Den existerande asylrätten och dess efterlevnadsproblem

Låt oss för en stund bortse från resonemangens meriter i sig. I det här avsnittet ska jag fastställa vilken asylprincip kring innehåll och antal som kommer till uttryck i den existerande asylrätten, samt precisera i vilken mån och bemärkelse som asylrätten i så fall efterlevs genom staters asylpolitik.

Vad gäller antalsfrågan är den “på pappret” ganska enkel. Det är Miller som är på kant med gällande asylrätt så som den formuleras i internationella konventioner, medan Owens och Carens mer krävande princip tycks vara institutionaliserad. Det enda kostnadsvillkor som flyktingkonventionen innehåller är att stater har rätt att med hänsyn till nationell säkerhet och allmän ordning utvisa enskilda individer som kan bevisas utgöra ett hot mot dessa intressen.⁴¹⁵ Angående kostnader i övrigt påtalas i konventionen behovet av att utveckla ett internationellt samarbete för att dela på ansvaret, eftersom beviljandet av asyl “may place unduly heavy burdens on certain countries”.⁴¹⁶ Eftersom denna konstaterade risk dock inte hanteras av något kostnadsvillkor, är det svårt att värja sig mot slutsatsen att i händelse av att det internationella samarbetet saknas, så medför konventionens krav just att individuella stater ska bära bördor även när de rättmätigt kan beskrivas som “otillbörligt tunga” (unduly heavy). Med den tolkningen tycks det således som om det är Owens mer krävande asylprincip som ligger närmast den existerande asylrätten; Owen anser sig också uttryckligen försvara “the normative ordering of the current refugee regime that prioritizes protection of refugees over fairness of distribution of responsibility for refugees”.⁴¹⁷ (Möjligen skulle man kunna invända att konventionen implicit antar att stater de facto inte kommer att bära dessa bördor, och helt enkelt är tyst kring huruvida den egentligen föreskriver “otillbörligt tunga” bördor eller inte. Men det gör nog varken från eller till.) Eftersom det saknas en indikation på att stater har rätt att undandra sig ansvar vid en viss börda är det tydligt att konventionen definitivt krockar med den asylprincip som Miller och andra liberala nationalister anser rättfärdig. Carens konstaterar att “one of the most striking features of the refugee regime created by the Geneva Convention is that it sets no limits to the obligation of states to protect refugees seeking protection”.⁴¹⁸ Flyktingfrågan,

415 Artikel 32, ”The 1951 Refugee Convention and 1967 Protocol”, 29.

416 ”The 1951 Refugee Convention and 1967 Protocol”, 13.

417 Owen, ”Refugees, Fairness and Taking up the Slack: On Justice and the International Refugee Regime”, 158.

418 Carens, The Ethics of Immigration, 218, 332 not 43.

betraktad som en fråga i icke-ideal teori om ansvaret för de människor vars stater inte längre garanterar ett fredligt och säkert uppehälle, löses av en mycket krävande ”pick-up-the-slack”-princip, nämligen en asylprincip som innebär att varje enskild stat har en skyldighet att ta ansvar för alla människor om de skulle söka sig till dess gräns.

Det är alltså den mer krävande tolkningen i antalsfrågan som kommer till uttryck i den flyktingkonvention som staterna har ratificerat. Hur är det med innehållsfrågan om vilka rättigheter och vilken legal status som asylrätten ska anses medföra? Här är svaret inte lika tydligt. Flyktingkonventionen rymmer både direktiv för att garantera omedelbart beskydd, och artiklar som är mer framåtblickande och handlar om den långsiktiga lösningen på en flyktings tillvaro.

Bland de långsiktiga lösningarna räknas “repatriering” (återföring till hemlandet om och när detta är möjligt), “lokal integrering” (att bli invånare/medborgare i det land som man sökt tillflykt till), samt “omlokalisering” (överföring från första asylland till tredje land för permanent uppehälle).⁴¹⁹ Detta begreppspar – beskydd och lösning – signalerar skillnaden mellan kort och lång sikt. Fokus för asylrätten har i huvudsak legat på det grundläggande kravet på non-refoulement, specificerat i artikel 33:

No Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion.⁴²⁰

Vilket dock följs av en artikel som ålägger en skyldighet att verka för full inkludering i det mottagande samhället:

The Contracting States shall as far as possible facilitate the assimilation and naturalization of refugees. They shall in particular make every effort to expedite naturalization proceedings and to reduce as far as possible the charges and costs of such proceedings.⁴²¹

Det är tydligt att konventionen rymmer tanken att det är önskvärt, i fall som inte kan lösas inom överskådlig tid, att stater tillgodoser en rätt till medlemskap i det nya samhället.⁴²² Å andra sidan är ordalydelsen naturligtvis skarpare i fallet non-refoulement. Därtill kan noteras att konventionen utgår från att skälen till flykt

419 Se till exempel Goodwin-Gill och McAdam, The Refugee in International Law, 489–500.

420 ”The 1951 Refugee Convention and 1967 Protocol”, 30.

421 ”The 1951 Refugee Convention and 1967 Protocol”, 30.

422 Carens, The Ethics of Immigration, 203–204.

kan vara tillfälliga och att rättigheterna som stipuleras därför är villkorade: för om

“the circumstances in connexion with which he has been recognized as a refugee have ceased to exist”, så frigörs mottagarlandet från skyldigheterna i konventionen.⁴²³ Den princip som kommer till uttryck tycks inte omedelbart sammankoppla flyktingstatus med en skyldighet att erbjuda medlemskap: “The concept of asylum [...] can be understood not necessarily as a path to citizenship but rather simply as a right to access territory, whether on a temporary or permanent basis.”⁴²⁴ Det tycks alltså vara den mindre krävande principen kring innehållsfrågan som är institutionaliserad i den aktuella asylrätten: “[N]either general international law nor treaty obliges any state to accord durable solutions”.⁴²⁵ Frågan om långsiktiga lösningar, såsom att erbjuda permanent uppehållstillstånd, ligger “outside the area of legal obligation” och utgör snarare en uppgift för UNHCR att försöka främja. Både UNHCR och FN:s generalförsamling har vid återkommande tillfällen uttryckt att frågan om långsiktig “integrering” i mottagarlandet utgör en stats “sovereign decision”⁴²⁶

* * *

Sammantaget kan asylrätten sägas präglas av den krävande asylprincipen vad gäller antalsfrågan om hur många flyktingar en stat är skyldig att ta emot, men en mindre krävande princip i innehållsfrågan om vilket slags legal status som asylrätten anses berättiga. Det är dock så klart en sak vad som står “på pappret”

och en annan vad som sker i praktiken. Efter att vi nu frågat vilken asylprincip som kommer till uttryck i asylrätten, måste vi rimligen vända blicken mot asylpolitiken. I vilken mån efterlevs asylrätten vad gäller innehållsfrågan och antalsfrågan? Vad vi finner där, kan man nog säga, är att rollerna är ombytta: asyl tenderar att leda till medlemskap, men stater ser till att begränsa antalet asylsökande.

Vad gäller innehållsfrågan tenderar asyl att leda till, eller åtminstone förväntas leda till ett permanent uppehälle och alltså medlemskap. Detta har tveklöst varit

423 ”The 1951 Refugee Convention and 1967 Protocol”, 15.

424 Betts, ”The Normative Terrain of the Global Refugee Regime”, 368. Se även Hathaway och Cusick, ”Refugee Rights Are Not Negotiable”, 485: ”The drafters of the Convention were adamant that they were not engaged in an effort to constrain state authority over permanent entry of non-citizens. The issue of immigration was left entirely to state discretion, with Article 34 codifying what amounts to no more than a duty of states to give sympathetic consideration to the naturalization of refugees”. Samt Gibney: “the drafters of the UN Convention [...] clearly did not always see refugee claims as ending in citizenship.” (Gibney, ”Refugees and Justice between States”, 455).

425 Goodwin-Gill och McAdam, The Refugee in International Law, 489.

426 Goodwin-Gill och McAdam, 491.

fallet i en svensk kontext, där en asylpolitik bestående av tillfälliga uppehållstillstånd ofta har beskrivits som oförenlig med asylrätten. Denna slags praxis har gjort att asylrätten och flyktingkonventionen ofta anses medföra skyldigheter att bevilja medlemskap i samhället. Att flyktingkonventionen förknippas med detta antagande är en av orsakerna till att Libanon inte har skrivit på och ratificerat konventionen: libanesiska politiker betraktar ett sådant steg som likställt med att acceptera att landet är ett “destinationsland” snarare än

“transitland”.⁴²⁷ Således har praxis i västerländska stater stundtals gått utöver vad asylrätten innefattar vad gäller innehåll – asylrätten har ansetts vara en väg till en långsiktig lösning, snarare än ett tillfälligt beskydd.

Mer intressant ur efterlevnadsperspektiv är antalsfrågan. I vilken mån är det rimligt att säga att asylrätten efterlevs eller inte i denna aspekt? På ett sätt tycks det uppenbart att den krävande principen inte efterlevs. Om nu alla stater var skyldiga att utan begränsningar ta emot asylsökande och ge drägliga villkor (om än tillfällig vistelse, enligt den svaga kvalitativa principen), så tycks det svårförklarligt varför miljontals människor befinner sig i undermåliga flyktingläger i fattiga länder. Som kollektiv, om inte annat, tycks stater inte leva upp till sina skyldigheter. Men på vilket sätt kan enskilda staters agerande beskrivas som bristande efterlevnad? Jag har redan introducerat begreppet obstruktionspolitik. Jag ska nu beskriva mekanismerna bakom fenomenet, och därefter diskutera huruvida detta är en form av icke-efterlevnad.

I flyktingkonventionen fastställs i första hand rätten att söka asyl och få ansökan prövad, samt rätten att inte återsändas till fara (kravet på non-refoulement). Däremot rymmer konventionen möjligheten till samarbete och överföring till ett tredje land för att tillgodose det säkra uppehälle som asylrätten är tänkt att garantera. Denna teoretiska möjlighet till samarbete har inte realiserats i någon större utsträckning, och överlag överensstämmer ansökningsland med det land som sedan också ger uppehälle. Asylrätten präglas därför av en ojämn institutionalisering av flyktingkonventionens två grundläggande idéer: “The existing regime has a strongly institutionalized norm of asylum that is widely accepted; however, the norms related to burden-sharing are weak and largely discretionary”.⁴²⁸ En viktig aspekt av asylrättens nuvarande utformning är således att rättigheten i praktiken garanteras av den stat som den sökande lyckas ta sig till.

Detta leder till att stor moralisk och politisk vikt läggs vid flyktingens geografiska belägenhet – ansvarsfördelningen blir helt och hållet bestämd av

427 Janmyr, ”No Country of Asylum: ‘Legitimizing’ Lebanon’s Rejection of the 1951 Refugee Convention”, 453–54.

428 Betts, ”The Normative Terrain of the Global Refugee Regime”, 363.