Bristande underrättelse och oskälighetsregeln

AB 04 och ABT 06 2:8 handlar om påföljd för felaktig hantering av ÄTA-arbeten.97 Bestämmelsen är högst väsentlig vad gäller rätten till ersättning för likställda arbeten.

Paragrafen innehåller en huvudregel och en undantagsbestämmelse gäl-lande oskälighet. I kommentaren kallas regeln som uttalas i bestämmelsen för ”undantagsbestämmelsen”. Då ett flertal författare väljer att kalla

96 Ossmer-Wollsén, s. 89.

35

undantagsbestämmelsen för oskälighetsregeln, vilket är en lämpligare och mer träffande beskrivning, är det den benämningen som förekommer nedan.

AB 04 2:8 innehåller endast ett stycke och det lyder som följer

ÄTA-arbete enligt § 3 i detta kapitel som har utförts utan skriftlig beställning eller enligt § 4 i detta kapitel som har utförts utan att beställarens synpunkter har in-hämtats, trots att kostnaden för arbetet bedömts överstiga gränsbeloppet, berät-tigar inte till ersättning utöver kontraktssumman, om inte sådan påföljd skulle vara oskälig. Motsvarande gäller om entreprenören underlåtit att underrätta be-ställaren enligt § 7 andra stycket i detta kapitel om inte sådan påföljd skulle vara oskälig.

Tanken med bestämmelsen är god. Genom att skapa ekonomiskt incitament för entreprenören att uppfylla formkraven slipper beställaren oväntade krav på kostnadsreglering. Verkligheten är tyvärr ofta inte så enkel.98 Redan av detta skäl följer av bestämmelsen att entreprenören även utan att uppfylla formkraven kan ha rätt till kostnadsreglering om motsatsen skulle vara oskä-lig. Detta skulle förmodligen följt av den allmänna avtalsrätten i den händelse BKK inte lagt till oskälighetsregeln i bestämmelsen.99 Samuelsson menar be-stämt att under inga förhållanden kan det faktum att entreprenören inte kan styrka en skriftlig beställning tillmätas preklutionsverkan.100 Johansson anser det oskäligt att en beställare ska undgå att betala tilläggsersättning på rund av formalia. Så snart han insett eller bort inse att hans handlande innebär ÄTA-arbete borde undantaget vara tillämpligt.101

I kommentaren har BKK behandlat ett antal situationer då oskälighetsre-geln kan vara applicerbar. Situationerna har fått sin utveckling av Andersson & Hedberg och redovisas här nedan.102

i) Entreprenören har ursäktligt missbedömt kostnaden

Enligt 2:7 förutsätts entreprenören ha möjlighet att bedöma kostnaden för ett likställt arbete. Vid bedömd kostnad under gränsbeloppet har entreprenören rätt att påbörja arbetet omedelbart, medan entreprenören vid bedömd kost-nad över gränsbeloppet har att utan dröjsmål först inhämta beställarens syn-punkter. Har entreprenören missbedömt kostnaden kan det vara förlåtligt och

98 Andersson & Hedberg, s. 92.

99 Jfr tex 36 § i avtalslagen.

100 Samuelsson, s. 135.

101 Johansson, sida 188. Jfr Lindahl, Malmberg, Norén, sida 80 och Hedberg, Kommentarer, sida 50.

36

oskäligt att han inte ska erhålla betalning. Han anses i sådana fall agerat både fackmässigt och lojalt.

ii) Beställaren har underlåtit att utan dröjsmål återkoppla

I det här fallet är det beställaren som skapar problem för entreprenören. Den noggranne entreprenören utför inget likställt arbete utan att få klara besked av beställaren. Tvingas han vänta på svar kan han vara berättigad tidsförläng-ning och kostnadsersätttidsförläng-ning för hinder.

iii) Beställaren har återkopplat med uppfattning att ÄTA-arbete inte föreligger

I kommentaren anges att det faktum att beställaren inte delar entreprenörens uppfattning om att ett likställt arbete föreligger kan vara oskäligt. Frågan är om detta egentligen är en oskälighetssituation? AB 04 ställer inget krav på att parterna måste vara överens om att ett visst moment är likställt arbete. Agerar entreprenören i enlighet med uppställda formkrav får han naturligtvis utföra det han anser vara ett likställt behövligt arbete för att sedan via förhandling, domstol eller skiljenämnd söka rätt. Då är det inte fråga om någon oskälighet, endast olika åsikt mellan parterna.

iv) Entreprenören först under utförandet upptäckt och anmält ett likställt arbete

Det här undantaget enligt oskälighetsregeln tar fasta på det jag kritiserade ovan i 4.2.1 angående att entreprenören, eller den som kalkylerar och vet vad arbete och material kostar, kanske inte alltid är på plats och utan dröjsmål kan inhämta beställarens synpunkter. Personen som sitter i grävmaskinen vid en schakt är förmodligen väldigt kompetent för uppgiften att just utföra schakt. Men å andra sidan är han förmodligen lika ovetandes om förutsättningarna för schakten. Kalkylavdelningen har kanske med stöd av beställarens uppgif-ter utgått från att det endast är morän, medan det istället är block. Det finns därför ingen anledning för grävmaskinisten att ringa entreprenören och be-rätta om sin upptäckt om han inte ens vet att det rör sig om en avvikelse när han gräver upp stora och svårhanterliga stenar istället för morän. Risken är då stor att formkraven inte följs.103 Detta har BKK tagit fasta på. Entreprenören kan då, med stöd av oskälighetsregeln, erhålla kostnadsersättning trots att formkraven inte uppfyllts. Kravet här är då att vid upptäckt ska entreprenören utan dröjsmål anmäla förhållandet. Vid tolkning av kommentarstexten ska mindre vikt läggas vid vilken tidpunkt i arbetsmomentet detta upptäcks och meddelas. Det kan mycket väl vara så att arbetet är slutfört när entreprenören väl anmäler och underrättar beställaren. Detta särskilt i det fall det likställda arbetet har sin grund i en av beställaren tillhandahållen uppgift.104

103 Andersson-Hedberg, s. 94.

37

v) Entreprenören saknat möjlighet att lämna underrättelse eller invänta beställarens in-struktioner

En grundläggande förutsättning för att beställaren på enbart formella grunder ska vara befriad från betalningsansvar för likställda arbeten bör vara att ent-reprenören haft praktisk möjlighet att uppfylla formkraven. Omvänt skulle en vägran till kostnadsreglering från beställarens sida anses oskälig. Förutom den praktiska delen ska man även beakta den ekonomiska synvinkeln. Det får inte råda orimliga proportioner mellan entreprenörens miss i formkravet och be-ställarens nytta.

De ovanstående fem exemplen är således en utveckling av de skäl då BKK i sina kommentarer anser att oskälighetsregeln kan göras gällande. Vissa ge-mensamma drag kan skönjas. Entreprenören förutsätts agerat lojalt rent ad-ministrativt och hans underlåtenhet förutsätts vara ursäktlig. Så snart han upptäckt sin underlåtenhet förutsätts han ha underrättat beställaren. I praktisk mening har han agerat utöver sin skyldighet. Antingen har han utfört arbete utan beställarens återkoppling, eller utfört arbete trots avsaknad av möjlighet att uppfylla formkraven. Detta har han gjort i syfte att begränsa beställarens kostnader, och han anses då agerat lojalt.105

I vissa fall kan som synes ett konsekvent hävdande av formkrav och av-talsfrihetens princip få obilliga konsekvenser. Negativa effekter av en långt driven formalism i dessa hänseenden kan drabba såväl entreprenör som be-ställare. I så sammansatta avtalsförhållanden som entreprenader är det mer eller mindre nödvändigt att beställaren kan förlita sig på att entreprenören tar tillvara beställarens intressen. Benägenheten att göra det beror antagligen till stor del på hur entreprenören bedömer utsikterna att sådana initiativ premie-ras och inte skapar konflikter om betalning med mera.106

Mikael Mellqvist ifrågasätter oskälighetsregelns varande över huvud taget och menar att det förefaller helt osannolikt att en entreprenör skulle kunna gå miste om ersättning för ett utfört ÄTA-arbete enbart av den anledningen att formkravet i 2:6–7 inte är uppfyllt.107 Nu har det gått sex år sedan Mikael skrev detta. Med facit i hand har det visat sig att hans åsikt inte riktigt stämmer.108

Motsvarande bestämmelse i ABT 06 är kort och lyder

105 Andersson & Hedberg, s. 95.

106 Samuelsson, s. 136.

107 Se fotnot 38 i SvJT 2013 s. 233 ”Entreprenadrätten och kontrakträttens finrum”.

38

Om entreprenören underlåter att underrätta beställaren enligt §§ 6 eller 7 i detta kapitel har entreprenören inte rätt till ersättning utöver kontraktssumman, om inte sådan påföljd skulle vara oskälig.

Som synes har BKK i ABT 06 tagit bort den invecklade bestämmelsen om kostnadsbelopp. Förutom de situationer som jag redogjort för här ovan, så har BKK i kommentaren lagt till att oskälighetsregeln bör tillämpas när be-ställaren insett, eller bort insett att hans efter avtalets ingående framställda fordringar inte omfattas av kontraktsarbetena.

Ett exempel på att oskälighetsregeln inte alltid kan göras gällande, trots att många rekvisit i bestämmelsen synes uppfyllda, är en skiljedom ur Så gick det. En totalentreprenör underlät att anmäla ett stort antal likställda arbeten i form av datastyrningsinstallationer vid en teaterbyggnad. Beställaren, som också var totalentreprenör, ändrade rumsdispositioner och konstruktioner i lokalen vil-ket gjorde att entreprenören i sin tur fick utföra arbetena med ändrade förut-sättningar mot vad han kunde förvänta sig. När entreprenören väl anmälde sina kostnadsanspråk hade det förflutit inte mindre än 40 byggmöten och två år sedan de likställda arbetena påbörjades. Skiljenämnden ansåg att anmälan borde ha gjorts mycket tidigare och att det inte var oskäligt att entreprenören gick miste om ersättning.109

I både avtalsförhållanden med stöd av AB och ABT så uppstår inte sällan, i samband med diskussioner om denna bestämmelse, frågor om otillbörlig vinst för beställaren. Rättsläget är oklart på den punkten. Argumenten brukar främst förekomma då beställaren är fastighetsägare och själv kommer nyttja entreprenadens färdiga produkt, utan att ha betalt för omtvistade förbättrings-arbeten.110

Som synes har bestämmelsen AB/ABT 2:8 slående likheter med avtalsla-gens 36 §. Enligt 36 § första stycket avtalslagen får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållan-den och omständigheterna i övrigt. Bestämmelsen i 36 § avtalslagen gäller alla typer av avtal och oberoende av vilka som är avtalsparter. Ett avtal mellan exempelvis näringsidkare kan således också förklaras oskäligt med hänsyn till en bristande jämvikt mellan parterna. Innebörden av oskälighet är emellertid svår att bedöma och respekten för parternas dispositionsfrihet och avtalsbun-denhet medför normalt sett att jämkning ska medges först när avtalet blir starkt betungande.111

109 Skiljedom meddelad den 15 mars 1993, presenterad i Så gick det, s. 22.

110 Ossmer-Wollsén, s. 92.

111 Munukka, J, Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område 36 §, Lexino 2012-12-31.

39