hantera kraven från Europakonventionen
En viktig aspekt i diskussionen är om kravet på rätten till domstolsprövning uppfylls genom att frågor som grundar sig på offentligrättsliga förhållanden prövas i allmän domstol med privaträttsliga regler. Till skillnad från ett förvaltningsrättsligt överklagande syftar en skadeståndstalan till att kompensera för den konventionskränkning som har ägt rum. En prövning av det förvaltningsbeslut som den enskilde inte är nöjd med kommer då inte till stånd och något besked om beslutet var felaktigt kommer inte att meddelas. Det får i sin tur som konsekvens att det aktuella beslutet inte ändras eller upphävs av allmän domstol.
Vid införandet av de nya bestämmelserna i skadeståndslagen 2018 (se avsnitt 3.3.2) diskuterades om det var nödvändigt att reglera rätten till skadestånd enligt EKMR när rättsområdet är uttömmande reglerat i praxis.325 Regeringen konstaterade att:
Genom en lagregel ges enskilda ett tydligt besked om att det finns en möjlighet att få frågan om en konventionsöverträdelse prövad inom ramen för en skadeståndsprocess och att det kan finnas rätt till skadestånd vid en konstaterad konventionsöverträdelse. Det gör det lättare för en enskild att ta ställning till om han eller hon vill vidta åtgärder mot det allmänna med anledning av en överträdelse.326
Vid införandet av nya FL, som trädde i kraft samma år, diskuterades behovet av en lagregel motsvarande 3 § andra stycket i ÄFL. Bestämmelsen var en slags uppmaning om att det vid överklagande rörande civila rättigheter enligt artikel 6.1 EKMR alltid är FL:s överklaganderegler som ska tillämpas. I praktiken kunde en sådan bestämmelse innebära att enskilda informerades om att ett överklagandeförbud som rörde enskildas rättigheter kunde åsidosättas.
Regeringen uttryckte att något behov av en sådan reglering inte fanns.327 Att lagstiftaren inte ansett det vara motiverat att ta in en bestämmelse likt 3 § andra stycket ÄFL i den nya FL medför att enskilda inte får den nödvändiga
325 Prop. 2017/18:7, s. 16 ff.
326 Ibid., s. 19.
327 Prop. 2016/17:180, s. 43 ff.
71
informationen som krävs för att ha en möjlighet att tillvarata sina rättigheter. Den väg som redan innan varit snårig för icke juridiskt skolade har nu blivit än mer svårnavigerad.
Av framställningen framstår det som uppenbart att generella överklagandeförbud skulle undergräva syftet med artikel 6.1 EKMR.
Domstolskontroll av myndighetsbeslut är som tidigare nämnts en viktig rättssäkerhetsgaranti för enskilda. I avsaknad av en sådan kontroll skulle myndigheterna få en möjlighet att agera skönsmässigt när de fattar sina beslut.
För att en rätt till domstolsprövning ska föreligga i allmän förvaltningsdomstol krävs också att beslutet i fråga utgör ett överklagbart beslut.328 Någon ovillkorlig rätt till domstolsprövning till följd av att artikel 6 EKMR är tillämpbar föreligger alltså inte.
Lösningen med åsidosättande av överklagandeförbud kan leda till problem för enskilda att förstå när ett överklagandeförbud inte ska tillämpas. Det beror bland annat på att regleringen inte kan anses vara tillräckligt tydlig eftersom det inte framgår av lag utan enbart i förarbeten och praxis att ett överklagandeförbud kan åsidosättas. Det kan också bero på att de kriterier som ska tillämpas för att bedöma om ett överklagandeförbud ska åsidosättas inte är tillräckligt klara och precisa. För en icke juridiskt skolad person kan det medföra svårigheter att dra slutsatser utifrån detta. Juridiskt skolade personer har också svårigheter med tillämpningen av dessa kriterier och vid bedömningen i ett enskilt fall – vilket kan skönjas vid beaktande av underrättsavgörandena i de mål där HFD har uttalat sig.329
En ordning där ett uttryckligt överklagandeförbud ska åsidosättas kan uppfattas som en märklig företeelse. För icke juridiskt skolade personer är det sannolikt svårt att förstå hur ett i lag uttryckligt förbud kan vara möjligt att frångå med stöd av något som inte framkommer av lag. En sådan bedömning är rättsligt kvalificerad men ordningen förutsätter att både enskilda och förvaltningsmyndigheternas tjänstemän har klart för sig hur överklagandeprocessen fungerar.330
Utifrån det system som råder kan det konstateras att rätten till domstolsprövning som garanteras enligt artikel 6 EKMR är svåråtkomlig och minst sagt kräver en gedigen juridisk kunskap för att kunna orientera sig i den snåriga praxis som finns.
En översyn av överklagandeförbuden gjordes i samband med att den nya lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut togs fram. Visserligen upptäckes ett antal överklagandeförbud som möjligen kunde strida mot EKMR.
Mot bakgrund av att Europadomstolens dynamiska förhållningssätt i dess rättstillämpning medför att nya rättigheter hela tiden kan tillkomma uttalade lagstiftaren att en översyn av förbuden aldrig kommer att vara möjlig att
328 HFD 2019 ref. 43, p. 29.
329 Se t.ex. HFD 2019 ref. 10 och därtill hörande underrättsavgöranden.
330 Warnling-Nerep, 2016, s. 283 f.
72
slutföra.331 Den av Demokrativillkorsutredningen aktuella översynen av statsbidragsförordningars överklagbarhetsbestämmelser kommer förhoppningsvis att leda till en bättre ordning på området. Det förekommer dock överklagandeförbud i flertalet andra författningar som, i likhet med många statsbidragsförordningar, inte står i överensstämmelse med konventionens krav på domstolsprövning.332 Problemen kommer att minska i samband med en förändring på statsbidragens område. Däremot kommer frågan inte lösas enbart genom denna förändring. Ytterligare någon typ av förändring är nödvändig för att leva upp till konventionens krav och för att undvika att frågan ska prövas av HFD i varje enskilt fall.
Vid en granskning av nytillkomna förordningar påträffas också där i vissa fall överklagandeförbud.333 Åhman menar att det sällan, eller aldrig, sker något utredningsarbete eller reformer på grund av konventionskränkningar som andra konventionsstater har begått utan först efter de nationella domstolarnas uttalande om en kränkning. Hon menar att konventionskränkningar skulle vara möjliga att undvika genom att lagstiftaren beaktar andra staters konventionskränkningar och i större utsträckning kontrollerar förordnings- och lagförslagens förenlighet med konventionen.334
Med tanke på att EKMR kräver att alla nationella rättsmedel ska vara uttömda, däribland skadeståndstalan mot staten, innan Europadomstolen prövar frågan drar sig sannolikt många från att väcka talan mot staten i Europadomstolen.
Sannolikheten att vinna framgång med en skadeståndstalan känns förhållandevis liten om det inte från Europadomstolens sida har meddelats en dom avseende en snarlik fråga. Det följer av svårigheterna med tolkningen och den praktiska tillämpningen av Europadomstolens principer. Som tidigare konstaterats är det i princip genom att beakta praxis från Europadomstolen som det går att dra slutsatser om vad som är oförenligt av artikel 6 EKMR. Har frågan tidigare inte prövats är sannolikheten stor för att de nationella domstolarna i en skadeståndstalan kommer fram till att någon överträdelse inte har skett.
Innan möjligheten att väcka talan i Europadomstolen ska enskilda processa genom alla tre instanser i allmän domstol, det vill säga tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen. En sådan process kräver juridisk kunskap och är beroende av att den enskilde har möjlighet att bekosta processen. Först kostnader i nationell domstol och sedan kostnader för att processa i Europadomstolen. Sannolikt kräver en sådan process juridiskt ombud och processen tar många år i anspråk.
Slutsatsen är då att det blir dyrt för enskilda att tillvarata sina rättigheter. Många
331 Prop. 2005/06:56, s. 11.
332 Se t.ex. 6 § lagen (1978:234) om nämnder för vissa trafikfrågor. HFD har i HFD 2016 ref. 41 konstaterat att en rätt till domstolsprövning föreligger.
333 Se bl.a. förordningen (2018:1533) om statsbidrag för säkerhetshöjande åtgärder till organisationer inom det civila samhället, förordningen (2018:32) om statsbidrag för insatser som motverkar hot och hat i det offentliga samtalet och förordningen (2017:628) om statsbidrag till kulturarvarbete.
334 Åhman, 2019, s. 56.
73
gånger blir det sannolikt alldeles för dyrt och enskilda har därför stora svårigheter att tillvarata sina rättigheter.
När Sverige ratificerade EKMR uttalade lagstiftaren att det svenska rättssystemet stod i överensstämmelse med konventionen.335 Trots det kan det av framställningen utläsas att Sverige vid ett flertal tillfällen har vidtagit lagstiftningsåtgärder för att bättre leva upp till konventionens krav på domstolsprövning. Någon övergripande reform har däremot inte genomförts inom förvaltningsrätten vad gäller överklagandeförbud. Lagstiftaren har i stället ägnat sig åt punktinsatser där det har ansetts nödvändigt att förändra lagstiftningen i stunden.336
Det finns anledning att vara kritisk mot lagstiftarens hantering av de problem som uppkommit till följd av konventionens krav på domstolsprövning. Att det än idag uppkommer situationer där överklagandeförbud anses strida mot artikel 6.1 EKMR tyder på en motvilja hos lagstiftaren att genomföra en komplett översyn av landets nationella överklagandeförbud. Motviljan blir desto tydligare när uppmärksamhet fästs vid de av HFD prövade överklagandeförbuden.
Trots att domstolen i flera avgöranden bedömt att överklagandeförbud strider mot konventionens krav har lagstiftaren inte ändrat detta.337 Det är med andra ord fortfarande upp till domstolarna att i liknande mål åsidosätta det föreskrivna överklagandeförbudet. En sådan ordning är inte problematisk enbart utifrån enskildas perspektiv som kan lida rättsförluster genom att fästa tillit till de föreskrivna bestämmelserna. Det är också problematisk för beslutsmyndigheten och domstolarna som ska tillämpa lagen.