5.2.1 Beslutsfattare hos landets förvaltningsmyndigheter
Inte sällan är det personer utan juridisk utbildning som fattar beslut vid landets förvaltningsmyndigheter. Trots det förutsätts denna myndighetspersonal ha en förhållandevis bred kunskap om de bestämmelser som den aktuella myndigheten tillämpar i den dagliga verksamheten.299 Möjligheten att hitta i den, som Warnling Conradson beskriver det, ”normativa djungeln” är nog så svårt för en erfaren jurist. De orimligt höga krav som ställs på myndighetspersonal utan juridisk utbildning förtjänar därför att ifrågasättas.300 Lagstiftaren kan inte förvänta sig att beslutsfattare hos förvaltningsmyndigheterna är ”väl förtrogna med rättspraxis”
eller ”inträngande studerat litteraturen” på området.301
I 33 § FL föreskrivs att en fullföljdshänvisning ska bifogas med grundbeslutet om beslutet kan överklagas av parten. Det innebär att beslutsmyndigheten måste ta ställning till om det fattade beslutet tillåts överprövas av överinstansen.302 Om ett överklagandeförbud är föreskrivet i den aktuella författningen behöver ingen fullföljdshänvisning bifogas. Frågan är om beslutsmyndigheten har någon skyldighet att upplysa den enskilde om att beslutet trots allt kan komma under en överprövning om anspråket rör en civil rättighet. I förarbetena till FL uttrycks att
297 Jfr Warnling-Nerep, 2016, s. 297 och Warnling Conradson, s. 495.
298 Jfr Remissyttrande från Centrum för rättvisa gällande SOU 2010:87, s. 2 ff.
299 Warnling-Nerep, 2015, s. 27.
300 Ibid., s. 27 och 106 f.
301 SOU 2010:29, s. 579 f.
302 Jfr prop. 2016/17:180, s. 206.
66
bestämmelsen ska tillämpas på så sätt att fullföljdshänvisning ges ”inte bara i klara fall utan också om det i ett enskilt fall för beslutsmyndigheten framstår som osäkert om beslutet får överklagas av parten”. Vidare uttalas att det inte finns någon generell skyldighet för beslutsmyndigheten att upplysa enskilda om att beslut inte får överklagas. Det kan dock som en ren serviceåtgärd göras när särskilda föreskrifter medför att ett beslut inte får överklagas.303
De allra flesta godtar sannolikt ett besked om att beslutet enligt en viss författning inte går att överklaga. Mot den bakgrunden, och som den svenska ordningen ser ut idag, anser jag att det vore en fördel om förvaltningsmyndigheterna åläggs ett ansvar som medför att en fullföljdshänvisning ska ges.304 Att myndigheten underlåter att bifoga en fullföljdshänvisning i situationer då ett överklagandeförbud eventuellt kan tvingas åsidosättas kan ifrågasättas mot bakgrund av de krav på domstolsprövning som följer av EKMR. Om en fullföljdshänvisning ska bifogas vid osäkerhet om ett beslut är överklagbart bör så också gälla när ett överklagandeförbud kan tvingas åsidosättas mot bakgrund av EKMR.305 I en sådan situation är det osäkert om beslutet kan eller inte kan domstolsprövas.
Fullföljdshänvisningen bör innehålla information om att ett överklagandeförbud kan åsidosättas när artikel 6.1 EKMR kräver det. Genom att förvaltningsmyndigheterna åläggs ett sådant ansvar riskerar färre att gå miste om sin rätt till domstolsprövning. En sådan bestämmelse måste anses önskvärd.
Om ett överklagande görs i strid med överklagandeförbud ska det enligt 43 § FL ges in till den myndighet som meddelat beslutet. Den första uppgiften som åläggs överklagandets mottagare är att enligt 38 § FL bedöma om beslutet kan ändras. Sedan ska myndigheten enligt 45–46 §§ FL rättidspröva överklagandet och därefter överlämna det till överinstansen. Någon behörighet att pröva beslutets överklagbarhet har inte beslutsmyndigheten. Denna uppgift är reserverad åt överinstansen enligt 47 § FL. Det innebär att beslutsmyndigheten alltid ska överlämna ett överklagande, oavsett om en viss författning föreskriver överklagandeförbud. Det är med andra ord alltid upp till överinstansen att ta ställning till om ett överklagandeförbud ska åsidosättas eller inte.
Det finns dock en risk att beslutsmyndigheten bedömer att överklagandet inte ska överlämnas till överinstansen och därmed tar ställning till frågan om överklagbarhet. Myndigheten kan exempelvis ifrågasätta varför ett inkommet överklagande ska ges till överinstansen när beslutet trots allt inte är möjligt att överklaga.306 Att ett överlämnande till överinstansen inte alltid sker har visat sig utifrån ett antal JO-beslut.307
303 Prop. 2016/17:180, s. 207.
304 Jfr Wännström, s. 188 ff. och Warnling-Nerep, 2016, s. 299.
305 Ibid.
306 Jfr Warnling-Nerep, 2016, s. 299 och Warnling Conradson, s. 501.
307 Se t.ex. JO 581-2009.
67
5.2.2 Enskilda som godtar överklagandeförbud och går miste om domstolsprövning
5.2.2.1 Konsekvenser för enskilda utan juridisk kunskap
Till följd av i författning föreskrivna överklagandeförbud och avsaknaden av tydlig reglering avseende ett åsidosättande i vissa specifika fall utelämnas enskilda från informationen att det ändå finns en möjlighet att överklaga beslutet. För enskilda framstår förmodligen den rådande ordningen som förvirrande.
Regelverket innebär att enskilda ska besitta kunskap om att en domstolsprövning kan realiseras trots att en författning är föreskriven med överklagandeförbud.
Som Warnling Conradson och Wännström så träffande beskriver det så krävs det ”rättshaverister” för att lyckas driva utvecklingen framåt.308 Majoriteten accepterar troligen att den tillämpliga författningen som beslutet grundas på innehåller ett överklagandeförbud.309 Södergren menar att det räcker att enskilda
”iakttar rimlig aktsamhet, och vidtar de åtgärder som kan anses befogade för att få till stånd en domstolsprövning” och att det inte finns något krav på den enskilde att hen ”orienterar sig i ett rörigt och komplicerat inhemskt system”.310 Dessvärre ställer den gällande ordningen större krav än så och den enskilde måste förstå sig på möjligheten till åsidosättande av överklagandeförbud för att en domstolsprövning ska kunna realiseras.
5.2.2.2 En avsaknad av skrivna normer som hänvisar till EKMR
Efter förvaltningsrättsreformen, då 3 § andra stycket ÄFL togs bort, är det för enskilda inte längre möjligt att i FL utläsa att det finns en rätt till domstolsprövning enligt EKMR. Enskilda måste i stället söka ledning i praxis från de nationella högsta domstolarna eller från Europadomstolen. Mot bakgrund av kraven från konventionen måste det ifrågasättas om en sådan förändring av nationell lagstiftning var lämplig. När regeringen tillsatte en utredning för att se över FL uppgavs att ”rätten till domstolsprövning enligt […]
Europakonventionen bör framgå på ett tydligare sätt än i den nuvarande lagen”.311 Förvaltningslagsutredningen landade i ett förslag som innebar att enbart i lag avvikande regler som huvudregel skulle omfattas av bestämmelsen.
Dock med ett undantag för bland annat överklagandebestämmelser avseende lån och bidrag där av regeringen föreskrivna överklagandeförbud fortsatt skulle gälla om de har fattats med stöd av 8 kap. 13 § första stycket 2 RF.312
Att utredningen föreslog att förordningar rörande lån och bidrag skulle undantas från huvudregeln berodde på att förordningar av detta slag ”inte utmärks av den stabilitet och permanens som normalt förutsätts för att en fråga
308 Warnling-Nerep, 2016, s. 302 och Wännström, s. 187.
309 Warnling-Nerep, 2016, s. 302.
310 Södergren, s. 211.
311 Dir. 2008:36, s. 10.
312 SOU 2010:29, s. 132 ff.
68
ska bli föremål för normprövning”.313 Kriterierna för att få lån eller bidrag enligt aktuella förordningar bedömdes enbart kunna hamna under ”en mycket begränsad prövning av beslutets legalitet”. En överprövning skulle alltså bli tämligen verkningslös.314
Bakgrunden till att enbart i lag avvikande bestämmelser skulle accepteras var att det framstod som ”principiellt felaktigt” att tillåta regeringen att urholka de rättssäkerhetsgarantier som givits i lag. Det framstod som en mer rättssäker behandling att låta riksdagen besluta om avvikelser genom lag. En sådan behandling sker med större noggrannhet och större tröghet.315
Förslaget som lades fram framstår som rimligt i förhållande till de rättssäkerhetsgarantier som uttrycks i FL och behovet av att skydda dessa.
Däremot innebär det att bestämmelser som snabbt kan tillkomma genom ett förordningsförfarande i stället kräver en lagstiftningsprocess som tar längre tid.
Genom att enbart tillåta avvikande reglering i lag skulle det innebära att en stor översyn måste göras av aktuella förordningar.316 FL är en generell lag som syftar till att passa in på många områden. Många områden kräver däremot särreglering i förhållande till FL och dessa särregler införs enklast genom förordning.317
Vad avser hänvisningen till EKMR som tidigare fanns i 3 § andra stycket ÄFL ansågs det inte motiverat att införa en sådan hänvisning i FL. Om det ändå skulle anses motiverat föreslog utredningen följande lydelse:
En avvikelse från denna lag får inte innebära någon begränsning av de rättigheter som följer av den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna eller av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen.318
Regeringen tog däremot den enkla vägen och föreslog att både avvikelser i lag och förordning fortsatt skulle gälla.319 Konsekvensen av detta är att problemen med överklagandeförbud som är oförenliga med EKMR fortsatt tillkommer i förordningar i stället för i lagstiftning. En ordning som kräver att avvikande reglering sker genom lag skulle vara bättre i förhållande till överklagandeförbuden. Det beror på att det vid arbetet med att ta fram ny lagstiftning sannolikt skulle framkomma om ett förbud vore oförenligt med konventionen.320 Vid framtagandet av en förordning sker inte lika omfattande utredningar i form av förarbeten och yttranden från remissinstanser som vid lagstiftningsarbeten.321
313 SOU 2010:29, s. 133.
314 Ibid., 134.
315 Ibid., s. 132.
316 Jfr Ds 2010:47, s. 189 ff.
317 Jfr SOU 2010:29, s. 128.
318 SOU 2010:29, s. 137.
319 Prop. 2016/17:180, s. 37 ff.
320 Jfr 4 och 7 kap. RF samt 10 och 11 kap. riksdagsordningen (2014:801).
321 Jfr SOU 2010:29, s. 132.
69
Rätten till domstolsprövning skulle enligt kommittédirektivet framgå tydligare än vad som tidigare var fallet. Resultatet blev det motsatta. Regeringen bedömde att betydelsen av en bestämmelse som informerar om begränsningarna avseende rätten till domstolsprövning var begränsat.322 Den gällande ordningen har blivit allt annat än tydligare i förhållande till ÄFL. I ÄFL gällde att det var möjligt att föreskriva avvikande reglering i förhållande till ÄFL genom både lag och förordning. Denna reglering följde alltså med till nya FL med den förändring att hänvisningen till EKMR togs bort.
Trots att 3 § andra stycket ÄFL inte kunde anses tillräcklig eftersom det enbart hänvisade till konventionen och inte till EU-rätten kan bestämmelsen inte anses ha varit obehövlig. Det kan förvisso konstateras att det tog åtta år innan Förvaltningslagsutredningens förslag blev till lag. Det kan dock ifrågasättas om behovet av en tydligare reglering avseende domstolsprövning enligt europarätten på denna tid drastiskt skulle ha minskat. Så tycks inte vara fallet med hänsyn till den utveckling som skett i HFD där allt fler överklagandeförbud åsidosätts. Det är viktigt att möjligheten med åsidosättande tydligt framgår i lag och inte enbart i praxis. Det gäller främst med hänsyn till enskildas oftast bristande juridiska kunskap.
Till följd av lagstiftarens ”misslyckande” med att skapa tydliga och tillgängliga regler har uppgiften att tillgodose konventionsrättens krav landat hos domstolarna. Genom lagstiftarens ovilja att garantera konventionens genomslag begränsas lagstiftarens makt till följd av att uppgiften i praktiken axlas av domstolarna. Hur denna faktor förhåller sig till den centrala folksuveränitetsprincipen i 1 kap. 1 § RF är oklart.323 De högsta domstolarna är dock av fundamental betydelse genom uppdraget att skapa praxis.
Om inte lagstiftaren tar sitt ansvar att garantera de rättigheter som följer av konventionen måste någon annan ta det ansvaret. Denne annan har nu blivit domstolarna som tagit på sig ansvaret. Någon garanti att alla domare besitter den kunskap och skicklighet som krävs för att tillgodose kraven från EKMR finns dock inte.324 I HFD 2019 ref. 43 behövde exempelvis domstolen ta många steg för att komma fram till att en rätt till domstolsprövning förelåg enligt EKMR.
5.2.2.3 En ökad kostnad för enskilda genom prövning i allmän domstol Slutligen ska frågan om rättegångskostnader beröras. Ett förfarande i allmän förvaltningsdomstol är kostnadsfritt för enskilda. Sker prövningen i stället i allmän domstol tillkommer rättegångskostnader för parterna. För en enskild som i allmänhet anses vara den svagare parten i förhållande till en myndighet kan det på grund av ekonomiska skäl medföra en utebliven domstolsprövning. Det innebär att rätten till domstolsprövning enligt artikel 6 EKMR blir svårare att komma åt för enskilda.
322 Prop. 2016/17:180, s. 45.
323 Jfr Warnling-Nerep, 2015, s. 37.
324 Warnling-Nerep, 2015, s. 46 och Warnling Conradson, s. 500 ff.
70
Att det kostar att föra en skadeståndstalan mot staten kommer att medföra att många enskilda drar sig för att väcka en sådan talan. Förvisso utesluts omotiverade skadeståndsanspråk, men utgången av processen är många gånger osäker och enskilda vågar sannolikt av den anledning inte väcka talan. I situationer då det rör sig om ett förvaltningsbeslut kan det många gånger vara ekonomiskt ohållbart att anlita ett ombud för att stämma staten.