Lagreglerade arbets- och anställningsvillkor

Förslag: Om en arbetstagare har varit utstationerad enligt ut-stationeringslagen i mer än 12 månader ska en arbetsgivare, utöver de bestämmelser som anges i 5 § samma lag, på arbetstagaren till-lämpa sådana arbets- och anställningsvillkor som enligt lag eller annan författning är tillämpliga på motsvarande arbetstagare i Sverige. Detta ska inte hindra att arbetsgivaren tillämpar bestäm-melser eller villkor som är förmånligare för arbetstagarna.

Villkoren vid långvarig utstationering SOU 2019:25

Författningsreglerade villkor som rör anställningsförhållandet bör göras tillämpliga vid långvarig utstationering i Sverige

En del av genomförandet av ändringsdirektivets regler om långvarig utstationering bör ske genom att viss ytterligare reglering jämfört med den som i dag anges i 5 § utstationeringslagen görs tillämplig när en utstationering i Sverige har pågått i mer än 12 månader. Att den tid som en utstationering har pågått i vissa fall ska beräknas genom att flera arbetstagares tid som utstationerade arbetstagare i landet ska läggas samman och att 12-månadersperioden i vissa fall kan förlängas återkommer vi till i avsnitten 6.5.6 respektive 6.5.3 nedan.

Som utredningen ser det innebär utstationeringsdirektivet i dess lydelse efter ändringsdirektivet att ytterligare villkor än de som regleras i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivets artikel 3.1 ska tillförsäkras en arbetstagare vid långvarig utstationering. De arbets- och anställningsvillkor i Sverige som omfattas av direktivets hårda kärna ska alltså fortsatt tillämpas när utstationeringen blivit lång-varig. Genom att en utstationering av en viss arbetstagare övergår till att betraktas som långvarig ska dock alltså i princip alla de ytterligare arbets- och anställningsvillkor som följer av svensk lag eller annan författning tillämpas på arbetstagaren.

Enligt utredningens uppfattning är det de villkor och bestämmel-ser som är tillämpliga på själva anställningsförhållandet mellan arbets-givaren och den aktuella utstationerade arbetstagaren enligt svensk rätt som enligt utstationeringsdirektivets regler ska tillämpas vid en långvarig utstationering. Det bör i princip innebära att svenska bestäm-melser på det som brukar kallas den kollektiva arbetsrättens område inte kan anses omfattas av direktivets krav. Det får betydelse när det gäller såväl frågan om vilka ”svenska” villkor som ska tillämpas vid en långvarig utstationering i Sverige som när det gäller den verkan ett kollektivavtal med villkor som ska tillämpas vid långvarig utsta-tionering kan tillåtas få när det har slutits först efter varsel om eller vidtagna stridsåtgärder.

Utformningen av en utsträckningsregel

I dag framgår av en uppräkning i 5 § utstationeringslagen vilka lag-reglerade villkor som en arbetsgivare ska tillämpa på sina utstatio-nerade arbetstagare under den tid de utför arbete i Sverige. Dessa

SOU 2019:25 Villkoren vid långvarig utstationering

villkor motsvarar de som räknas upp i artikel 3.1 i det nuvarande ut-stationeringsdirektivet, förutom såvitt avser lön. För att genomföra direktivets regler om att ytterligare lagreglerade villkor ska tillämpas vid långvarig utstationering bör, som tidigare nämnts, en ny bestäm-melse med den innebörden läggas till i utstationeringslagen. Den kan lämpligen bilda en ny 5 a § och den reglering som i dag finns i det lagrummet, om förutsättningarna för att vidta stridsåtgärder för att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare, bör flyttas till 5 b §.

Till skillnad från de villkorstyper som i dag räknas upp i utstatio-neringsdirektivets hårda kärna anges inte i artikel 3.1 a uttryckligen vilka villkor som därutöver ska tillämpas vid långvarig utstationering.

I stället anges i den nya artikeln att samtliga tillämpliga arbets- och anställningsvillkor i värdlandet ska göras tillämpliga även på utstatio-nerade arbetstagare med vissa angivna undantag, nämligen i fråga om förfaranden, formaliteter och villkor för ingående och uppsägning av anställningskontrakt, inbegripet konkurrensklausuler samt komplet-terande tjänstepensionssystem.

Enligt utredningens uppfattning bör utformningen av en bestäm-melse som genomför direktivet i nu aktuell del kunna utformas på motsvarande sätt, nämligen genom att ange att en arbetsgivare på en långvarigt utstationerad arbetstagare ska tillämpa sådana arbets- och anställningsvillkor som enligt lag eller annan författning tillämpas på motsvarande arbetstagare i Sverige. Det kan vare sig anses vara rim-ligt eller ett krav enrim-ligt direktivet att i utstationeringslagen, på det sätt som sker i 5 § i lagen, ange var och en av de bestämmelser som enligt svensk lag kan komma att bli tillämplig vid en långvarig ut-stationering.

En ordning där det inte sker en uttömmande uppräkning av vilka villkor som ska tillämpas vid en långvarig utstationering bör inte kunna betraktas som för betungande för tjänsteutövare från andra medlems-stater inom EU. Enligt utredningens uppfattning bör situationen när-mast kunna jämställas med att svensk rätt i fråga om arbets- och an-ställningsvillkor är fullt ut tillämplig på anställningsförhållandet, med undantag av de särskilda typer av villkor som nämns i direktivet. Det kan i det sammanhanget erinras om att direktivets regler i denna del har motiverats med att kopplingen till värdlandets arbetsmarknad efter en så relativt lång utstationering som 12 månader är så stark att det landets rätt i princip ska tillämpas fullt ut.

Villkoren vid långvarig utstationering SOU 2019:25

Det får mot den bakgrunden anses vara förenligt med utstatio-neringsdirektivet och EU-rätten i övrigt att genomföra ändrings-direktivet i nu aktuell del utan att i lag uttömmande ange vilka bestämmelser som kan komma att bli tillämpliga när en utstationer-ing överstiger 12, i vissa fall, 18 månader.

Det finns dock skäl att erinra om att det i utstationeringsdirek-tivet genom ändringsdirekutstationeringsdirek-tivet finns ett krav på att samtliga arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på arbetstagarna vid lång-varig utstationering ska publiceras på den enda officiella webb-platsen.⁷ I den delen syftar ändringsdirektivet alltså till att säkerställa att utstationerande tjänsteföretag på ett tillräckligt enkelt sätt ska kunna ta reda på vilka bestämmelser som aktualiseras bl.a. vid en långvarig utstationering. I princip anser utredningen att det i denna del bör vara tillräckligt att det länkas till de olika arbetsrättsliga lagarna på Arbetsmiljöverkets webbplats. Till den frågan återkom-mer utredningen i avsnitt 7.

Allmänt om lagreglerade villkor som kan bli tillämpliga

Som tidigare nämnts ska de villkor och bestämmelser som ska tilläm-pas vid långvarig utstationering enligt utredningens uppfattning reglera anställningsförhållandet, dvs. det ska röra sig om regler inom vad som brukar kallas den individuella arbetsrätten. Lagbestämmel-ser som hör till den kollektiva arbetsrätten, dvs. sådana bestämmelLagbestämmel-ser som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetsgivarorganisatio-ner å ena sidan och arbetstagarorganisatioarbetsgivarorganisatio-ner å andra sidan, faller alltså utanför. Dit hör t.ex. regler om en arbetsgivares skyldigheter i förhållande till fackliga organisationer enligt medbestämmandelagen⁸ och om rätten att utse facklig förtroendeman enligt förtroende-mannalagen⁹.

Likaså faller förmåner inom socialförsäkringsområdet utanför, eftersom sådana bestämmelser i svensk lag som reglerar sådana för-måner inte kan anses utgöra arbets- och anställningsvillkor i egentlig

7 Artikel 3.1 fjärde stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet.

8 Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

9 Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen.

SOU 2019:25 Villkoren vid långvarig utstationering

mening. Detsamma gäller andra regler som inte kan anses röra indi-viduella arbets- och anställningsvillkor, t.ex. diskrimineringslagens¹⁰ regler om aktiva åtgärder.

Att vissa typer av villkor ska undantas framgår uttryckligen av ändringsdirektivet. Vilka villkor det rör sig om och hur undantaget bör komma till uttryck i svensk rätt återkommer vi till nedan.

De villkor som enligt vårt förslag ska tillkomma vid långvarig ut-stationering är de som enligt lag eller annan författning är tillämpliga på motsvarande arbetstagare i Sverige. Det innebär bl.a. att de förut-sättningar som krävs för att respektive bestämmelse ska tillämpas ska vara uppfyllda för att en långvarigt utstationerad arbetstagare ska ha rätt att åberopa det aktuella villkoret. Den föreslagna regleringen ger med andra ord inte en långvarigt utstationerad arbetstagare rätt till villkor utöver vad som i motsvarande situation hade gällt för andra, inhemska, arbetstagare.

Det nu sagda innebär att arbets- och anställningsvillkor enligt arbetsrättslig lagstiftning vars tillämpning förutsätter att arbetstaga-ren har rätt till vissa svenska socialförsäkringsförmåner endast ska tillämpas om den utstationerade arbetstagaren har rätt till den aktu-ella sociala förmånen. Exempel på svensk lagstiftning som innehåller sådana villkor är 5 och 6 §§ föräldraledighetslagen¹¹ om arbetstagares rätt till ledighet på hel- och deltid med föräldrapenning och 8 § samma lag om rätt till ledighet för att vårda ett sjukt barn.

Vilket socialförsäkringssystem en utstationerad arbetstagare om-fattas av styrs av artikel 12 i förordning nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen. Med viss för-enkling innebär regleringen att en utstationerad arbetstagare normalt kvarstår i utsändningslandets socialförsäkringssystem under hela sin utstationeringstid och att arbetsgivaren betalar sociala avgifter i det landet. Är så fallet intygas detta av arbetsgivaren och arbetstagaren genom ett särskilt så kallat A1-intyg. I det fallet omfattas inte den utstationerade arbetstagaren av det svenska socialförsäkringssyste-met och bör då inte heller ha rätt till arbetsrättsliga förmåner som förutsätter att så är fallet.

Det kan dock finnas fall där den utstationerade arbetstagaren omfattas av det svenska socialförsäkringssystemet, t.ex. om A1-intyg

10 Diskrimineringslag (2008:567).

11 Föräldraledighetslagen (1995:584).

Villkoren vid långvarig utstationering SOU 2019:25

saknas. I ett sådant fall kan alltså även arbetsrättsliga regler som för-utsätter att arbetstagaren omfattas av det svenska socialförsäkrings-systemet bli tillämpliga på den utstationerade arbetstagaren, t.ex.

ledighet för vård av sjukt barn när tillfällig föräldrapenning utgår enligt 8 § föräldraledighetslagen. Frågan om en utstationerad arbetstagare har rätt till en arbetsrättslig förmån som är kopplad till det svenska socialförsäkringssystemet får alltså avgöras i varje enskilt fall.

Närmare om lagreglerade villkor som kan bli tillämpliga

Enligt artikel 3.1 a i det ändrade utstationeringsdirektivet ska med-lemsstaterna utöver de villkor som anges i den hårda kärnan garan-tera utstationerade arbetstagare samtliga tillämpliga arbets- och anställningsvillkor som gäller i värdmedlemsstaten. Som utredningen ser det innebär i princip ändringsdirektivets reglering om långvarig utstationering att svensk arbetsrätt i dess helhet blir tillämplig på de långvarigt utstationerade arbetstagarna när det gäller individuella arbets- och anställningsvillkor vid sidan av de som anges i direktivets hårda kärna och förutom de villkorstyper som särskilt undantas.

Det nu sagda bör innebära t.ex. att en långvarigt utstationerad arbetstagare utöver en rätt till semesterlön enligt semesterlagen, som i dag innefattas i den hårda kärnan, också får rätt till semesterledighet enligt semesterlagen (1977:480). Flertalet individuella arbets- och an-ställningsvillkor i övriga ledighetslagar blir också tillämpliga på långvarigt utstationerade arbetstagare, t.ex. föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familje-skäl, lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning och lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva närings-verksamhet. Det ska dock åter erinras om att vissa av bestämmelserna i dessa lagar förutsätter att arbetstagaren omfattas av det svenska social-försäkringssystemet, något som alltså inte bör vara särskilt vanligt.

Att de arbets- och anställningsvillkor som gäller i dessa lagar visserligen blir formellt sett tillämpliga bör inte heller alltid innebära att de kommer att komma de utstationerade arbetstagarna till del.

Utstationerade arbetstagare arbetar nämligen, per definition, endast tillfälligt i Sverige. Det kan därför inte antas komma att bli särskilt vanligt att en utstationerad arbetstagare exempelvis kommer att begära ledigt för att studera eller starta ett eget företag.

SOU 2019:25 Villkoren vid långvarig utstationering

Även andra arbetsrättsliga lagar inom den individuella arbets-rätten än ledighetslagarna kan bli tillämpliga, om förutsättningarna för det är uppfyllda i det enskilda fallet. Vi återkommer med en närmare diskussion i den frågan i författningskommentaren.

Eventuella förmånligare villkor bör inte hindras

Enligt artikel 3.7 första stycket i utstationeringsdirektivet ska inte punkterna 1–6 i direktivets artikel 3 hindra tillämpningen av eventu-ella förmånligare villkor på arbetstagarna. På motsvarande sätt som i dag gäller i fråga om lagreglerade villkor enligt 5 § utstationerings-lagen bör därför i utstationerings-lagen komma till uttryck att en tillämpning av andra författningsreglerade villkor vid långvarig utstationering inte ska hindra en tillämpning av eventuella förmånligare villkor som arbetstagaren har enligt exempelvis sitt anställningsavtal eller enligt den lagstiftning som är tillämplig på anställningsförhållandet.