3.3.1 Utvecklingen av skadeståndstalan mot konventionsstater som kompensatoriskt rättsmedel
Det finns en möjlighet att väcka skadeståndstalan mot en stat i gottgörelsesyfte för statens konventionskränkningar. Talan utgör ett så kallat kompensatoriskt rättsmedel och kan sägas utgöra en utmanare i jakten på ett för Sverige komplett system för att uppfylla kraven på domstolsprövning enligt EKMR.230 I samband med att Europadomstolen prövade fallet Mendel mot Sverige framförde svenska staten att den enskilde inte hade uttömt de inhemska rättsmedlen och att talan därför skulle avvisas. Klaganden hade nämligen inte väckt någon skadeståndstalan för kränkning av konventionen.231 Europadomstolen landade i en annan slutsats. Vid tidpunkten för Mendels klagomål till domstolen i Strasbourg fanns det enligt Europadomstolen inte några tecken på att en skadeståndstalan mot staten utgjorde ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 EKMR. Klaganden bedömdes därför ha uttömt de inhemska rättsmedlen.232
I jämförelse med målet Mendel mot Sverige kom Europadomstolen till motsatt slutsats ett par år senare.233 Klagandens talan avvisades mot bakgrund av att han inte hade uttömt samtliga inhemska rättsmedel. Klaganden hade nämligen inte väckt en skadeståndstalan mot staten. Europadomstolen verkar alltså nu vara av samma åsikt som svenska staten: en skadeståndstalan enligt svensk rätt utgör ett effektivt rättsmedel vid konventionskränkningar.234 En prövning i Europadomstolen av om enskilds rätt till domstolsprövning av en civil rättighet har kränkts förutsätter alltså att den enskilde har väckt en skadeståndstalan mot staten och fått denna prövad innan klagomålet mot staten skickas till Strasbourg.
Ett nära samband finns alltså mellan artikel 35 och artikel 13 EKMR. De effektiva rättsmedlen enligt artikel 13 EKMR ska vara uttömda innan Europadomstolen tar upp ett klagomål för prövning enligt artikel 35 EKMR.
Efter den tidigare nämnda domen i Kudla mot Polen (avsnitt 2.3) har ett flertal konventionsstater introducerat skadeståndstalan mot staten som ett rättsmedel mot långsam rättskipning. Om respektive konventionsstats rättsmedel anses vara effektivt är upp till Europadomstolen att avgöra utifrån staternas faktiska användning av skadeståndstalan, skadeståndets storlek samt tidsaspekten av
230 Warnling-Nerep, 2016, s. 296 f.
231 Mendel mot Sverige, p. 58.
232 Ibid., p. 63–64.
233 Eskilsson mot Sverige.
234 Ibid., p. 1. Europadomstolens inställning avseende att Sverige numera har ett effektivt rättsmedel gällande skadeståndstalan bekräftades i Isaksson mot Sverige.
49
prövningen.235 Ett utdömt skadestånd ska betalas ut inom sex månader efter att domen anses verkställbar och möjligheten att få frågan prövad ska inte reserveras för avslutade processer utan också garanteras under en pågående process.236
Trots att det är de nationella domstolarna som ska tolka och tillämpa nationell lag har det av Europadomstolens praxis medföljt två krav till de nationella domstolarnas prövning av konventionskränkningar. Det krävs att myndigheten som tillämpar det kompensatoriska rättsmedlet i huvudsak eller i sak (at least in substance) har erkänt att en konventionskränkning ägt rum. Utöver erkännandet krävs det att rättelsen eller gottgörelsen befinns vara adekvat och tillräcklig (appropriate and sufficient).237
3.3.2 Förutsättningar för skadeståndstalan mot staten enligt nationell rätt
Högsta domstolen, HD, har i ett flertal avgöranden konstaterat att det allmännas skadeståndskrav ska tolkas i ljuset av Europadomstolens praxis och att den svenska lagstiftningen ska tolkas fördragskonformt när EKMR så kräver. En allmän princip har ansetts vara att utan lagstöd döma ut skadestånd när en sådan skyldighet anses följa av konventionen.238 Någon anledning att ifrågasätta storleken på det skadestånd som ges vid konventionskränkningar har inte ansetts föreligga enligt HD. Inte heller har anledning funnits att ifrågasätta JK:s synpunkter på att det krävs att skadan når upp till en viss nivå.239
En skadeståndstalan väcks i allmän domstol och innebär att prövningen sker av ett annat domstolsslag än som normalt har att pröva förvaltningsbeslut. Något krav på att väcka en skadeståndstalan i domstol finns däremot inte för att få en möjlighet till kompensation för en konventionskränkning. I förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten föreskrivs att ett skadeståndsanspråk mot staten kan handläggas av myndigheter och på så sätt ge besked om staten är skadeståndsskyldig eller inte. En sådan prövning är kostnadsfri för enskilda. Om utgången för den enskilde blir negativ och ersättningsskyldighet inte anses föreligga kvarstår en möjlighet att väcka skadeståndstalan i allmän domstol.240
Till följd av den praxisutveckling som skett i Europadomstolen och HD ändrades skadeståndslagen (1972:207), SkL, avseende skadeståndsansvar för staten vid konventionskränkningar. Ändringen resulterade i tre nya paragrafer – 3 kap. 4 §, 5 kap. 8 § och 6 kap. 7 §. Orsaken till kodifieringen av gängse praxis var att bättre tillgodose konventionens krav på ett effektivt rättsmedel och
235 Danelius, s. 544.
236 Se bl.a. Riccardi Pizzati mot Italien, p. 88, 100 och 127.
237 Scordino mot Italien, p. 193.
238 Se bl.a. NJA 2005 s. 462 och NJA 2014 s. 323.
239 Se NJA 2012 s. 211 I, p. 26.
240 Prop. 2017/18:7, s. 15.
50
tydliggöra för enskilda hur rättsläget förhåller sig.241 Ett sådant förtydligande ansågs medföra förenklingar för enskilda vid ställningstagandet om någon åtgärd skulle vidtas mot den upplevda konventionskränkningen. Den praxis som utvecklats och som godtar ett utdömande av skadestånd trots avsaknad av lagstöd stred mot det traditionella synsättet i Sverige genom att förbigå kravet på lagstöd.242
Regeringen uttryckte i förarbetena till de nya bestämmelserna i SkL att det är viktigt att staten tar sitt ansvar för en eventuell kränkning och att en inhemsk process för att tillgodose rättelse blir mindre kostsam och går snabbare än om klaganden går vidare till Europadomstolen.243 I förarbetena till de nya bestämmelserna i SkL framhölls att det skulle vara ”svårt att åstadkomma ett generellt tillämpligt rättsmedel som kan användas på konventionsöverträdelser på något annat sätt än genom att ge tillgång till ett kompensatoriskt rättsmedel”.244
Skadestånd som kompensation för en konventionskränkning är inte det primära rättsmedlet som ska tillgripas. I första hand ska gottgörelse eller avhjälpande i någon annan form än ersättning ske. Det är först om något annat rättsmedel inte funnits tillgängligt, varit möjligt att använda eller tillräckligt effektivt som en kompensation i form av skadestånd kan bli aktuellt.245 En skadeståndstalan för en konventionskränkning är alltså sekundär i förhållande till andra rättsmedel. Har en enskild redan getts möjligheten till ett effektivt rättsmedel anses det vara tillräckligt. En skadeståndstalan ska nämligen inte vara en alternativ väg att gå i stället för de annars tillgängliga effektiva rättsmedlen.246
Att skadeståndstalan är ett sekundärt rättsmedel för konventionsöverträdelser innebär att domstolarna ska beakta om den enskilde inte har utnyttjat andra möjliga rättsmedel innan en skadeståndstalan väcks. Ett sådant beaktande kan medföra att skadeståndstalan ogillas, men det är inte en avvisningsgrund.247 I förarbetena betonades att en konventionskränkning i första hand ska åtgärdas redan i den ordinarie processen där kränkningen uppkommit. Den bakomliggande tanken är god, det vill säga att enskilda snabbare ska få upprättelse och gottgörelse samt ett effektivare utnyttjande av samhällets resurser.248 Risken är dock att alltför stora krav ställs på enskilda som tvingas påtala eventuella kränkningar i den ursprungliga processen. Mot den bakgrunden ställer det krav på den enskilde att inhämta de nödvändiga juridiska kunskaper som kan tänkas behövas.249
241 Ibid., s. 18 f.
242 Prop. 2017/18:7, s. 18 f.
243 Ibid., s. 16.
244 Ibid., s. 17.
245 Prop. 2017/18:7, s. 24 ff. Jfr NJA 2011 s. 211 I, p. 25 och NJA 2013 s. 842, p. 16.
246 Prop. 2017/18:7, s. 23 f.
247 Ibid., s. 25.
248 Se prop. 2017/18:7, s. 23 f. för motiven bakom lagstiftningen.
249 Jfr dock Södergren, s. 211.
51
Vad gäller bedömningen av skadeståndets storlek och om skadestånd bedöms vara nödvändigt, kan det tyckas att orimliga krav ställs på den enskilde. Den enskildes eget agerande kan påverka skadeståndsbeloppets storlek, exempelvis om den enskilde inte har utnyttjat andra möjliga effektiva rättsmedel. Den enskildes passivitet i form av att underlåta att överklaga ett beslut möjliggör för domstolen att sänka skadeståndsbeloppet. Det sker mot bakgrund av den allmänna skadeståndsrättsliga principen om att enskilda ska försöka begränsa sin skada.250 Det kan exempelvis förhålla sig på så sätt att den enskilde inte förstår bättre i den stund då beslutet meddelas men sedan får vetskap om att beslutet eller processen stred mot konventionen. En sådan situation bör rimligen inte ligga den enskilde till last.
I likhet med vad Centrum för rättvisa uttryckte i sitt remissvar till nu diskuterad lagstiftning är min bestämda uppfattning att kunskapen är bristfällig avseende rättigheterna som följer av EKMR.251 Redan från start bör ansvaret för att göra rätt ligga på beslutsmyndigheten eller annan rättstillämpare som orsakar att en konventionskränkning rent faktiskt sker. Om det fortsättningsvis ska uppställas så pass långtgående krav på enskilda förutsätter det att enskilda informeras om sina rättigheter.
Skadeståndstalan riktas enligt 3 kap. 4 § SkL mot stat eller kommun för överträdelser av de konventionsskyddade rättigheterna från det allmännas sida.
Ansvaret för konventionskränkningar innebär att staten i många situationer ansvarar för kränkningar som privaträttsliga subjekt har åstadkommit.252 Det gäller framför allt vid delegerad myndighetsutövning men kan också komma i fråga i andra sammanhang. I en del situationer finns möjlighet att utkräva ersättning direkt från det privaträttsliga subjektet för överträdelser av konventionen. Finns en sådan möjlighet föreligger inte skadeståndsskyldighet för staten enligt 3 kap. 4 § SkL.253
Någon skadeståndsskyldighet föreligger inte per automatik för staten enbart till följd av att en konventionskränkning har konstaterats. Av 3 kap. 4 § andra stycket SkL följer att en skadeståndstalan enbart ska bifallas om det är nödvändigt för att kompensera en konventionskränkning. Vid bedömningen ska avseende fästas vid om det varit möjligt att komma till rätta med konventionskränkningen på annat sätt. Kompensation i form av skadestånd ska utgå endast då konventionen så kräver.254
Den allmänna skadeståndsprocessen utgår från regleringen i RB. Som huvudregel är det enligt 18 kap. 1 § RB den förlorande parten som står för sina egna och motpartens rättegångskostnader. Domstolen kan också enligt 18 kap. 4
§ RB besluta om jämkning av rättegångskostnaderna eller att parterna ska stå för
250 Prop. 2017/18:7, s. 41.
251 Centrum för rättvisa, s. 8. Frågan diskuterades också i SOU 2010:70, s. 19 ff.
252 Prop. 2017/18:7, s. 57.
253 Ibid., s. 57 f.
254 Ibid., s. 23 f.
52
sina egna kostnader om parterna kan sägas ha vunnit en del av målet vardera, eller om ett yrkande delvis bifalles. HD har utvecklat en praxis som innebär att domstolen i vissa fall har möjlighet att låta vardera part bära sina rättegångskostnader.255 I 6 kap. 7 § SkL har HD:s praxis kodifierats. Av bestämmelsen följer att huvudregeln tillåts att frångås om den enskilde haft skälig anledning att väcka skadeståndstalan. Av bestämmelsens ordalydelse följer att den endast är tillämplig när den enskilde förlorar målet. Bestämmelsen är därmed inte tillämplig när det allmänna, som alltid är motpart, förlorar målet.
Bestämmelsen är fakultativ och innebär därför inget krav för domstolen att frångå huvudregeln. Det finns snarare skäl för domstolen att vara restriktiv i tillämpningen av lättnadsregeln.256
För tillämpningen av lättnadsregeln gäller enligt 6 kap. 7 § SkL att den enskilde har haft skälig anledning att få saken prövad. Vid fördelningen av rättegångskostnaderna läggs alltså ett stort ansvar på den enskilde som väcker talan. Med skälig anledning avses att den enskilde på objektiv grund har haft fog för sin skadeståndstalan. Vid bedömningen av om den enskilde har haft skälig anledning ska domstolen beakta om rättsläget är svårbedömt och om den enskilde har utnyttjat den frivilliga skaderegleringen genom att först vända sig till JK. Har JK uttalat att frågan är svårbedömd och att ett avgörande från domstolen krävs talar det för att lättnadsregeln är tillämplig. Har den enskilde däremot inte vänt sig till JK innan en skadeståndstalan väckts talar det mot lättnadsregelns tillämplighet.257
För den enskilde krävs det kunskap för att bedöma ifall rättsläget kan anses vara svårbedömt. Den enskilde måste också ha kännedom om den frivilliga skaderegleringen som handläggs av JK. För att uppfylla ett sådant ansvar krävs sannolikt ombud, vilket ökar kostnaderna avsevärt. I fråga om en kränkning av rätten till domstolsprövning anses sannolikt en bekräftelse på konventionskränkningen och därtill en prövning av den tvistiga frågan vara den bästa kompensationen för den kränkte. Att den enskilde enbart kompenseras ekonomiskt men inte får till stånd en prövning av beslutets riktighet är enligt min bedömning inte ett fullgott alternativ.258 Om det konstateras att en rätt till domstolsprövning har förelegat bör beslutets riktighet många gånger tillåtas prövas. En bekräftelse av beslutets oriktighet kan för många betyda mer än att kompenseras ekonomiskt.
255 Jfr NJA 2012 s. 211 I och II.
256 Prop. 2017/18:7, s. 69.
257 Ibid.
258 Jfr Warnling-Nerep, 2016, s. 297.
53