Likställda arbeten i entreprenader
Ronnie Widmark
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Entreprenadrätt Höstterminen 2019Grupphandledare: Jori Munukka
Abstract
When you look at Construction Contracts, very often additional Works occur that are not part of the contractual agreement. These additional Works can either be ordered by the client, or they may occur when the actual conditions does not correspond to what has been agreed in the contract.
This thesis is about the latter category of additional work. In these situations there is often a conflict of interest because the contractor demands extra payment for the additional work, while the client often thinks that it should be included in the contract. In order to receive compensation for these additional works, the contractor must follow a number of rules that have become increasingly strict for both parties. Regulations state that the contractor must inform the client if these additional works appear, however there are no regulations stating that the client must confirm that it is ok to go ahead with the work. This and deviations from the standard agreement occassionally leads to problems for the contractor.
In this thesis I have investigated what problems this can cause and what regu-lations exists relating to this matter. If a conflict of payment occurs, can the contractor then cancel the contract or at least temporarily pause the work to put pressure on the client or how can the contractor secure payment? Finally, I exa-mine how the court interprets disputes of this kind.
According to the standard agreements, it is not possible for the contractor to cancel the contract or to temporarily pause the work to put pressure on the client, the right to do so requires a breach of contract and can not be done solely because the client says that he will not pay for additional work when or if they arise.
The results of my empirical study shows that in all the 13 cases investigated, the Court considered that most of the contractors actually performed work which should have resulted in extra payment. However, most of the contractors had failed to meet the requirement to inform the client of the additional work. The-refore only three of the 13 contractors were awarded compensation.
Förkortningar
AB 04 Byggandets kontraktskommittés Allmänna
bestäm-melser för byggnads-, anläggnings- och installations-entreprenader från 2004
ABT 06 Byggandets kontraktskommittés Allmänna
bestäm-melser för totalentreprenader avseende byggnads-, an-läggnings- och installationsentreprenader från 2006
AF Allmänna föreskrifter
BKK Föreningen Byggandets Kontraktskommité
HD JB JT Högsta domstolen Jordabalk (1970:994) Juridisk Tidskrift KöpL LOU NJA Köplagen (1990:931)
Lagen om offentlig upphandling (2016:1145) Nytt Juridiskt Arkiv
Prop. Proposition
SOU SvJT UK
ÄTA-arbete
Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning
Kungl. Maj:ts kungörelse om upphandling och arbe-ten för staarbe-tens behov m.m.
Innehåll
1 Inledning ... 1
1.1 Ämne ... 1
1.2 Syfte och frågeställning ... 2
1.3 Metod och material ... 3
1.4 Avgränsningar ... 5 1.5 Disposition ... 6 2 Entreprenadens särart ... 8 2.1 Inledning ... 8 2.2 Avsaknad av lagstiftning ... 8 2.3 Entreprenadavtalet ... 9
2.4 Närmare om uppkomst och reglering av ÄTA-arbeten ... 10
2.4.1 ÄTA-arbeten i praktiken ... 11
2.4.2 Kontraktssumma och entreprenadsumma ... 11
3 Likställda arbeten ... 13
3.1 Inledning ... 13
3.2 Likställt arbete - vad är det? ... 13
3.3 Likställda arbeten enligt AB 04 och ABT 06 ... 14
3.3.1 Ansvar för uppgifter ... 15
3.3.2 Förutsättningar ... 19
3.3.3 Fackmässig bedömning ... 22
3.4 De likställda arbetenas rättsgenetiska utveckling ... 25
3.4.1 Inledning ... 25
3.4.2 Äldre rättsfall ... 25
3.5 Jämförelsetabell över likställda arbeten och dess rättsgenetiska utveckling ... 27
3.5.1 Kommentar till tabellerna ... 27
3.5.2 Rättsgenetisk utvecklig för likställda arbeten i utförandeentreprenader ... 28
3.5.3 Rättsgenetisk utveckling för likställda arbeten i totalentreprenader ... 28
4 Bestämmelser och frågor av vikt i hanteringen av likställda arbeten. ... 30
4.1 Inledning ... 30
4.2.1 Underrättelse om likställt arbete ... 30
4.2.2 Beställarens krav på teknisk lösning eller funktion ABT 06 ... 33
4.2.3 Bristande underrättelse och oskälighetsregeln ... 34
4.2.4 Generell underrättelseplikt ... 39
4.3 Varför ser formkraven olika ut mellan föreskrivna ÄTA-arbeten och likställda arbeten? ... 40
5 Kan entreprenören förhandla likställda arbeten genom arbetsuppehåll eller hävning? ... 44
5.1 Inledning ... 44
5.2 Att tillfälligt avbryta arbetet ... 45
5.2.1 Generellt ... 45
5.2.2 Avbryta arbetet på grund av att beställaren inte avser betala för likställda arbeten ... 46
5.3 Att häva entreprenaden ... 47
5.3.1 Generellt ... 47
5.3.2 Häva på grund av att beställaren inte avser betala för likställda arbeten ... 47
5.4 Hävning på grunder utanför AB/ABT:s ramverk ... 48
6 Varför tvistas det om likställda arbeten och hur gick det? ... 51
6.1 Inledning ... 51
6.1.1 Bristande tvisteförutsättningar... 51
6.2 Varför inleds tvist? ... 52
6.2.1 Entreprenörens stämningsansökan ... 52
6.2.2 Beställarens försvar ... 52
6.3 Hur gick det i domstolen? ... 53
6.3.1 Bristande förmåga att följa de avtalade reglerna ... 53
6.3.2 Dyrköpta avsteg från standardavtalen ... 54
6.3.3 Oskälighet ... 55
6.4 Sammanfattning ... 55
6.5 Alfabetisk tabell av rättsfallen i undersökningen ... 56
7 Analys och slutsatser av det som framkommit i uppsatsen ... 57
7.1 Analys ... 57
7.1.1 Entreprenad och brist på lagstiftning ... 57
7.1.2 Likställda arbeten ... 57
7.1.3 Ansvar för uppgifter ... 58
7.1.4 Förutsättningar ... 58
7.1.5 Fackmässig bedömning ... 59
7.1.6 Äldre bestämmelser ... 59
7.2 Bestämmelser och frågor av vikt vid hanteringen av likställda arbeten ... 60
7.2.1 Högt ställda krav för ersättning ... 60
7.2.3 Bristande underrättelse och oskälighetsregeln ... 61
7.2.4 Generell underrättelseplikt ... 61
7.2.5 Olika formkrav ... 61
7.2.6 Hävning och stoppningsrätt ... 62
7.3 Varför tvistas det om likställda arbeten och hur gick det? ... 63
7.3.1 Varför inleds tvist? ... 63
7.4 Hur gick det i domstolen? ... 63
7.4.1 Bristande förmåga att följa de avtalade reglerna ... 64
7.4.2 Dyrköpta avsteg från standardavtalen ... 64
7.4.3 Oskälighetsregeln brukas sällan av domstolen ... 64
7.5 Slutsats och diskussion ... 64
Källförteckning ... 67
8 Bilagor ... 1
8.1 Bilaga 1 ... 1
1
1 Inledning
1.1 Ämne
Vid entreprenader förekommer ett begrepp som kallas ÄTA (Ändringsarbete, Tilläggsarbete och Avgående arbete). Ett ÄTA-arbete uppstår när beställaren under entreprenadtidens gång föreskriver något som inte är angivet i kon-traktshandlingarna. ÄTA är dessutom beställarens garanti för att dennes öns-kemål med investeringen blir som det är tänkt. Entreprenören är vid sådana tillfällen både berättigad och skyldig att utföra dessa ÄTA-arbeten mot ersätt-ning. Detta står att läsa i standardavtalen AB 04 och ABT 06 som entrepre-nadavtalen ofta grundas på.1
När det kommer till entreprenörens rätt att erhålla betalning för arbeten som denne anser inte ingår i kontraktsarbetena kallas det för ”arbeten likställda med ÄTA-arbeten” (vidare kallat likställda arbeten). Den bestämmelsen åter-finns i 2:4 i standardavtalen.
Regleringen gällande likställda arbeten verkar till synes väldigt genomtänkt och belyst av upphovsmännen i föreningen Byggandets kontraktskommité (BKK). Det har dock visat sig att den bestämmelse som skapats för att råda bot på eventuella problem när verkligheten avviker från det förmodade, inte sällan vållar meningsskiljaktigheter mellan parterna. Samtidigt som entrepre-nören vill ha extra betalt för arbeten som inte står med i kontraktet, så ligger det i beställarens intresse att betala så lite som möjligt utöver kontraktssum-man.
En fråga som väckt min nyfikenhet är hur en tvist om betalning för lik-ställda arbeten kan bli så omfattande och handla om ett belopp om 21 miljo-ner kronor som i NJA 2015 s. 3.2 Informerade entreprenören inte beställaren
om att de ansåg att det förelåg ett likställt arbete? Inhämtade entreprenören beställarens synpunkter, som i sin tur förklarade att de var av en annan åsikt? I händelse av det senare, varför fortsatte entreprenören att utföra likställda
1 AB 04, Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader.
ABT 06, Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten.
2 Domen i fråga kallas ibland Slite hamn, Muddringsfallet eller Gotlandsfallet. I denna uppsats
2
arbeten vid äventyr av att inte erhålla betalning? Eller har entreprenören in-hämtat beställarens synpunkter utan att erhålla ett positivt svar av beställaren men valt att fortsätta ändå för att senare tvista om saken? Hade det inte varit en mindre riskabel lösning för entreprenören att häva kontraktet i stället för att riskera att arbeta utan att erhålla betalning? Det känns i sammanhanget som att entreprenören står för en större del av riskerna när det kommer till de likställda arbetena och kostnaderna som uppstår.
Under den senaste 15-årsperioden då AB 04 och ABT 06 varit gällande har BKK genom de nu gällande standardavtalen, och Högsta domstolen (HD) med sina prejudicerande domar, fastställt hur de grundläggande begreppen och rekvisiten ska tolkas när det gäller regeln om likställda arbeten i 2:4 och framförallt frågor om hur de här aktuella bestämmelserna i kapitel 2 i standar-davtalen ska tolkas.
Uppsatsen handlar således om likställda arbeten och problematiken kring det begreppet.
1.2 Syfte och frågeställning
Det framgår av rättsfall och doktrin att likställda arbeten vållar problem i många entreprenader. Framförallt är det entreprenören som riskerar att inte erhålla extra betalning för de arbeten denne anser ligger utanför det kontrak-tuella. Uppsatsen undersöker och analyserar vilka problem bestämmelserna om likställda arbeten kan skapa. För att nå detta syfte söker jag svaret i rele-vanta frågeställningar.
Till att börja med ställer jag frågan vad ett likställt arbete är och hur uppstår problem som faller in under bestämmelserna i AB 04 1:6–8 och ABT 06 1:6– 9, dvs rekvisiten för likställda arbeten? Hur har regelverket fått sin utformning och hur har bygg- och anläggningsbranschen löst frågor av liknande karaktär innan nu gällande standardavtal?
Enligt AB 04 2:7 och ABT 06 2:6 framgår det uttryckligt att entreprenören ska inhämta beställarens synpunkter om entreprenören bedömer att en om-ständighet som avses i 2:4 föreligger. Hur synpunkten tas emot, eller bör han-teras av motparten, är däremot inte uttalat i vare sig AB 04 eller ABT 06. Hur kommer det sig?
Frågan om av vilken anledning det föreligger ett skriftlighetskrav vad gäller beställarens beställning av ÄTA-arbete, men inte när det gäller likställt arbete är även det värt att analyseras. Varför denna skillnad i formkraven?
3
kontraktet eller åtminstone sätta press på beställaren genom att göra ett up-pehåll i arbetena?
En fråga av vikt är hur analyserade bestämmelser tolkas av rätten. I det sammanhanget är det även intressant att undersöka varför parterna i ett antal fall med likställt arbete som grund för talan, ansåg att de inte kunde lösa skilj-aktigheterna med mindre än att slita saken i domstol. Jag genomför därav en empirisk undersökning och drar statistiska slutsatser av den.
1.3 Metod och material
I doktrinen är det trots den stora användning och tillämpning som standard-avtalen har tveksamt om de har rättskällefaktor.
Entreprenadrätten och dess standardavtal är branschorienterade agreed documents som i och för sig har en avgörande roll vid entreprenadarbeten och dess reglering, men de utgör inte författning. Standardavtalen inom entrepre-nadrätten kan inte på ett naturligt sätt falla in under någon av de källor vi i Sverige kallar rättskälleläran. Inte heller kan de anses utgöra handelsbruk eller sedvana. Åtminstone inte om man tolkar den i frågan kritiske Samuelsson som menar att, som exempel, det faktum att AB/ABT innehåller både fasta
bestämmelser och täckbestämmelser3 gör att entreprenadavtalen kan se
väl-digt olika ut och leda till välväl-digt olika utgång vid en tvist beroende på om parterna ändrat i standardtexten i standardavtalet.4 Deli instämmer och ger
ytterligare ett exempel på inkonsekvens i standardavtalen när det gäller ga-ranti.5 I AB 04 är garantitiden två år för material respektive fem år för
ar-betsinsatsen, emedan garantitiden i ABT 06 är 5 år för allt.6
Peczenik förklarar att han anser att rättskällor omfattar alla de texter som skall, bör eller åtminstone får angivas inom den juridiska argumentationen.7
Detta synsätt verkar sammanfalla väl med det Christina Ramberg kallar fria lämplighetsöverväganden.8 Nackdelen med lämplighetsanalyser är att de
ris-kerar att bli färgade av författaren eller juristen i fråga. Risken, enligt Ramberg, är stor att rättstillämpningen blir godtycklig och sker i strid mot principerna om rättsstatlighet och rättssäkerhet.9 Risken att jag färgas i min argumentation
3 En täckbestämmelse är tänkt att parterna med fördel ska kunna omforma genom avtalet för
att det ska passa just den entreprenadens ändamål på ett för parterna önskvärt sätt.
4 Samuelsson, P, Entreprenadavtal, särskilt om ändrade förhållanden, Edita västra Aros, 2011, s. 57. 5 Deli, R, Kommersiell byggjuridik i praktiken, Svensk Byggtjänst, Halmstad, 2012, s. 17. 6 Deli, s. 19.
7 Peczenik, Rätten och förnuftet, Nordstedts Juridik, Stockholm, u 2, 1988, s. 197 ff.
8 Ramberg, Rättskällor-en introduktion i kritiskt tänkande, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2018, s.
67.
4
torde inte vara större än vid en studentuppsats bestående av regelrätta rätts-källor. Mycket av min undersökning består trots allt av de traditionella rättskällorna. Avsteget från detta är standardavtalen, skiljedomar och under-rättsfall.
Jag har med stöd av det ovanstående resonemang använt mig av den rätt-sanalytiska metoden i min uppsats.10 Den metoden har, till skillnad från den
rättsdogmatiska metoden, en friare roll vad gäller att hantera material som inte omfattas av de traditionella rättskällorna. Uppsatsens mål är dessutom inte enbart att fastställa gällande rätt, utan analyserar och intar ett kritiskt förhåll-ningssätt till densamma . Ett rättsanalytiskt arbete är dessutom öppnare än en traditionell undersökning för att ge värderingar spelrum. Sandgren menar att en rättsanalytisk syn uppfattar argumentationen inom rättsvetenskapen som fri och rättssystemet som öppet och i avsaknad av ”rätt svar” eller ”bäst svar” på rättsliga problem. 11
Vad gäller materialet är AB 04 och ABT 06 själva navet i uppsatsen. För frågan relevant reglering i de standardavtalen analyseras för att utreda rättslä-get. Främst är det kapitel ett och två i AB/ABT som varit mest intressanta för min utredning. Eftersom entreprenadrätten och standardavtalen inte är lag finns inte heller några förarbeten att tillgå. Det som finns är en samling
kommentarer och motiveringar till de tidigare upplagorna av AB.12 Numera
har BKK valt att lägga in kommentarer som förtydligar många viktiga bestäm-melser direkt i standardavtalen. Trots sin upplysande funktion håller sig dock kommentarerna och standardavtalen på ett relativt ytligt plan.
Doktrinen är relativt rik och används flitigt i min uppsats. Både verksamma advokater och rättsvetenskapsmän har mer eller mindre utförligt beskrivit problematiken, inte alltid med samstämmiga åsikter i frågan. Att åsikterna inte är samstämmiga har varit till gagn för uppsatsen och har gjort att jag kunnat behandla motstående åsikter i vissa avsnitt.
En av frågorna jag har anfört som uppsatsens syfte är vad som föranleder tvister med framför allt likställda arbeten. För att svara på den frågan ville jag komma så nära tvistens ursprung som möjligt. Detta har jag löst genom att studera underrättsavgöranden i frågan. För att skapa ett underlag för min undersökning gjorde jag helt enkelt så att jag på Karnov och Zeteo sökte fall från tingsrätter i hela landet som innefattade ordet ”likställda arbeten” eller motsvarande benämning från år 2004 och framåt. Därefter rensade jag bort de rättsfall där just likställda arbeten inte var ett bärande moment i rättens utredning eller avgörande anledning till kärandens stämningsansökan. Efter
10 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2018, s. 50. 11 Sandgren, s. 51.
12 Svenska Teknologföreningens kontraktskommitté, Motiv AB 72, Bokförlaget Norén & Co,
5
den gallringen kvarstod 13 fall mellan 2012–2018. Samtliga fall är således av-gjorda när både AB 04 och ABT 06 varit välkända och använts flitigt under en längre tid. I min undersökning av rättsfallen använder jag mig av rättsso-ciologisk metod. Anledningen till avsteget från den rättsanalytiska metoden är att jag i det avsnittet söker ”law in action” som Pound uttryckte det.13
Upp-satsen försöker dels fastställa grunden till parternas tvist. Därefter undersöker jag hur domstolen tolkar bestämmelserna. En rättsregel får inte sin rätta ställ-ning och meställ-ning förrän den använts av domstolen i ett antal fall, och Hydén menar att rättssociologisk kunskap i rättsvetenskapliga sammanhang handlar om att domstolskonflikter sällan handlar om oenighet om rättens innehåll, utan om vad som tilldragit sig på den samhälleliga nivån, i verkligheten.14
Den praxis som finns inom mitt område är annars inte speciellt omfat-tande. De enda domar som på allvar och i samlad form offentliggjorts är de fall från skiljedomstol som redogörs för i boken Så gick det, utgiven av Svensk Byggtjänst 1995 och makarna Källenius sammanställningar Byggnadsjuridik och Byggnadsjuridik II. Den första av Källeniusböckerna är utgiven 1958 och om-fattar fall från 1900-talets början fram till 1957. Den andra boken utgavs 1965 och omfattar rättsfall mellan 1957 och 1964. De skiljedomar jag funnit ska enligt Samuelsson dessutom hanteras med kritiska ögon då de inte är ämnade att utgöra någon vägledning för andra än de parter frågan gäller.15 I AB 04
ändrades reglerna för hur tvister ska lösas, vilket gjort att ett större antal ent-reprenadtvister når offentlighetens ljus.16 I sin tur har det lett till att det
nu-mera finns ett relativt sett stort antal domar från alla instanser, även HD, gäl-lande entreprenadtvister. I uppsatsen använder jag mig av alla de sorters av-göranden jag anser vara av relevans för utredningen, i den mån de är vägle-dande och om de redan använts som exempel i doktrinen.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen kommer till största del behandla standardavtalen AB 04 och ABT 06. Andra standardavtal kommer endast behandlas som jämförelse i den mån det skulle leda till nytta för utredningen. LOU17 och dess föregångare UK18
kommer endast kort nämnas och beskrivas i sitt sammanhang i den händelse
13 Pound, R (1910), Law in Books and Law in Action, American Law Review, vol. 44. 14 Hydén, H, Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, Juridisk metodlära,
Kor-ling, F, Zamboni, M (red), uppl. 1:3, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 212.
15 Samuelsson, s. 35–37. 16 Se AB 04 9:1.
17 Lagen om offentlig upphandling (2016:1145).
6
det finns anledning till det. Avgränsningen betyder samtidigt att uppsatsen inte behandlar konsumententreprenader då de inte omfattas av AB/ABT.
1.5 Disposition
I kapitel 2 introduceras för uppsatsen väsentliga delar av entreprenadrätten. Vad gör området speciellt i förhållande till den vanliga avtalsrätten? Här för-klaras även kontraktets uppbyggnad och, som exempel, vad som är skillnaden mellan kontraktssumma och entreprenadsumma. Efter att ha läst kapitel 2 hoppas jag att läsaren har kunskap om hur en entreprenad är uppbyggd och att ÄTA-arbeten helt enkelt är en nödvändig och naturlig del av en entrepre-nad. Här är det även i uppsatsen dags att relativt ingående förklara begreppet ÄTA för läsaren. Utredningen är inte så omfattande, men det kan vara svårt för en läsare att förstå vad likställda arbeten är utan att först ha kännedom om vad begreppet ÄTA-arbete betyder. Slutet av kapitel 2 blir så att säga en in-troduktion till kapitel 3.
I kapitel 3 är det dags för en uttömmande redogörelse och analys av lik-ställda arbeten. Bestämmelsen om liklik-ställda arbeten, 2:4, och förutsättning-arna i AB 04 1:6–1:8 och ABT 06 1:6–1:9 beskrivs och analyseras. Kapitlet avslutas med en rättsgenetisk utredning och analys.
Kapitel 4 handlar om formkrav, underrättelseplikt och andra intressanta frågor om likställda arbeten. Likställda arbeten omgärdas av ett antal formella regler som är vitala för parterna att följa för att arbetena ska ge skäl till kost-nadsreglering. De kraven är så pass omfattande att jag ägnar ett helt kapitel åt dessa. Kapitlet avslutas med frågan om varför formkraven ser olika ut gäl-lande rena ÄTA-arbeten och likställda arbeten.
I kapitel 5 undersöks och analyseras frågan om det föreligger någon möj-lighet för entreprenören att göra uppehåll i arbetet eller rent av häva kontrak-tet i den händelse konflikt uppstår beträffande beställarens vilja att betala för ett uppkommet likställt arbete.
Efter det kommer jag i kapitel 6 analysera varför det tvistas angående lik-ställda arbeten. Det gör jag med hjälp av de underrättsavgöranden innefat-tande likställt arbete som jag funnit vid min empiriska undersökning. Här är inte bara utgången i fallen avgörande. Det är även av intresse hur och varför det ledde till en stämningsansökan. Finns det någon gemensam nämnare i fallen? Av utrymmesskäl har jag valt att bilagera fallstudien och i uppsatsen redogörs endast vad utredningen gav för resultat.
8
2 Entreprenadens särart
2.1 Inledning
För att belysa och förklara hur väsentlig figuren ÄTA är ger jag inledningsvis en förklaring till vad ett entreprenadavtal är och hur en entreprenad i sin ab-solut enklaste form egentligen ser ut och vad som måste ingå i denna. ÄTA-arbeten är som kommer framgå en synnerligen viktig del i en entreprenad och får av den anledningen sin förklaring här nedan.
2.2 Avsaknad av lagstiftning
För entreprenader som omfattar AB/ABT saknas lagstiftning. För entrepre-nader mellan företag och konsumenter finns dock konsumenttjänstlagen, men den lagen omfattar som sagt inte kommersiella entreprenader.19
Vid köp av lös eller fast egendom finns som bekant lagstiftning i form av till exempel köplagen och jordabalken.20 I båda dessa lagar slås uttryckligen
fast att de inte avser entreprenader.
Bristen på lagstiftning till trots så har bygg- och anläggningsbranschen löst de problem som under åren uppstått. För avtal om entreprenad tillämpas se-dan gammalt avtalslagens regler om avtals ingående och ogiltighet.21 Dessa
regler kompletteras ytterligare av AB/ABT:s för-kontraktuella reglering.22
Standardavtalen AB/ABT är den lösning branschen arbetat fram för att täcka upp där lagstiftningen inte finns att ta till. AB gäller när det är fråga om utförandeentreprenader, vilket innebär att beställaren svarar för projekte-ringen och entreprenören för utförandet. Ansvaret för att objektet i sin slut-liga utformning uppfyller avsedd funktion åvilar då beställaren. ABT avser totalentreprenader och där svarar entreprenören inom ramen för sitt åtagande för att det slutliga objektet uppfyller avsedd funktion.
19 Konsumenttjänstlag (1985:716). Detta slås fast redan i 1 §. 20 Köplag (1990:931) och Jordabalk (1970:994).
21 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Se tex
Hedberg, S, Entreprenadkontrakt-Fällor och fel, Svensk Byggtjänst, Stockholm, 1996, s. 9 och 55.
9
Vad gäller användandet av den dispositiva rätten har HD förklarat att ent-reprenadrätten måste ses i ljuset av denna.23 Det innebär att tvister och frågor
som uppstår numera ofta får sin lösning genom tolkning av närstående lagar och förarbeten.
2.3 Entreprenadavtalet
Entreprenadavtalet har beskrivits av Munukka som en särskild avtalstyp som avser ett varaktigt avtal med ett bestämt slut, under vilket beställaren har en långtgående skyldighet att i olika avseenden medverka till entreprenaden.24 De
avseenden som kan komma ifråga kan bestå i anskaffande av tillstånd eller framtagande av erforderliga undersökningsprotokoll och underlag. Framför-allt avser det beställarens skyldighet att tillhandahålla handlingar och underlag för entreprenaden.25 Utöver detta ska beställaren även delta i den löpande
di-alog som blir nödvändig i frågor rörande ändrade förutsättningar, samord-ning, ändringar i utförandet, tilläggsarbeten eller rena avbeställningar.26
Samuelsson anser att i sin grund är ”entreprenadavtal sådana avtal där den ena parten åtar sig att inom angiven tid utföra vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten och där den andra parten är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpar-tens åtagande under avtalets löptid” (min kursivering).27 Definitionen av
Samuels-son får gehör av Deli som inte presenterar någon egen version i frågan utan helt enkelt hänvisar läsaren till ovanstående definition i Samuelssons bok. Andra utmärkande drag för entreprenader är att de inte utförs på ett fast drift-ställe och dessutom, vid större entreprenader, ofta utförs samtidigt som andra entreprenader utförs vid samma ställe.28 Det finns även de som vill lägga till
att entreprenad är större bygg- och anläggningsarbeten som är underkastade något standardavtal, framför allt AB 04.29
Av den kursiverade texten i Samuelssons definition här ovan kan vi se att ett entreprenadavtal har två huvudparter som avkräver prestationer av varandra. Beställaren önskar att entreprenören inom angiven tid ska utföra vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten, och entreprenören kräver
23 Se tex NJA 2012 s. 597, NJA 2013 s. 271, NJA 2015 s. 3, NJA 2014 s. 960. 24 Munukka J., Kontraktuell lojalitetsplikt, s 379.
25 Detta avser framförallt när det handlar om utförandeentreprenader, vilka vanligtvis omfattas
av standardavtalet AB 04.
26 Se AB 04 1 kap. 10 §, 2 kap. 13 §, 3 kap. 3 och 9 §§ gällande ytterligare ansvar och ålägganden
för beställaren.
27 Samuelsson, s. 17. 28 Motiv AB 72, s. 19.
29 Hellner, J, Hager, R & Persson, A H., Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. Häfte 1, Särskilda avtal,
10
betalning för sina tjänster. Så långt är allt så som jurister är vana vid; två parter kräver olika sorters prestationer av varandra. Därefter följer en intressant av-slutning på definitionen av vad ett entreprenadavtal är, ”…och där den andra parten (beställaren) är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpar-tens (entreprenörens) åtagande under avtalets löptid”. För läsare som inte är be-kanta med bygg- och anläggningsarbeten torde detta te sig annorlunda mot vad som är brukligt i andra sammanhang. Bestämmelsen om att beställaren fortlöpande inom entreprenadens gränser kan ändra förutsättningarna kallas i sin förkortning för ÄTA.30
Ovanstående redogörelse visar att när en förklaring ska ges om vad ett entreprenadavtal är så förekommer ÄTA som ett av fyra oumbärliga rekvisit för att en produktion av något slag ska kunna kallas för entreprenad. Ordet ÄTA är helt enkelt ett av de mest centrala begreppen i de allra flesta entrepre-nader.
2.4 Närmare om uppkomst och reglering av
ÄTA-arbeten
Definitionen av ÄTA-arbete i AB 04 och ABT 06 är samstämmig. Enligt be-greppsbestämningarna i de båda standardavtalen är ÄTA-arbete ”ändringsar-bete, tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt avgående arbeten”.31
Bestämmelsen om ÄTA-arbeten finner vi i 2:3 och den lyder
Entreprenören är, om inte annat följer av författning, berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra sådana ÄTA-arbeten som föreskrivs av beställa-ren.
Bestämmelsen stadgar att beställaren när som helst under entreprenadens gång kan beställa ett ÄTA-arbete som frångår det som är avtalat i kontraktet. Uttrycket ”omedelbart samband” betonar dock att de tilläggsarbeten som av-ses ska vara så nära förknippade med kontraktsarbetena att de utgör en tek-nisk enhet.32 En entreprenör kontrakterad till att lägga parkett på ett golv kan
med andra ord inte föreskrivas av beställaren att inom entreprenaden bygga ett innertak eller dra elen i byggnaden. Uttrycket ”…inte är av väsentligt annan natur än dessa…” ska enligt Samuelsson ses som att det är entreprenörens
30 AB 04 och ABT 06 2:3.
31 Begreppsbestämningar i AB 04, s. 5.
11
formella yrkeskompetens som avgränsar den punkten.33 I den händelse
entre-prenören vill och har kunskap om hur de föreslagna arbetena ska genomföras kan han givetvis utföra dessa, dock inte som ett ÄTA-arbete. I de fallen hand-lar det om en ”ny” entreprenad och med en prissättning som inte är förknip-pad med de á-priser som är avtalade inom ramen för golventreprenaden.
2.4.1 ÄTA-arbeten i praktiken
Ändringsarbete består av två moment - dels avgående arbete, dels det tillkom-mande arbetet vilket ersätter det avgående arbetet. Ett ändringsarbete är till exempel om en beställare, efter avtalsslut men innan arbetet utförts, föreskri-ver att det i handlingarna vita kaklet ska bytas ut mot rött kakel, föreligger ett ändringsarbete.
Om det vita kaklet istället hunnit sättas upp på väggarna i enlighet med kontraktet, och beställaren föreskriver att det ska utgå och ersättas med ett grått kakel så föreligger ett tilläggsarbete.
Föreskriver beställaren, innan det vita kaklet är uppsatt, att kaklet ska utgå och ändras till annat ytskikt, föreligger ett avgående arbete.34
2.4.2 Kontraktssumma och entreprenadsumma
När ett entreprenadavtal väl sluts har parterna kommit överens om vad kon-traktsarbetena omfattar.35 Parterna har även kommit överens om ett pris för
dessa kontraktsarbeten. Det priset kallas för kontraktssumma vilket stipuleras i AB/ABT 6:1. När entreprenaden är färdigställd har entreprenören utfört
entreprenadarbetena och de har i sin tur renderat i en entreprenadsumma.36
Entreprenadsumman tas enligt AB/ABT 6:11 fram genom en sammanräk-ning av kontraktssumman och den produkt som uppstår när slutavräksammanräk-ning skett mellan summan av tillägg och summan av avdrag.
Oftast är entreprenadsumman högre än kontraktssumman, men inte alltid. Ibland kan summan av olika anledningar, tex pga. stor mängd avgående arbe-ten, bli mindre än vad som är avtalat. Vad som dock är mer eller mindre säkert är att kontraktssumman inte är den samma som entreprenadsumman.
33 Samuelsson, s. 122.
34 Andersson, E, Hedberg, S, ÄTA-arbeten och ekonomisk reglering enligt AB 04 och ABT 06, Svensk
byggtjänst, Halmstad, 2015, s. 21.
35 1:1 i både AB 04 och ABT 06.
12
Lite tillspetsat kan man säga att det inte är kontraktsarbetena som entre-prenören åtagit sig att utföra utan entreprenaden, och beställaren betalar inte
för kontraktssumman utan entreprenadsumman.37
13
3 Likställda arbeten
3.1 Inledning
I det här kapitlet får de likställda arbetena sin utredning och analys. Här be-handlas och jämförs AB 04 med ABT 06 för att ge en så fullständig redogö-relse som möjligt när det gäller likställda arbeten.
De gällande reglerna är sprungna ur tidigare versioner av standardavtalen och praxis. Av den anledningen ges även de tidigare versionerna och äldre domar utrymme i detta kapitel.
3.2 Likställt arbete - vad är det?
Om ÄTA-arbeten är beställarens garanti för att slutprodukten i ett bygg- och anläggningsprojekt verkligen blir som denne vill, så är likställda arbeten ent-reprenörens möjlighet att erhålla betalning för det denne anser inte omfatta det kontrakterade.38
Ett likställt arbete är de tillfällen när ett moment uppstår under entrepre-nadens gång som avviker från kontraktet och dess förutsättningar vilket tar tid och resurser i anspråk för entreprenören utan att detta föreskrivits av be-ställaren. Momentet måste dessutom anses anhängigt och omfattande något av de rekvisit som uppställs i bestämmelserna i AB 04 1:6–8 eller ABT 06 1:6– 9 för att göras gällande. Dessutom föreligger ett antal formella krav som måste uppfyllas för att entreprenören ska kunna erhålla ersättning för ett likställt arbete.
Om bestämmelsen om likställda arbeten inte funnits hade entreprenören fått lösa det uppkomna problemet utan att erhålla någon extra betalning för detta. Den ordningen hade såklart inte entreprenörerna funnit tillfredsstäl-lande. Lösningen hade då varit att entreprenörerna tagit höjd för de eventuella extra kostnader som kan uppstå redan när de avgav sitt anbud. Den lösningen hade givetvis varit kostnadsdrivande och inte lett till ett effektivt byggande. Sedan länge har en sådan ordning i praxis ansetts orimlig och därav har
14
bestämmelser om ersättning för likställt arbete stått att finna även i de första standardavtalen.39
Uppstår under entreprenadtiden ett ÄTA-arbete ersätts detta med stöd av regleringen i 6:6, eller om någon avtalad debiteringsform inte står att finna i handlingarna, med bestämmelsen i 6:7, dvs självkostnadsprincipen. För att enkelt ange hur ett likställt arbete ska beräknas och debiteras används samma reglering för både ÄTA-arbeten (som regleras genom 2:3) och likställda arbe-ten (som regleras genom 2:4). Därav formuleringen i 2:4 att ”med ÄTA-arbe-ten föreskrivna av beställaren likställs arbeÄTA-arbe-ten som föranleds av-”.40
Vissa författare använder inte formuleringen ”likställt arbete”. Till exempel uppdelar Peter Degerfeldt och Lennart Åhl ÄTA-arbeten i antingen föreskrivna enligt 2:3, eller föranledda enligt 2:4.41 Bestämmelsen 2:4 har således minst tre i
doktrinen gångbara benämningar; likställd ÄTA, likställda arbeten och föran-ledd ÄTA. I den här uppsatsen används benämningen likställda arbeten.
3.3 Likställda arbeten enligt AB 04 och ABT 06
Bestämmelsen 2:4 i AB 04 lyder ordagrant:
Med ÄTA-arbeten föreskrivna av beställaren likställs arbeten som föranleds av att uppgifter mm. enligt kapitel 1:6 för vilka beställaren svarar, inte är riktiga, att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som skall
förutsättas enligt 1:7 eller
att förhållande som avses i 1:8 inte är sådant som det skall förutsättas vara.
Det konkreta vi får svar på i den här bestämmelsen är att likställda arbeten ska jämställas och behandlas som en av beställaren föreskriven ändring, tillägg eller avgående del i den pågående entreprenaden. Dessutom får vi veta under vilka förutsättningar entreprenören har rätt att utkräva ersättning för likställda arbeten uppkomna under entreprenadtiden. För att mer exakt veta vilka kri-terier som uppställs för detta måste vi gå vidare till de i 2:4 angivna bestäm-melserna som följer i nästa avsnitt.
Samma bestämmelse i ABT 06 lyder:
Med ÄTA-arbeten föreskrivna av beställaren likställs arbeten som föranleds av
39 Jfr AB 54 med AB 65 där det i den senare kan skönjas ett modernt och rationellt
förhåll-ningssätt och lösning för problematiken med avvikelser från vad som kontrakterats.
40 Hedberg, Kommentarer till AB 04, s. 46.
15
att uppgifter m.m. enligt kapitel 1:6 för vilka beställaren svarar inte är riktiga, att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som skall
förutsättas enligt kapitel 1:7, eller
att förhållande som avses i kapitel 1:9 inte är sådant det skall förutsättas vara, och om det inte kan anses ha ålegat entreprenören att ha skaffat sig kännedom därom. Totalentreprenadens särart ligger som bekant främst i att entreprenören är ansvarig för hela eller stora delar av projekteringen.42 Undersökningsplikten
är därför mer omfattande än i AB 04 och bestämmelserna skiljer sig därför en del i de båda standardavtalen, dock inte i den här paragrafen. Liksom i AB 04 är det enda konkreta vi får svar på i den här bestämmelsen i ABT 06 2:4 att likställda arbeten ska jämställas och behandlas som en av beställaren föreskri-ven ändring, tillägg eller avgående del i den pågående entreprenaden. Vi får även som i AB 04 veta under vilka förutsättningar entreprenören har rätt att utkräva ersättning för likställda arbeten uppkomna under entreprenadtiden. För att mer exakt veta vilka kriterier som uppställs för detta måste vi, likt AB 04, gå vidare till de i 2:4 angivna bestämmelserna. De bestämmelserna skiljer sig som vi ser här ovan från skrivningen i AB 04.
Vid första anblick ser det kanske ut som att jag missat en paragraf, men 1:8 i ABT 06 avser inte någon bestämmelse gällande likställda arbeten. 1:8 fastslår att entreprenören har ett anpassningsansvar vilket innebär att om beställaren föreslagit en teknisk lösning så måste den fungera tillsammans med de övriga
arbetena som entreprenören har funktionsansvar för.43 Bestämmelsen visar
att oavsett om angivet standardavtal är AB eller ABT så kan utförande- eller funktionsansvaret variera och ändras i det båda standardavtalstyperna.44
Hu-vudregeln är dock i ABT 06 att entreprenören övertar det undersökande an-svar en konsult normalt har när han för beställarens räkning utför projektering av en entreprenad.45
3.3.1 Ansvar för uppgifter
Ansvar för uppgifter återfinns i AB/ABT 1:6. Detta är en väsentlig och cen-tral regel i de båda avtalstyperna. Det bör påpekas att det inte förutsätts någon vårdslöshet för att kunna åberopa denna regel. Det innebär med andra ord ett
42 Liman, L-O, Sahlin, C, Peterson, M, Kåvius, N, Entreprenad och konsulträtt, Svensk Byggtjänst
u 9, Kalmar, 2016, s. 47.
43 Ossmer, P, Wollsén, M, Totalentreprenader och ABT 06 – några kommentarer, Svensk Byggtjänst,
Västerås, 2007, s. 62.
16
strikt ansvar för uppgiftslämnaren.46 Läses denna paragraf tillsammans med
bestämmelserna i 1:1–2 och 2:1 kan noteras att parternas ansvar inbördes för-delas så att entreprenören har ett utföraransvar och beställaren ansvarar för funktion-, resultat-, och konstruktionsansvar vad gäller AB 04. När det kom-mer till ABT 06 påverkas villkorens innebörd av att totalentreprenören även åtagit sig utredning och projektering, och därmed även har ett funktionsan-svar. Detta kommer främst till uttryck i tredje stycket av paragrafen som är en täckbestämmelse i ABT 06.
Det första stycket i 1:6 i både AB 04 och ABT 06 lyder:
För riktigheten av uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar an-svar den part som tillhandahållit dem. Detsamma gäller utsättning som en part tillhandahållit.
Vi kan ur detta stycke utläsa att detta ansvar gäller både beställare och entre-prenör. Av naturliga skäl är det dock oftast som beställaren ansvarar för upp-gifterna då det oftast rör sig om en ren utförandeentreprenad när det gäller AB 04. Även i ABT 06 gäller som huvudregel att den som lämnat en uppgift ansvarar för dess riktighet. Regeln innebär även att en entreprenör inte är skyldig att ifrågasätta riktigheten av lämnade uppgifter. Entreprenören har rätt att förutsätta att uppgiften, konstruktionen, mängdbeskrivningen mm. är rik-tiga.47
Utsättning är även det ett ansvar för den som tillhandahållit den. Det ålig-ger beställaren i förhållande till entreprenören att tillhandahålla den utsättning som ska utföras genom myndigheters försorg, se AB 04 2:13. Denna bestäm-melse har ingen motsvarighet i ABT 06. Entreprenören å sin sida ska stå för utsättning för beställaren och sidoentreprenören, se AB 04 2:14. Att utsätt-ning nämns explicit kan förmodligen vara att det är av synnerlig vikt för grundläggandet av ett projekt att utsättningen blir korrekt. En felaktig utsätt-ning räknas nämligen som ett likställt arbete enligt 2:4.48 En felaktig utsättning
är även förenad med stora kostnader. Med utsättning menas oftast alla de käppar med färgglada markeringar och text som kan ses vid varje bygge.
Ordet riktighet, som bestämmelsen inleds med, kan enligt de av HD an-förda domskälen i NJA 2009 s. 388 även betyda lämplighet.49
Stycke två innehåller endast en mening:
Motpartens godkännande inskränker inte ansvaret enligt förgående stycke.
46 Hedberg, s. 31. 47 Hedberg, s. 32.
48 Andersson & Hedberg, s. 42.
17
Det förekommer ofta i de administrativa föreskrifterna i kontrakten försök att friskriva beställaren från ansvar för lämnad uppgift. Enbart ett blankt
god-kännande av en entreprenör innebär inte en ansvarsövergång.50 Har däremot
entreprenören satt sig in i problematiken och kanske till och med lämnat syn-punkter eller föreslagit ändringar i en ritning så kan resultatet bli att denne övertagit ansvaret för de ändringarna, även om kontraktet är utformat i enlig-het med bestämmelserna i AB 04. Om entreprenören själv föreslår en metod som visar sig olämplig reduceras inte dennes ansvar endast på grund av att beställaren godkänt metoden.51
Det sista stycket innefattar även det endast en mening:
I AB 04 1:6 3 st. föreskrivs följande,
Beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena.
I ABT 06 1:6 3 st. föreskrivs följande,
Om inte annat föreskrivits förutsätts beställaren i förfrågningsunderlaget ha läm-nat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastig-het eller del av fastigfastig-het som berörs av kontraktsarbetena.
Bestämmelsen är inte likalydande, men har samma innebörd. Detta är en för-stärkning av beställarens ansvar i den delen jämfört med AB 92 och ABT 94 där detta stycke inte fanns med över huvud taget.
Bestämmelsen betyder att entreprenören i anbudsskedet har rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersök-ning.
Här kan alltså beställaren bli ansvarig inte bara för en felaktig uppgift utan också för en utelämnad uppgift – tex ett markförhållande – om det kan bevi-sas att beställaren med en fackmässig undersökning borde har kunnat ta fram och informera om förhållandena.52
Frågan om hur 1:6 och ansvar för uppgifter ska tolkas är väl utredd då HD avgjort entreprenadärenden gällande ansvarsfrågan ett antal gånger sedan år 2002.
50 Ossmer & Wollsén, s. 56. 51 Hedberg, s. 42.
18
Det första fallet som rör tolkningen av AB 04 1:6 är NJA 2002 s. 630.53
Fallet gäller ett avtal mellan en restaurangägare och en entreprenör. Restau-rangen skulle renoveras. Under entreprenadens gång föreslog entreprenören att det i handlingarna angivna ventilationsaggregatet borde bytas ut då det inte återvann värmen och således på sikt skulle vara ett dyrt och inte något ur miljöhänsyn gångbart alternativ. Det nya aggregatet visade sig avge ett enligt givna normer för högt ljud. Ljudnivån som det installerade aggregatet avgav var dock inte högre än det av beställarens projektör föreslagna aggregatet. Beställaren ville inte betala och anförde att entreprenören påtagit sig ett funkt-ionsansvar för aggregatet och således stod som ansvariga för felet.
Entreprenören anförde att de utgått från att den av beställarens konsults föreslagna lösningen var godkänd.
HD meddelade följande lösning. Upptäcker en part att kontraktshandling-arna är så utformade att det skulle medföra olägenheter för beställaren ska parten utan dröjsmål meddela motparten detta. Det framgår av 1:10. Härav följer motsatsvis enligt HD att parten inte är skyldig att undersöka motpartens konstruktion. Om så vore fallet skulle ju denne få betala detta två gånger. I utförandeentreprenader likt fallet, ansvarar entreprenören i princip inte för funktionen som beställaren begärt. Kravet på fackmässighet i 2:1 kan med hänsyn till hänvisningen till 1:6 och indirekt till 1:10 inte ändra på denna ut-gångspunkt. Kvalitetskravet i 2:1 får anses referera till själva utförandet. Avslutningsvis menade HD att eftersom bytet av aggregat inte medfört någon försämring från bullersynpunkt så har entreprenören i princip inte haft något ansvar för att dennes aggregat hade en lämplig ljudnivå. Eftersom be-ställaren var näringsidkare och hade anlitat en professionell konsult för upp-draget med ventilationsanläggningen utsträckte sig entreprenörens undersök-ningsplikt inte längre än vad som framgår i 1:10.
Ett annat fall är NJA 2009 s. 388 som rör frågan om vem som bär ansvaret för en konstruktion. Beställaren skulle i fallet låta uppföra ett stort antal hus under 1970-talet. Generalentreprenören föreslog en annan konstruktion av-seende en mängd takkupor, vilken godtogs av beställaren och ritningarna för dessa blev en del av kontraktshandlingarna. Entreprenaden omfattade AB 72 och var i grunden en utförandeentreprenad.
Konstruktionen fungerade inte vilket ledde till omfattande inträngande vatten med fuktskador som följd. Entreprenören avsade sig ansvar med mo-tiveringen att denne endast hade ett utförandeansvar då det var AB 72 som gällde för entreprenaden. Om beställaren velat avkräva ett funktionsansvar borde istället ABT 74 varit gällande.
HD menade först att endast det faktum att det var en generalentreprenad omfattandes AB 72 inte bör tolkas så att entreprenörens ansvar endast skulle
19
vara begränsat till ett utförandeansvar. Dessutom konstaterades att det är van-ligt att delar av utförandeentreprenader innehöll moment av totalentreprenad, s.k. insprängd totalentreprenad.54 Hänsyn måste även tas till vad som i övrigt
framgår av handlingarna.55
Ansvaret för lämnad uppgift är strikt, och det finns ingen anledning för beställaren att kontrollera om uppgiftslämnarens uppgifter stämmer då avtals-partnern i så fall skulle få betala dubbelt för projektering och kontroll. En entreprenör svarar därför som utgångspunkt för lämnad konstruktions lämp-lighet även om det valda standardavtalet var AB 72, dvs standardavtalsformen för utförandeentreprenader.
Beställaren hade visserligen samtyckt till konstruktionen, men HD anförde att det inte tydligt visats att beställaren befriat entreprenören från dess ansvar enligt AB 72 1:9 (nu 1:6). HD ansåg således att entreprenören ansvarade för både konstruktion och funktion.
När det gäller ABT 06 är som nämnts bestämmelsen belagd med en asterix, vilket betyder att det är en täckbestämmelse. Dock är det bara stycke tre som asterixen avser. Beställaren har alltså möjlighet att i förfrågningsunderlaget helt eller delvis skriva bort nämnda stycke genom föreskrift. Det är förmod-ligen även möjligt för beställaren att, utan ytterligare krav på tydlighet, till ex-empel i teknisk beskrivning i anslutning till ett avsnitt om rivning, föreskriva att anbudsgivare själva ska förvissa sig om behov av asbestsanering förelig-ger.56 Kravet att entreprenören ska skaffa sig kännedom om uppgifter innebär
inte att entreprenören övertar det ansvar som beställaren har för av honom lämnade uppgifter enligt första stycket.
Av kommentaren till 1 §§ 6 och 7 framgår att de båda paragraferna lever i symbios. Det gör att de båda bestämmelserna bör läsas tillsammans, så som BKK valt att göra med kommentaren, för att försöka skapa en helhetsbild över juridiken i fråga.
3.3.2 Förutsättningar
AB 04 1:7 och 1:8, respektive ABT 06 1:7 och 1:9 behandlar de förutsätt-ningar, utöver förfrågningsunderlagets skriftliga innehåll, som kan ligga till grund för entreprenörens anbud.
Utgångspunkt är att det förfrågningsunderlag som ställts till anbudsgiva-rens förfogande inte kan ge en heltäckande bild av alla förhållanden, omstän-digheter och liknande som kan få betydelse för entreprenören vid utförandet
20
av sitt åtagande. För att fylla ut bilden förutsätts entreprenören besökt arbets-området.
Bestämmelsen 1:7 innehåller två stycken. Stycke 1 i AB 04 lyder:
Entreprenören förutsätts innan anbud lämnas ha skaffat sig den kännedom om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse för bedömningen av vad som erfordras för kontraktsarbetenas utförande och som kan erhållas genom besök på platsen. Härigenom inskränks inte beställarens ansvar enligt § 6 i detta kapitel. ABT 06 1:7 stycke 1 lyder:
Entreprenören förutsätts innan anbud lämnas ha skaffat sig den kännedom om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse för bedömningen av vad som erfordras för kontraktsarbetenas utförande och som kan erhållas genom besök på platsen. Entreprenören förutsätts även före avgivandet av anbud i skälig om-fattning ha skaffat sig kännedom om andra förhållanden av betydelse för hans anbud. Härigenom inskränks inte beställarens ansvar enligt § 6 i detta kapitel. Bestämmelsens sista stycke är likalydande för både AB 04 och ABT 06:
Arbetsområdet skall vid entreprenörens övertagande förutsättas befinna sig i det skick som det hade då entreprenören lämnade anbud. Om annat arbete skall ut-föras inom arbetsområdet innan entreprenaden påbörjas skall arbetsområdet vid entreprenörens övertagande förutsättas vara i det skick det kunnat antas befinna sig i efter det att ifrågavarande arbete utförts.
Entreprenörens undersökning omfattar endast sådana uppgifter som kan er-hållas genom ett besök på platsen. Entreprenören är inte skyldig att utföra demontering eller markundersökningar. Utgångspunkten är att entreprenören ska kunna lita på beställarens projektering, och att den är fackmässigt utförd. I kommentaren i AB 04 sägs som exempel att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer och att asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om det inte angetts i förfrågningsunderlaget.
Som framgår av ordalydelsen tar bestämmelsen sikte på att fastställa vad som fordras för kontraktsarbetenas utförande, inte vilka kontraktsarbeten som erfordras för att erhålla en för beställaren fungerande byggnad, anlägg-ning eller liknande.57 Ett uteblivet besök på plats kan skapa väldiga problem
för en entreprenör. En luftledning kanske gör att det inte går att använda en kran vilket leder till ökade kostnader för entreprenören. Bestämmelsen kan nästan jämföras med undersökningsplikten fastighetsköpare har i
21
jordabalken.58 Dock föreligger ingen plikt i ordets bemärkelse. Rättsföljden av
ett underlåtet platsbesök är alltså att om anbudsgivare gått miste om inform-ation som denne hade kunnat erhålla genom ett platsbesök så föreligger ingen möjlighet för denne i egenskap av entreprenör att avisera beställaren om att ett likställt arbete föreligger.59
Det kan råda svårigheter att avgöra var gränsen mellan 1:6 stycke 3 och 1:7 ska dras. Det poängteras i sista meningen i 1:7 1 st. att anbudsgivarens besök på plats inte ersätter beställarens ansvar enligt 1:6. Gränsen kan enligt Hed-berg dras vid att 1:6 innefattar skrivningen ”fackmässig undersökning”, me-dan 1:7 endast föreskriver platsbesök. Tolkningen ska göras så att beställarens upplysningsplikt enligt 1:6 är begränsad till sådant som normalt kräver en fackmans undersökning, tex markundersökning. Däremot föreligger ingen plikt för beställaren att i förfrågningsunderlaget berätta att marken vid arbets-området lutar. Detta förutsätts en anbudsgivare noterat vid ett platsbesök.60
När det gäller ABT 06 är kraven på entreprenören av naturliga skäl högre ställda. Eftersom projektering ingår i entreprenörens åtagande i en totalentre-prenad är entreprenörens undersökningsplikt i anbudsskedet mer omfattande än vid en utförandeentreprenad, vilket framgår vid en jämförelse av det första stycket i de båda bestämmelserna. Tolkningen av ”i skälig omfattning” ska göras med utgångspunkt i kravet på fackmässighet med beaktande av omstän-digheterna i det enskilda fallet, till exempel åtagandets art, omfattningen av vardera partens projektering eller sättet för upphandlingen.61
I ABT 94 ingick ordet ”normalt” när det i kommentaren talades om att entreprenörens normalt inte besitter någon skyldighet att utföra demontering eller markundersökningar.62 Den skrivningen har utgått i ABT 06, vilket får
tolkas som att entreprenören nu tar en större risk vid en totalentreprenad. Kravet på entreprenören kan vara svårt att definiera, men till skillnad mot AB 04 kan det i ABT 06 finnas anledning för en anbudsgivare att till exempel lyfta på plattor i ett undertak för att stickprovsvis förvissa sig om förutsättningarna för entreprenaden.63
Vid om- och tillbyggnad i en totalentreprenad måste beställaren lämna be-sked om vilka befintliga tekniska system som ska integreras med kontraktsar-betena. Entreprenören förutsätts i anbudsskedet ha skaffat sig kännedom om normal prestanda m.m. för redovisade system.64 Det kan vara ett problem för
58 Se jordabalken (1970:994) 4:19 2 stycket. 59 Andersson & Hedberg, s. 46.
60 Andersson & Hedberg, s. 48. 61 Se kommentaren till ABT 06 1:6–7. 62 Se kommentaren till ABT 94 1:9. 63 Ossmer, s. 60.
22
entreprenören att framförallt på anbudsstadiet, och trots sin fackkunskap, att närmare ha kännedom om andra entreprenörers planerade tekniska lösningar, vilka kan påverka entreprenörens möjlighet att uppfylla sina funktionsutfäs-telser.65 Om entreprenören ska lägga vattenburen golvvärme kan det vara av
vikt att värmesystemet i övrigt kan integreras på ett naturligt sätt med det nya golvvärmesystemet. Alla sådana frågor som inte kunnat besvaras i anbudsske-det måste redas ut i entreprenadens inledande projekteringsmöten.66
När det gäller nybyggnad är det ofta helt nödvändigt att entreprenören har kunskap om de förhållanden som gäller inte bara för objektet, utan även kringvarande förhållanden. Ett ofta använt exempel är byggnation av en ishall. Entreprenören måste om han svarar för inneklimatet veta bland annat hur många personer som hallen kommer rymma, vilken sorts belysning som avses och om hallen ska användas för till exempel konserter eller annat. Detta för
att kunna dimensionera värme och ventilation med mera.67
3.3.3 Fackmässig bedömning
Det klassiska exemplet på fackmässig bedömning inom entreprenadområdet är entreprenörens tolkning av en av beställaren tillhandahållen markunder-sökning.68 Praxis har dock ändrats och förtydligats de senaste åren och det har
gjort att förutsättningarna för parternas ansvar preciserats.
Nedanstående formulering av bestämmelsen är i stort densamma som i AB 72. I Motiv AB 72 angavs även risken med en skrivning så som i AB 54, nämligen att det kunde rubba känslan av ansvar för fullständiga och samord-nade handlingar. Ju mer detaljerad AB 04 1:8 (och ABT 06 1:9) blir, desto mer ansvar läggs på anbudsgivaren, och fråntas beställarens ansvar enligt 1:6. Därav nedanstående relativt allmängiltiga karaktär.69 Bestämmelsen och
kom-mentaren är identisk för de båda avtalstyperna.
Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning.
1:7 avser enligt kommentaren endast uppgifter om förhållanden som förelig-ger vid tidpunkten för anbudets avgivande och man skulle kunna säga att
23
paragrafen AB 04 1:8 och ABT 06 1:9 tar upp det som inte framgår vare sig av förfrågningsunderlaget enligt 1:6 eller ett besök på plats i enlighet med 1:7.
Bestämmelsen riktas mot entreprenören, eller mer korrekt, anbudsgivaren. Det åligger anbudsgivaren att i eget intresse göra en fackmässig bedömning av arbetsområdet och dess närmaste omgivning.70
Eftersom regeln omfattar ett relativt stort område – området som berörs av entreprenaden – innebär det ett stort ansvar för entreprenören. Risken finns tex att broar i närområdet inte är klassade för att bära tunga laster eller liknande och inte kan transportera material i den omfattningen som var kal-kylerat. En skiljedom belyser problematiken. En entreprenör hade åtagit sig att utföra vatten- och avloppsledningar åt en beställare. Arbetena skulle börja i januari och vara avslutade i juni. Svårigheter uppstod för entreprenören när det under entreprenadtiden framkom att en tillfartsväg till arbetsplatsen var avstängd för tyngre trafik under tjällossningsperioden. Entreprenören krävde ersättning enligt AB 72 1:12, nu 1:8. Beställaren bestred ersättningsskyldighet och åberopade att vägen i fråga hör till dem som regelmässigt måste stängas under tjällossningen. Skiljenämnden ansåg att beställaren i och för sig inte varit skyldig att lämna upplysning om risken för att den aktuella vägen kunde komma att stängas av. I brist av en sådan uppgift i förfrågningsunderlaget menade skiljenämnden att 1:12 fick göras gällande. Enligt skiljenämndens me-ning var det uppenbart att en anbudsgivare måste ha förutsatt att vägen skulle användas som tillfartsväg. Kunskap om risken för tjälavlossning torde inte heller ha kunnat vinnas genom besök på platsen.71
Fallet visar att entreprenörens fackmässiga bedömning inte är allrådande. För både 1:7 och 1:8 (1:9) gäller att om entreprenören möter förhållanden som medför extra kostnader och som inte framgår att förfrågningsunderlaget, inte heller framgått vid besök på plats eller kunnat förutsättas vid en fack-mässig bedömning, så har denne rätt till ersättning enligt AB/ABT 2:4.
Hedberg är kritisk till skrivningen i paragrafen och kommentaren då det i
bestämmelsen endast avser förhållanden vid tiden för anbudsgivande.72 Med
andra ord gäller inte bestämmelsen enligt Hedberg som ett skäl för tilläggser-sättning såsom ett likställt arbete.
Johansson menar dock att vid en bedömning av vägen som stängdes av vid tjällossning skulle utfallet blivit detsamma med stöd av nuvarande bestäm-melse i ABT 06. Enligt ABT har ju entreprenören en undersökningsplikt av-seende betydelsefulla förhållanden. Vägens bärighet kan anses vara ett sådant förhållande, och det är endast vägens kondition vid anbudsförfarandet som är avgörande för om en undersökning bör inledas. Eftersom det faller på
70 Hedberg, s. 34.
24
beställaren att åberopa undersökningsplikt och vilken kännedom denna skulle leda till, är det han som har bevisbördan för sina påståenden.73
En skiljedom från 1991 kan belysa de krav som ställs på en totalentrepre-nör när det gäller markförhållanden. En tomt i Göteborgstrakten som skulle grundläggas var utfylld med sprängsten vilket beställaren upplyste om och vil-ket också kunde iakttas vid besök på platsen. Några andra upplysningar om grundförhållandena lämnades inte av beställaren. Entreprenören besökte plat-sen men vidtog därutöver inga särskilda undersökningar. Vid utförandet av entreprenaden upptäcktes en lerficka i marken.74 Skiljenämnden hänvisade till
kontraktets gällande standardavtal, ABT 74, och fann att entreprenören inte förvissat sig om att grundförhållandena var sådana som det med hänsyn till omständigheterna kunnat förutsättas enligt ett fackmässigt bedömande.75
I Gotlandsdomen beviljade HD prövningstillstånd för att utreda hur just AB 04 1:8 ska tolkas.76 Frågeställningen käranden ville att HD skulle ge svar
på var om en entreprenör ska utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter eller ska entreprenören räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara. BKK inkom med ett yttrande i målet. Yttrandet innehöll i korthet nedanstå-ende klargörande. Inför anbudsgivning förutsätts att samtliga relevanta om-ständigheter som kunnat konstateras beaktas, exempelvis vad som redovisats eller inte redovisats av beställaren, innehållet i förfrågningsunderlaget samt erfarenheter från besök på platsen. Om alla förhållanden sammantaget gör att olika bedömningar kan ske, kan dessa olika bedömningar var för sig anses fackmässiga om båda i sig är sannolika eller troliga. HD tog fasta på yttrandet och tillade att vid dessa olika bedömningar ska entreprenören räkna med den bedömning som leder till lägst kostnad för entreprenören, under förutsättning att den är fackmässig.
Med stöd av det resonemang HD anförde i Gotlandsdomen är det sanno-likt att utfallet i ovan nämnda skiljedom hade blivit densamma även idag.
Det som skaver lite med det ovan anförda är att anbudsgivaren i mångt och mycket har att lita på beställarens uppgifter. När det sedan uppstår pro-blem med entreprenadens genomförande på grund av bristfälligheten i bestäl-larens uppgifter så visar praxis att anbudsgivaren inte helt ska förlita sig på de uppgifter beställaren tillhandahållit.
Kraven på entreprenörerna är trots HD:s klargörande i Gotlandsdomen svåra att generellt definiera. Enligt AB 04 åligger det inget krav på
73 Johansson, s. 125.
74 Det går inte att grundlägga en byggnad på lera. Leran måste schaktas bort och ersättas med
bärigt material, alternativt så måste marken pålas.
25
anbudsgivaren att till exempel lyfta på plattor i ett undertak för att se hur installationer är förlagda. Denna skyldighet finns stickprovsvis för anbudsgi-vare enligt ABT 06.77
I tvistesammanhang åberopas ofta både 1:7 och 1:8 (1:9) samtidigt ef-tersom gränsen mellan de båda bestämmelserna är väldigt flytande.
3.4 De likställda arbetenas rättsgenetiska utveckling
3.4.1 Inledning
Så länge det funnits entreprenader och något som byggts har det förmodligen uppstått problem med att verkligheten avvikit från vad som avtalats.
Avsikten med detta avsnitt är dock inte att redogöra för hur avtal och tvis-ter såg ut vid bygget av pyramiderna, men en redogörelse och analys av hur det kunde te sig vid påstådda likställda arbeten från sekelskiftet och fram till sjuttiotalet kan ge ökad förståelse för ämnet. Jag har därför undersökt frågan och redovisar i detta avsnitt några äldre rättsfall och applicerar dagens be-stämmelser på dessa som jämförelse.
Redan i AB 54 framgår att huvudregeln för tvister är att de avgörs i skilje-domstol.78 Den huvudregeln vidhölls i AB 65. I standardformuläret till
kon-traktsskrivning med AB 65 som avtalsdel framgår dock att det föreligger möj-lighet för parterna att avtala om annat, till exempel att tvist ska avgöras i all-män domstol.79 Den möjligheten får anses vara ett klart avsteg från sedvänjan
i branschen. Av den anledningen är antalet rättsfall i ämnet kraftigt begränsat fram till tiden för AB 04, då huvudregeln enligt 9:1 ändrades till att tvister under ca 6,5 miljoner ska slitas i allmän domstol.
En redogörelse för de likställda arbetenas utveckling från AB 54 och framåt står av utrymmesskäl att finna i bilaga 1.
3.4.2 Äldre rättsfall
Det kan konstateras att det i arkiven faktiskt förekommer några rättsfall med avvikelser som kan liknas vid likställda arbeten.
77 Ossmer & Wollsén, s. 68.
26
I NJA 1907 A 452 hade en entreprenör påtagit sig en tillbyggnad av ett skolhus åt en församling. Efter utfört arbete framställde entreprenören krav mot försam-lingen om betalning för tillkommande arbeten. Enligt denne visade ritningarna att tillbyggnadens golv skulle bli lägre än den ursprungliga byggnadens golv. Detta hade uppmärksammats av församlingen som påtalat detta för byggaren. Entreprenören hade därför frångått ritningen och byggt det nya golvet så att det inte blev en nivåskillnad.
Hovrätten ansåg dock att det borde ligga i entreprenörens grunduppdrag, då han själv uppgivit att det var en nödvändig åtgärd. Entreprenören ansågs vid kontraktets ingående haft full insikt i vilket resultat som åsyftades då ett av de i ritning upptagna rummen var beläget dels i det gamla dels i det nya skolhuset. HD fastställde domen.
Käranden har i målet anfört att svarandens handlingar brustit enligt AB 04 1:6 och således kunde 2:4 göras gällande. Svaranden och HD har dock an-sett att entreprenören brustit i AB 04 1:7–8.
I NJA 1909 A 328 tillerkände HD en entreprenör extra betalning vid uppfö-randet av en byggnad. Entreprenören hade utan särskild anmaning låtit inlägga vissa vatten- och avloppsledningar i en byggnad han uppförde åt en beställare. Några vatten- och avloppsrör fanns inte inritat på erhållen ritning och han ville därefter ha särskild gottgörelse för detta arbete som kunde anses omfatta en kär-negenskap i byggnaden. Beställaren förpliktades att utge sådan ersättning till ent-reprenören. Två av HD:s ledamöter var skiljaktiga och tyckte istället att det fak-tum att VA-arbeten anses vara en kärnegenskap och att det inte gjorts någon notering om detta på ritningarna gjorde att det istället borde anses ha ingått i kontraktssumman.
Entreprenören ansåg förmodligen att beställaren brustit i AB 04 1:6 och ville därav ha ersättning enligt 2:4. Beställaren hävdade kanske att det borde vara ”underförstått” att VA-arbeten ingick. I AB 04 1:1–2 står dock att läsa att ”kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna”, betydandes att står momentet inte i kontraktet ingår det inte i kontraktssumman.
I en kort beskriven skiljedom från 1942 blev entreprenören tillerkänd ersättning för betydligt större åtgång av makadam än vad handlingarna visat. Skiljenämnden ansåg att entreprenören inte på grund av anbudshandlingarna haft anledning att anta att så mycket mer makadam skulle ingå i kontraktssumman.80
27
Kontraktshandlingarna visade en förväntad mängd material, och verklig-heten sa något annat. Ersättning enligt AB 04 2:4 med stöd av 1:6. Skilje-nämnden verkade inte anse att entreprenören brustit i 1:7–8.
I RH 1962 VII: T 42 (mål nr T 441:1, 7 avd.) skulle en entreprenör åt en kommun förlägga avloppsledningar i en sjö. Åtta skarvar behövdes enligt handlingarna, av modellen PK och med ”metallbandage” för att täta skarvarna. Därefter skulle ledningen trycksättas. Efter att provtryckningen misslyckats två gånger med plattjärnsbandage, upptäckte entreprenören att det fanns rundjärnsbandage att tillgå. De hade utgått men kunde tillverkas på beställning. Trycksättningen lyck-ades denna gång, vilket fick entreprenören att stämma kommunen för felaktiga handlingar. Kommunen bestred och anförde att det ålåg entreprenören att utföra arbetet fackmässigt. Endast om det kunde visas att rundjärn inte stod att finna i allmänna handeln fanns fog för stämningen. Kommunen hade dock funnit två vittnen som kunde visa att de fanns i lager eller kunde beställas.
Rådhusrätten ogillade talan och anförde att kommunen inte föreskrivit vilket bandage som krävdes för täthet. Det ansågs åligga entreprenören att förvissa sig om lämpligt bandage, och det hade entreprenören försummat.
Svea hovrätt fastställde domen.
Entreprenören hävdade att beställaren brustit enligt AB 04 1:6. Rätten och beställaren ansåg att entreprenören brustit i sin fackmässighet enligt 1:8. Slutsatsen i det här avsnittet får här bli att utgången förmodligen blivit densamma om rätten då dömt med AB 04 som kontraktsinnehåll, om man samtidigt bortser från kraven på underrättelse och avisering som nu råder. Det tyder på att entreprenadrätten präglas av i stort samma principer då som nu.
3.5 Jämförelsetabell över likställda arbeten och dess
rättsgenetiska utveckling
3.5.1 Kommentar till tabellerna
28
första standardavtalet för totalentreprenader, ABT 74, tillkom när AB-struk-turen redan i grunden låg fastställd.
3.5.2 Rättsgenetisk utvecklig för likställda arbeten i
utförandeentreprenader
29
