Likabehandling av utstationerade uthyrda

anges i 5 § tredje stycket utstationeringslagen ska även 3 och 4 samt 6–8 §§ i den lagen tillämpas vid utstationering av uthyrda arbetstagare i Sverige.

Bedömning: Att 6 § uthyrningslagen ska tillämpas vid utsta-tionering i Sverige påverkar inte förutsättningarna för att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade ut-hyrda arbetstagare.

Tidigare överväganden i fråga om likabehandling av uthyrda arbetstagare vid utstationering

Bemanningsdirektivet rör nationella förhållanden och innehåller inte några regler om vad som ska gälla för utstationerade uthyrda arbets-tagare.¹⁹ I samband med genomförandet av bemanningsdirektivet i svensk rätt diskuterades i förarbetena relativt ingående frågan om hur likabehandlingsprincipen i direktivets artikel 5 och den svenska reglering som genomför artikeln skulle betraktas i förhållande till utstationeringsdirektivets reglering. Särskilt diskuterades om den lika-behandling i fråga om bl.a. lön, arbetstid och semester som enligt den nationella reglering som genomför bemanningsdirektivet ska säker-ställas samtidigt utgör miniminivå för uthyrda arbetstagare på de om-råden som omfattas av utstationeringsdirektivets hårda kärna. Det skulle i så fall innebära att det alltid kan och ska krävas av utstatio-nerande företag i uthyrningsbranschen att deras arbetstagare – på de områden som anges i bemanningsdirektivet – likabehandlas med de arbetstagare som är anställda hos kundföretaget i Sverige.

Bemanningsutredningen föreslog i SOU 2011:5 att den lagstad-gade likabehandlingsprincip som sedermera infördes i 6 § uthyr-ningslagen borde göras tillämplig även i utstationeringssituationer.

Samtidigt föreslogs att fackliga organisationer skulle tillåtas att vidta stridsåtgärder mot utstationerande bemanningsföretag i syfte att

19 I bemanningsdirektivets skäl 22 anges att direktivet bör genomföras bl.a. utan att det på-verkar tillämpningen av utstationeringsdirektivet.

SOU 2019:25 Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m.

teckna kollektivavtal som avviker från den lagstadgade likabehand-lingsprincipen men respekterar det skydd för uthyrda arbetstagare som följer av bemanningsdirektivet.

Enligt regeringen – och flera remissinstanser – reste en sådan ord-ning frågeställord-ningar utifrån de EU-rättsliga principerna om propor-tionalitet, förutsägbarhet och transparens. Om en lagstadgad lika-behandlingsprincip i fråga om lön m.m. redan var tillämplig på de utstationerade arbetstagarna ansågs det kunna ifrågasättas att strids-åtgärder samtidigt skulle tillåtas i syfte att få till stånd kollektiv-avtalslösningar med en avvikande men, i fråga om skyddet för den aktuella kategorin arbetstagare, likvärdig reglering.

Lagstiftaren stannade slutligen vid att inte göra den lagstadgade likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen tillämplig i utstatio-neringssituationer. Det konstaterades därvid att den typ av villkor som omfattas av bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip visser-ligen verkar ha sin motsvarighet i utstationeringsdirektivets hårda kärna. Något olika uttryckssätt och benämning på villkorsområdena används dock i de båda direktiven. Om syftet hade varit att den lika-behandling som följer av bemanningsdirektivet på nationell nivå skulle anses utgöra ett minimivillkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna borde detta enligt lagstiftarens uppfattning ha kommit till tydligt uttryck i bemanningsdirektivet.²⁰

Mot den bakgrunden fann lagstiftaren att det inte var nödvändigt att göra likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen tillämplig vid utstationering i Sverige. Det ansågs inte heller vara lämpligt att sträcka ut en tillämpning av bestämmelsen i utstationeringssituationer efter-som det alltså från EU-rättsliga utgångspunkter skulle kunna ifråga-sättas att stridsåtgärder tillåts i syfte att reglera uthyrda utstatione-rade arbetstagares villkor när en lagstadgad likabehandlingsprincip samtidigt är tillämplig på de utstationerade uthyrda arbetstagarna.²¹

Lagstiftaren stannade slutligen vid att åberopa artikel 3.9 i utsta-tioneringsdirektivet i dess lydelse före ändringsdirektivet som stöd för att, på det sätt som numera regleras i 5 a § andra stycket utstatio-neringslagen, tillåta stridsåtgärder mot utstationerande uthyrnings-företag i syfte att träffa kollektivavtal om lön och andra villkor inom

20 Prop. 2011/12:178 s. 74.

21 Se prop. 2011/12:178 s. 79 f.

Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. SOU 2019:25

utstationeringsdirektivets hårda kärna utan begränsning till minimi-nivå.²² Den likabehandlingsprincip som regleras i bemanningsdirek-tivet kan alltså sägas inte ha fått något direkt genomslag i den svenska regleringen om villkoren för arbetstagare som utstationeras här i landet, annat än genom att de kollektivavtalsvillkor som genomdrivs med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare måste respektera det skydd som direktivet ska ge uthyrda arbetstagare.

Likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen bör göras tillämplig vid utstationering

Som har berörts tidigare har genom ändringsdirektivet en ny be-stämmelse införts i utstationeringsdirektivet, med innebörd att företag som hyr ut eller på annat sätt ställer arbetskraft till för-fogande ska garantera utstationerade arbetstagare samma arbets- och anställningsvillkor som enligt artikel 5 i bemanningsdirektivet ska tillämpas på arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag i den medlemsstat där arbetet utförs.²³ Det innebär att det nu – till skillnad från tidigare – uttryckligen anges att den reglering som genomför likabehandlingsprincipen i Sverige som utgångspunkt ska tillämpas också vid utstationering av uthyrda arbetstagare i landet.

Som framgått tidigare är bemanningsdirektivets likabehandlings-princip i Sverige bl.a. genomförd genom 6 § uthyrningslagen. Regler-ingen i uthyrningslagen innebär att alla uthyrda arbetstagare ska lika-behandlas på de områden som anges i lagen när den är tillämplig på anställningsförhållandet. När det gäller lön ska dock inte likabehand-lingsprincipen tillämpas om arbetstagaren har en tillsvidareanställning och får lön mellan uthyrningsuppdragen. Det följer av 8 § uthyr-ningslagen och undantaget har sitt stöd i artikel 5.2 i bemannings-direktivet.

Det svenska genomförandet av bemanningsdirektivet får dock anses bygga på förutsättningen att villkoren för och skyddet av anställda i bemanningsföretag regleras i kollektivavtal i Sverige. Bara om sådana kollektivavtal inte finns, eller om kollektivavtalet i det

22 Däremot ansågs det inte finnas skäl att tillåta stridsåtgärder i syfte att genomdriva villkor på andra områden än de som omfattas av utstationeringsdirektivets hårda kärna. Utredningen återkommer till denna fråga senare i detta avsnitt.

23 Artikel 3.1 b.

SOU 2019:25 Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m.

enskilda fallet inte lever upp till bemanningsdirektivets skyddsnivå, aktualiseras över huvud taget en tillämpning av den lagstadgade likabehandlingsprincipen. Kollektivavtal i bemanningsbranschen i Sverige har en hög täckningsgrad, även i förhållande till vad som brukar vara fallet på den svenska arbetsmarknaden.²⁴

Det ska också noteras att det inte fanns någon lagreglering av skyddet för just anställda i bemanningsföretag i Sverige innan genomförandet av bemanningsdirektivet, med undantag från vissa bestämmelser i arbetsförmedlingslagen som dock inte rörde arbets-tagarens arbets- och anställningsvillkor under ett uppdrag.

Det svenska genomförandet av bemanningsdirektivets likabehand-lingsprincip har alltså enligt vår uppfattning sin tyngdpunkt i direk-tivets artikel 5.3, med dess möjlighet att på nationell nivå tillämpa kollektivavtalens villkor om arbete i bemanningsföretag även om de inte innebär en sådan likabehandling som direktivet i grunden kräver.

Det får enligt utredningens uppfattning förutsättas att en uthyrd arbetstagare som utstationeras i Sverige från ett annat land inom EES eller Schweiz har ett sådant skydd som följer av bemanningsdirek-tivet redan enligt den rättsordning som är tillämplig på anställnings-förhållandet. Mot den bakgrunden bör den praktiska betydelsen av att respektive medlemsstats genomförande av bemanningsdirekti-vets likabehandlingsprincip ska tillämpas även vid utstationering vara begränsad. För svenskt vidkommande bör det vara just en till-lämpning av regleringen i kollektivavtal i bemanningsbranschen som i praktiken ger utstationerade uthyrda arbetstagare motsvarande skydd som gäller för svenska anställda i bemanningsföretag.

Mot bakgrund av ovanstående kan med fog göras gällande att den nya artikel 3.1 b i utstationeringsdirektivet bör kunna genomföras endast genom att, som i dag, tillåta stridsåtgärder för att genomdriva krav på kollektivavtal som reglerar villkoren för uthyrda arbetstagare och som respekterar det allmänna skyddet för anställda i beman-ningsföretag enligt bemanningsdirektivet. Någon utsträckning av tillämpningen även av den lagstadgade likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen skulle med ett sådant synsätt inte vara nödvändig för att genomföra ändringsdirektivet i svensk rätt.

Det ska i det sammanhanget noteras att flera av de företrädare för arbetsmarknadens parter på både arbetstagar- och arbetsgivarsidan

24 Enligt uppgift från Svenskt Näringsliv uppgår kollektivavtalstäckningen i branschen till 97 procent.

Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. SOU 2019:25

som varit knutna till utredningen har gett uttryck för uppfattningen att det vore önskvärt att lämna rättsläget i denna del oförändrat.

Mot bakgrund av att det i utstationeringsdirektivets nya arti-kel 3.1 b tydligt anges att den i respektive medlemsstat genomförda likabehandlingsprincipen enligt bemanningsdirektivet ska tillämpas vid utstationering i den medlemsstaten är det dock enligt vår upp-fattning tveksamt om det längre finns något utrymme att inte göra 6 § uthyrningslagen tillämplig vid utstationering i Sverige. På sätt som vi har beskrivit i det föregående bygger nämligen det svenska genomförandet av bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip på att det i grunden finns ett lagreglerat skydd i 6 § uthyrningslagen, låt vara att det under vissa förutsättningar är möjligt att i stället reglera skyddet för anställda i bemanningsföretag i Sverige genom kollek-tivavtal. Det kan ifrågasättas om det är tillräckligt att genomföra den nya artikel 3.1 b i utstationeringsdirektivet enbart genom att tillåta stridsåtgärder för att genomdriva krav på kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare och som respek-terar det allmänna skyddet för anställda i bemanningsföretag enligt bemanningsdirektivet.

En ordning där den del av bemanningsdirektivets likabehand-lingsprincip som följer av lag inte ska tillämpas vid utstationering av uthyrda arbetstagare skulle avvika från hur utstationeringsdirektivet i grunden är genomfört i svensk rätt, där lagreglerade villkor inom direktivets hårda kärna ska tillämpas vid utstationering i landet och där kollektivavtalsvillkor inom samma område får genomdrivas genom kollektivavtal under vissa angivna förutsättningar. Skulle inte 6 § uthyrningslagen tillämpas vid utstationering i Sverige ges inte utstationerade arbetstagare den grundläggande rätt till likabehand-ling som svenska arbetstagare har i fall där något kollektivavtal inte gäller hos arbetsgivaren eller där kollektivavtalet i det enskilda fallet inte lever upp till bemanningsdirektivets skyddsnivå.

Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns skäl att lägga fram förslag om att likabehandlingsprincipen och de bestämmelser i uthyrningslagen som har koppling till tillämpningen av den princi-pen ska tillämpas vid utstationering av uthyrda arbetstagare i Sverige.

Senare i detta avsnitt återkommer utredningen till frågan om hur en tillämpning av 6 § uthyrningslagen vid utstationering i Sverige

even-SOU 2019:25 Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m.

tuellt påverkar förutsättningarna för svenska arbetstagarorganisa-tioner att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstatio-nerade uthyrda arbetstagare.

Bestämmelser i uthyrningslagen som bör tillämpas vid utstationering I dag ska 2, 9, 10, 13 och 15 §§ uthyrningslagen enligt 5 § tredje stycket utstationeringslagen tillämpas vid utstationering i Sverige.

I syfte att sträcka ut tillämpningen av den lagstadgade likabehand-lingsprincipen bör 6 § uthyrningslagen läggas till i den uppräkningen.

Arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige bör – för att regleringen ska stå i överensstämmelse med EU-rätten – på samma sätt som tjänsteutövare som är etablerade i Sverige kunna tillämpa de undantag från den lagfästa likabehandlingsprincipen som anges i 7 och 8 §§ uthyrningslagen. Av praktiskt sett störst betydelse är där-vid det undantag som anges i 8 §, med innebörd att likabehandlings-principen i fråga om lön inte ska tillämpas när arbetstagaren är tills-vidareanställd och får lön mellan uthyrningsuppdragen.

Av mindre praktisk betydelse är måhända det undantag från lika-behandlingsprincipen som anges i 7 § uthyrningslagen och som inne-bär ett undantag från likabehandlingsprincipen i dess helhet i fråga om arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller med lönebidrag för utveckling i anställning. I det fallet att arbetstagaren är anställd i någon form som i det land vars rätts-ordning är tillämplig på anställningsförhållandet motsvarar någon av dem som anges i 7 § uthyrningslagen bör dock undantaget kunna åberopas av den utstationerande arbetsgivaren även i sådana fall.

Det ska därvid noteras att 7 § uthyrningslagen har införts med stöd av artikel 1.3 i bemanningsdirektivet, enligt vilken anställnings-avtal som har ingåtts inom ramen för någon – med viss förenkling – arbetsmarknadspolitisk åtgärd kan undantas från direktivets tillämp-ning. Det får antas att det i flertalet andra medlemsstater finns arbets-marknadspolitiska program som i stort motsvarar de som räknas upp i 7 § uthyrningslagen men som har andra benämningar. Det bör sannolikt även förekomma andra former av arbetsmarknadspolitiska program som till innehållet avviker från de svenska men som om-fattas av artikel 1.3 i bemanningsdirektivet. Enligt vår uppfattning

Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. SOU 2019:25

kan EU-rätten mot den bakgrunden kräva att även sådana arbets-marknadspolitiska program ska beaktas vid bedömningen av om 6 § uthyrningslagen ska tillämpas på en viss utstationerad arbetstagare.

Annars skulle i praktiken utstationerande företag från andra med-lemsstater behandlas sämre än inhemska företag endast av det skälet att ett visst arbetsmarknadspolitiskt program har en annan benäm-ning eller ett något avvikande innehåll i förhållande till de åtgärder som räknas upp i 7 § uthyrningslagen.

Det nu sagda behöver enligt vår uppfattning dock inte hanteras i lagtexten. Det bör finnas utrymme att tillämpa 7 § uthyrningslagen i utstationeringssituationer så att även utstationerade arbetstagare som är anställda inom ramen för sådana arbetsmarknadspolitiska pro-gram som kan sägas motsvara de åtgärder som räknas upp bestäm-melsen undantas från likabehandlingsprincipen i 6 § samma lag, under förutsättning att det rör sig om något arbetsmarknadspolitiskt pro-gram som omfattas av artikel 1.3 i bemanningsdirektivet.

Utstationerande företag i uthyrningsbranschen bör på mot-svarande sätt som svenska sådana företag ha möjlighet att genom att träffa kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation avvika från en tillämpning av den lagstadgade likabehandlingsprincipen.

I 5 § tredje stycket utstationeringslagen bör därför hänvisas även till 3 och 4 §§ uthyrningslagen.

Att skadestånd kan utgå om en arbetsgivare bryter mot bl.a. 6 § uthyrningslagen och att det skadeståndet vid en skälighetsbedöm-ning kan sättas ned eller helt falla bort följer av 13 respektive 15 §§

uthyrningslagen. Som framgått i det föregående ska dessa bestäm-melser redan enligt 5 § tredje stycket utstationeringslagen i dess lydelse i dag tillämpas även vid utstationering i Sverige. I den delen krävs alltså inte någon ytterligare åtgärd för att genomföra arti-kel 3.1 b i det ändrade utstationeringsdirektivet.

Stridsåtgärder för att genomdriva krav på kollektivavtal bör vara tillåtna i samma utsträckning som i dag

I tidigare lagstiftningsarbeten har det ansetts finnas EU-rättsliga tveksamheter kring att tillämpa den lagstadgade likabehandlings-principen i 6 § uthyrningslagen och samtidigt tillåta att stridsåtgär-der vidtas i syfte att reglera villkor i kollektivavtal som syftar till att

SOU 2019:25 Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m.

ge motsvarande skydd för den kategorin arbetstagare som lika-behandlingsprincipen innebär.

Övervägandena i den delen har – som berörts ovan – dock haft sin bakgrund i att utstationeringsdirektivet inte har ansetts kräva att bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip ska tillämpas vid ut-stationering, dvs. att likabehandlingsprincipen inte har ansetts om-fattas av utstationeringsdirektivet. Artikel 3.9 i utstationeringsdirek-tivet i dess lydelse när bemanningsdirekutstationeringsdirek-tivet genomfördes i svensk rätt innebar däremot i sig att det var tillåtet – men inte obligatoriskt – att likabehandla uthyrda utstationerade arbetstagare med mot-svarande kategori arbetstagare i värdlandet. Det är den artikeln som Sverige har utnyttjat som stöd för att tillåta stridsåtgärder som vidtas i syfte att reglera villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare utan begränsning till miniminivå.

Även artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet har dock fått en änd-rad lydelse genom ändringsdirektivet. Enligt artikeln i dess nya lydelse är det tillåtet – men alltjämt inte obligatoriskt – att kräva att arbetsgivare på sina utstationerade uthyrda arbetstagare tillämpar även andra villkor än de som omfattas av den likabehandlingsprincip som ska tillämpas enligt artikel 3.1 b i utstationeringsdirektivet.

Artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet medger alltså alltjämt avvikel-ser, men i förhållande till den likabehandling som ska ske enligt respektive medlemsstats genomförande av bemanningsdirektivets artikel 5 i stället för i förhållande till utstationeringsdirektivets hårda kärna.

På sätt som har beskrivits tidigare har Sverige utnyttjat den möj-lighet som artikel 5.3 i bemanningsdirektivet ger att på nationell nivå tillämpa alternativa regleringar i kollektivavtal för att ge arbetstagare i uthyrningsbranschen ett skydd som motsvarar det som följer av direktivets likabehandlingsprincip. Som konstaterats i det föregå-ende har sådana kollektivavtal en mycket hög täckningsgrad på den svenska arbetsmarknaden, vilket bör innebära att den lagstadgade likabehandlingsprincipen i uthyrningslagen har en relativt begränsad praktisk betydelse i nationella fall. Normalt gäller alternativa regler-ingar av villkoren för uthyrda arbetstagare i förhållande till lagens bestämmelser.

Inte sällan bör kollektivavtalsregleringen innebära fördelar för de uthyrda arbetstagarna i förhållande till lagens reglering, inte minst genom att det i kollektivavtalsförhållanden finns en möjlighet för

Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. SOU 2019:25

arbetstagarorganisationen som är part i avtalet att kontrollera och vid behov genomdriva att regleringen efterlevs. Dessutom omfattas inte lön av likabehandlingsprincipen enligt 6 § uthyrningslagen när den uthyrde arbetstagaren har en tillsvidareanställning hos beman-ningsföretaget och rätt till lön mellan uppdragen. I de fallen är kollek-tivavtalet det instrument som kan säkerställa att utstationerade ut-hyrda arbetstagare under utstationeringen i Sverige får det skydd som bemanningsdirektivet ska ge dem.

Det ska vidare noteras att en tillämpning av den lagstadgade lika-behandlingsprincipen i praktiken förutsätter att det svenska kund-företaget själv är bundet av ett kollektivavtal eller andra bindande regler som är tillämpliga på det arbete som den uthyrde arbetstagaren utför hos företaget. Även i fall där sådana regler inte finns i kund-företaget är det i praktiken endast ett kollektivavtal som sluts mellan det utstationerande bemanningsföretaget och en svensk arbetstagar-organisation som kan ge den utstationerade uthyrda arbetstagaren något egentligt skydd, åtminstone när det gäller villkor om lön.

Mot bakgrund av det ovanstående bör det enligt vår uppfattning rymmas inom utstationeringsdirektivet åtminstone i dess ändrade lydelse att även alternativa sätt att genomföra bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip tillåts få genomslag vid utstationering av uthyrda arbetstagare i Sverige. Vår bedömning är alltså att svenska kollektivavtal som lever upp till bemanningsdirektivets skyddsnivå men som med stöd av artikel 5.3 i bemanningsdirektivet reglerar skyddet på ett annat sätt än vad som anges i direktivets artikel 5.1 bör få genomdrivas med stöd av stridsåtgärder även i utstationer-ingssituationer, trots att 6 § uthyrningslagen i och för sig är tillämp-lig på den uthyrde arbetstagaren under utstationeringen.

Något om de villkor som bör få krävas med stöd av stridsåtgärder Som har noterats inom ramen för tidigare lagstiftningsarbeten om-fattar bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip på det stora hela samma villkorsområden som anges i utstationeringsdirektivets hårda kärna i artikel 3.1. Mot den bakgrunden är det utredningens upp-fattning att den särskilda reglering som tillåter stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare i 5 a § andra stycket utstationeringslagen inte behöver ändras till följd av

SOU 2019:25 Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m.

ändringsdirektivet. Det bör alltså alltjämt vara en grundläggande förutsättning för rätten att gå till strid för att reglera villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare i kollektivavtal att villkoren rör lön eller villkor på de områden som anges i 5 § utstationeringslagen.

Huruvida en längre gående likabehandling av just utstationerade uthyrda arbetstagare kan och bör ske diskuteras i följande avsnitt.

5.4.5 Frågan om mer likabehandling av utstationerade