under pseudonyms kontaktade prostituerade via denna tjänst, och framkallade erbjudande om prostitution för att kunna införskaffa

80 Axberger 1989 s. 29 ff. och Axberger 2002 s. 71 f. 81 Teixeira de Castro.

bevisning om att företaget begått brottet att tjäna på prostitution. Europadomstolen ansåg att polisen genom att framkalla erbjudande om prostitution inte påverkade företaget att begå brottet, eftersom det hade pågått sedan länge. Brottet hänförde sig inte heller till de prostituerade, utan till företagets agerande i fråga.83

Denna provokation kan anses vara riktad på det sättet att syftet var att få bevisning om brott mot företaget som hade tjänsten, och de prostituerade var inte inblandade i det brottet. Det fanns alltså goda anledningar att misstänka att brott begicks av företaget, samtidigt som det inte fanns risk att de provocerade skulle begå ett brott. Om det hade funnits risk att de provocerade skulle ha begått brott, och polisen genom att skriva till personer som de från början faktiskt inte visste var prostituerade, kan det betraktas vara ”allmänt fiske”, och bristen på misstanke skulle då påverka bevisningens bedömning.84

Målet Morari mot Moldavien rör en oriktad provokation. Bakgrunden till målet är en tidningsannons som publicerades på begäran av polisen, vilken utlyste hjälp med att få tag på ett rumänskt eller bulgariskt pass. Syftet med detta var att få bevisning mot en kriminell grupp som var specialiserade i att producera och sprida förfalskade dokument. Polisen fick svar på annonsen från sökanden som berättade för infiltratören vid ett möte att han också sökte efter ett rumänskt pass. De kom då överens om att kontakta varandra om en av dem fann ett enkelt sätt att få tag på ett rumänskt pass.85

Några veckor senare kontaktade infiltratören sökanden för att fråga hur det gick, varvid sökanden berättade att han hade fått tag på en person som kunde hjälpa dem att få ett rumänskt pass. En transaktion för att köpa förfalskade pass genom denna kontakt-person genomfördes senare. Därefter dömdes sökanden för medverkan till produktion av falska identitetskort och för försäljning av sådant till infiltratören.86

Europadomstolen betonade att det var infiltratören som hade kontaktat sökanden efter deras första möte, även om det var sökanden som hade svarat på annonsen. Det

83 Eurofinacom mot Frankrike, dom av den 7 september 2004.

84 Jfr SOU 2010:103 s. 160 f. Polismetodutredningen menar att riktade provokationer mot andra än den misstänkte endast får ske i syfte att komma i kontakt med den misstänkte. För att kunna säkerställa att åtgärden leder till bevisning om brottslig aktivitet kan inte polisen allmänt leta efter personer som är benägna att begå brott. Se även Sequeira, var polisen hade goda skäl att misstänka den provocerade, vilket talade för att provokationen var förenlig med art. 6 EKMR.

85 Morari p. 5-7. 86 Morari p. 8-22.

fanns inte heller någon indikation på att sökanden skulle ha begått brottet annars. Polisen hade vidare inga objektiva misstankar om att sökanden tidigare hade varit involverat i att producera och/eller förfalska dokument. Detta var tillräckligt för att Europadomstolen skulle kunna konstatera att en kränkning av art. 6 EKMR förelåg.87

Målet Morari rör alltså en oriktad provokation. Detta faktum är dock inte något som Europadomstolen understryker, vilket indikerar att oriktade provokationer i sig inte är en faktor som ska beaktas vid bevisningens bedömning. Vidare framhålls det snarare att den avgörande faktorn i detta fall är vem som är den riktiga initiativtagaren till brottet. Initiativtagaren är i detta sammanhang antingen den som har initierat brottet från början och sedan fortsatt att driva händelseförloppet framåt för att brottet ska begås, eller den som har tagit initiativet vid ett senare skede, fastän det var den andra parten som tog det första steget.88

Målet Morari kan vidare jämföras med målet Shahzad, där polisens agerande var relativt passivt, men där den provocerades brottsbenägenhet ledde till att det kunde fastställas att provokationen var förenlig med art. 6 EKMR. Om sökanden i målet

Morari hade fortsatt att visa sin brottsliga vilja genom att kontakta infiltratören på eget

bevåg kunde detta avslöja en benägenhet att begå brott som i målet Shahzad, vilket hade kunnat vara avgörande för att konstatera att provokationen var konventionsenlig.89

Sammanfattningsvis visar Europadomstolens avgörande i målet Morari att det i sig inte strider mot art. 6 EKMR att publicera en annons för att provocera fram ett brott av en oidentifierad grupp av personer i syfte att införskaffa bevisning om brottslig aktivitet. Initiativtagaren till brottet kan härvid utgöra en utslagsgivande faktor vid bedömningen om bevisning åtkommen genom en oriktad provokation, precis som vid en riktad provokation, är förenlig med art. 6 EKMR. Det är vidare inte möjligt att ha objektiva misstankar mot en viss person gällande oriktade provokationer.90 Därför är det också naturligt att risken finns att den provocerades brottsbenägenhet blir en bestämmande faktor enligt gällande rätt vid bedömningen av oriktade provokationer.

87 Morari p. 36-38.

88 Se Ramanauskas p. 67 och Morari p. 36. I målet Ramanauskas var det infiltratören som hade tagit initiativet från början och sedan fortsatt att agera på ett aktivt sätt.

89 Jfr Shahzad, och Axberger 1989 s. 28 och s. 53. 90 Axberger 1989 s. 32.

4.3.3 Svensk rätt

Det har ännu inte utretts eller analyserats i svensk rätt om bevisning åtkommen genom oriktad provokation i sig utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR.91 Det har däremot diskuterats omfattande i statliga utredningar huruvida det bör anses vara tillåtet att vidta provokationer som är oriktade.92 JO har också gjort en utredning avseende en oriktad provokation i det så kallade Harley-Davidson-ärendet.93

Bakgrunden till Harley-Davidson-ärendet är att polisen hade låtit en låst motorcykel av märket Harley-Davidson parkeras på Hornsgatan i centrala Stockholm, varav den blev stulen och gärningsmannen greps kort därefter. Polismyndigheten hade angivit att syftet med operationen var att införskaffa bevisning mot de inblandade i det stora antalet växande stölder av motorcyklar av märket Harley-Davidson, vilket misstänktes var en del av organiserad brottslighet. Om skeendet skulle utvecklas på det sättet att motorcykeln blev stulen var planen att polisen skulle följa efter gärningsmannen i förhoppningen om att erhålla bevisning om de ouppklarade stölderna av Harley-Davidson motorcyklarna.94

JO anförde emellertid att åtgärden utgjorde en provokation, samt att ett tillgrepp av en motorcykel inte är ett brott av sådan natur som gör åtgärden försvarlig. Det fanns inte heller tillräckliga misstankar om att de tidigare stölderna var kopplade till organiserad brottslighet. Vidare ansågs det osannolikt att någon som var inblandad i de tidigare tillgreppen skulle visa intresse för denna motorcykel, och för de fall tillgreppet skulle ske av en sådan person, att denne skulle leda polisen till bevisning om de tidigare ouppklarade stölderna av motorcyklarna i fråga.95

Utställandet av motorcykeln skulle sannolikt endast kunna resultera i bevisning om ett tillgrepp av fordonet, vilket också sedan skedde. Enligt JO måste det därför stå klart att det egentliga syftet med operationen var att provocera fram ett brott, och inte

91 Se t.ex. Axberger 1989 s. 32.

92 SOU 2003:74 s. 149 och SOU 2010:103 s. 160 f. 93 JO 2000/01 s. 118.

94 A.a. s. 118 och s. 122. 95 A.a. s. 133-135.

skaffa bevisning om begången brottslig aktivitet, vilket inte är förenligt med behovs- och proportionalitetsprincipen.96

Det måste dock noteras att kritiken av JO avser tillåtligheten av provokationen och inte hur bevisningen i det efterföljande straffrättsliga förfarandet ska bedömas. Det måste därför understrykas att både brottslighetens natur och huruvida det är sannolikt att åtgärden kommer leda till ett värdefullt resultat i form av bevisning mot den misstänkte utgör omständigheter som hänför sig till lämpligheten av provokationen i sig. Dessa omständigheter påverkar alltså inte själva rättvisan i förfarandet, och har därmed inte betydelse för bevisningens bedömning.97

Det kan vidare ifrågasättas om utställandet av motorcykeln överhuvudtaget utgjorde en provokation.98 Polismyndigheten anförde i ärendet att motorcykeln inte hade ett sådant värde som kunde locka någon till att stjäla den, och den parkerades även låst i centrala Stockholm.99 Motorcykeln väckte alltså ingen särskild uppmärksamhet för de förbipasserande och det fanns inga omständigheter som talade för att just detta fordon hade större risk att bli stulen än något annat i Stockholms innerstad.100

Själva utställandet kan dock som RÅ betonade betraktas som ett ”lockbete”, och därför utgöra en provokation.101 Det framstår däremot som tvivelaktigt att bevisningen åtkommen genom provokationen utgör konventionsbrott mot art. 6 EKMR. RÅ anförde dessutom att det provokativa elementet inte var ”särskilt framträdande”.102

Om polisen inte hade ställt ut motorcykeln hade förvisso gärningsmannen inte haft möjligheten att stjäla den. Med andra ord hade inte brottet kunnat begås på det sätt som skett och vid denna tidpunkt, om det inte vore för polisens inblandning.103 Samtidigt var det gärningsmannen som frivilligt tog initiativet till att stjäla motorcykeln, utan att ha haft någon form av tidigare kontakt med polisen där polisen hade kunnat utöva sitt

96 A.a. s. 135.

97 Se NJA 1953 s. 582, där HD fastställer som krav för att provokativa åtgärder ska anses tillåtliga att de kan antas leda till resultat i en utredning mot den misstänkte. Se även avsnittet 3 ovan, gällande analysen om betydelsen av brottslighetens natur för bevisningens bedömning.

98 Jfr Axberger 2002 s. 71 f. 99 JO 2000/01 s. 121. 100 Jfr JO 2000/01 s. 121. 101 JO 2000/01 s. 130. Se även Axberger 2002 s. 71 f. 102JO 2000/01 s. 130. 103 Se RÅ i JO 2000/01 s. 130 och Shahzad.

influerande för att påverka gärningsmannen att begå brottet.104 Således kan inte polisen, genom att ställa ut en låst motorcykel på gatan i centrala Stockholm, anses ha agerat som en agent provocateur i dess verkliga mening enligt art. 6 EKMR i detta fall.

4.3.4 Avslutande anmärkningar

Målet Morari visar att polisen avseende oriktade provokationer endast har möjlighet att vidta tämligen passiva åtgärder för att locka en obestämd grupp kriminella att begå ett brott, för att införskaffa bevisning om tidigare brottslig aktivitet. Det är dock inte av betydelse i detta avseende huruvida det är osannolikt att det är just den obestämda kriminella gruppen som kommer att begå det framprovocerade brottet. Det föreligger i själva verket en inneboende risk med oriktade provokationer att även någon annan som inte skulle begått brottet annars kan begå det framprovocerade brottet. Det är av denna anledning som polisen blir begränsade till att vidta mer neutrala åtgärder vid oriktade provokationer än vid riktade provokationer för att minimera denna risk.105

Eftersom det inte är möjligt att ha objektiva misstankar om en specifik person gällande oriktade provokationer, har Europadomstolen ställt personens brottsbenägenhet som en väsentlig faktor att beakta för att avgöra om förfarandet varit rättvist enligt art. 6 EKMR.106 Om svensk rätt skulle välja att gå steget längre än Europadomstolen, och inte beakta den provocerades brottsbenägenhet, torde en misstanke om brott gällande en viss obestämd grupp, plats eller område räcka.107 Axberger har också pekat på att det måste finnas en annan slags misstanke vid oriktade provokationer än vid riktade provokat-ioner, där det ska finnas en ”misstanke mot viss person om visst brott”.108

Följaktligen bör de ouppklarade fallen av stulna Harley Davidson motorcyklar i Harley-Davidson-ärendet utgöra en tillräcklig god anledning att misstänka brott som kan föranleda en sådan passiv åtgärd som att ställa ut en låst motorcykel utan särskilt anmärkningsvärt värde i centrala Stockholm. Även om åtgärden utgör en provokation kan den inte anses locka en person att begå ett brott som denne annars inte skulle ha

104 Jfr Axberger s. 71 f. Harley-Davidson-ärendet skiljer sig dessutom markant från målen Teixeira de

Castro och Ramanauskas, där polisen hade agerat på ett aktivt sätt för att få personerna i fråga att begå

ett brott, medan i Harley-Davidson-ärendet hade inte ens polisen haft kontakt med den provocerade. 105 Jfr JO 2000/01 s. 118, Morari och Axberger 1989 s. 29 ff.

106 Jfr Shahzad och Morari. 107 Jfr Axberger 1989 s. 29 ff. 108 Axberger s. 32.

begått. Brottet skulle onekligen inte ha skett på detta sätt och vid denna tidpunkt, men det skulle antagligen ha begåtts på ett annat sätt vid en annan tidpunkt. Därför måste denna provokation anses vara förenlig med art. 6 EKMR.109

För att förebygga risken för att någon ska bli provocerad att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått bör sammanfattningsvis större restriktivitet iakttas vid bedömningen av bevisning åtkommen genom oriktad provokation, än vid riktad provokation. Detta innebär, förutom att polisen är begränsade till passiva åtgärder, att större krav bör ställas på misstankens styrka. Det går dock inte att fastställa exakt hur stark denna misstanke ska vara, utan en bedömning i det enskilda fallet måste göras för att kunna avgöra om den provocerade har blivit förmådd att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, med särskilt beaktande av polisens handlande under provokationens genomförande.110

109 Jfr JO 2000/01 s. 121 och Shahzad.

110 Jfr Axberger s. 32. För att en provokation ska vara tillåten krävs enligt gällande rätt stark misstanke om brott, se NJA 1953 s. 583 och RÅR 2016:1. Detta grundar sig dock i argument om acceptansen och lämpligheten av åtgärden snarare än till om provokationen i sig är otillbörlig, se SOU 2010:103 s. 158 f.