Den andra typen av obehöriga angrepp på företagshemligheter är utnyttjande av företagshemlighet. Begreppet definieras inte närmre i lagtexten utöver att det framgår av 3 § 2 st LFH att så kallade intrångsgörande varor är att anse som utnyttjande av företagshemlighet. Sådana varor behandlas nedan under 4.3.2. Som var fallet med anskaffande definieras även utnyttjande i Direktivet. Av artikel 4.3 Direktivet framgår att ett utnyttjande av en företagshemlighet utan innehavarens samtycke ska anses vara olagligt om detta görs av en person som a) har anskaffat företagshemligheten
104 NJA 1998 s 633.
105 Prop 2017/18:200 s 36 f. Jfr Prop 1987/88:155 s 140.
olagligen, b) bryter mot avtal om konfidentialitet eller någon annan skyldighet att inte röja företagshemligheten, eller c) bryter mot en avtalsförpliktelse eller någon annan skyldighet att begränsa utnyttjandet av företagshemligheten.
I förarbetena till LFH uttrycks det som att angriparen, i egen verksamhet, praktiskt tillämpar informationen, samt att det ska vara fråga om ett kommersiellt utnyttjande. Det ställs dock inget krav på att verksamheten ska vara vinstdrivande.106 Precis som var fallet med definitionen av anskaffande är även denna definition återanvänd från den tidigare gällande lagens förarbeten.107 Det kan således konstateras att det inte föreligger ett utnyttjande om en arbetstagare använder hemligheten för privat bruk.
Om exempelvis en anställd på ett ölbryggeri skriver ner det hemliga receptet på bryggeriets NEIPA108 och använder detta recept för att brygga öl hemma i sitt garage, utgör detta inte ett utnyttjande. Även för det fall att den frifräsande ölbryggaren skulle (i strid med alkohollagen109) sälja ett par partier till nära och kära är detta ändå inte anse som ett utnyttjande, eftersom verksamheten inte är kommersiell eller påverkar marknaden.110 Skulle ölbryggaren vilja idka en av alkohollagen sanktionerad försäljning krävs tillstånd för partihandel enligt 4 kap 1 § alkohollagen; då är det tämligen uppenbart att det är fråga om ett kommersiellt utnyttjande.
En annan fråga är vad som i direktivet avses med att bryta mot en avtalsförpliktelse eller någon annan skyldighet att begränsa utnyttjandet av företagshemligheten. Vad som avses med en avtalsförpliktelse framgår inte av direktivet, frågan får istället, som förespråkas i förarbetena till LFH, avgöras mot bakgrund av nationell rätt och unionsrätten i övrigt. Det framgår i förarbetena att avtalsbegreppets omfång innefattar en stor mängd olika frivilliga överenskommelser; allt från konkreta sekretessklausuler till en allmänt hållen lojalitetsplikt inom ett anställnings- eller
106 Prop 2017/18:200 s 37, 144. Jfr Domeij s 160 där det anges att nyttjandet ska ”få effekt på en marknad”.
107 Prop 1987/88:155 s 41.
108 Förkortning av New England India Pale Ale, en öl med mycket beska, stor fruktighet och relativt hög alkoholhalt.
109 Försäljning av alkohol utan tillstånd är olagligt, se 3 kap 1 § alkohollagen (2010:1622). Vad gäller partihandel finns bestämmelser i lagens 4 kap och för detaljhandel gäller Systembolagets monopol, se 5 kap samma lag.
110 Jfr Domeij s 160 f.
affärsförhållande.111 Ett sådant potentiellt förpliktande avtalsförhållande bör föreligga mellan kundföretag och bemanningsföretag, men det är mer tveksamt huruvida detsamma gäller mellan kundföretag och bemanningsanställd.
För att avgöra huruvida ett utnyttjande av företagshemlighet har skett behövs ett orsakssamband fastställas mellan företagshemligheten och handlingen.112 Det ska föreligga kausalitet mellan hemligheten och dess nyttjande. Kopplingen mellan hemlighet och nyttjande kan vara mer eller mindre lätt att finna. Ett målande exempel från Fahlbeck, som visar på när svårighet kan uppstå, är att forskningsdata som utgör företagshemligheter hos ett forskningsinstitut har hamnat hos ett annat forskningsinstitut och där legat till grund för resultat flera år senare.113 I en sådan situation är det av uppenbara skäl svårt att påvisa hemlighetens direkta påverkan på resultatet.
En annan komplicerad situation är när den påstått angripna företagshemligheten har, tillsammans med andra omständigheter och data, legat till grund för ett beslut.
Detta kan exemplifieras med att ett företag på något sätt får tillgång till ett annat företags hemlighet i form av en marknadsanalys. Denna marknadsanalys läggs sedan, som en del av brett beslutsunderlag, till grund för ett investeringsbeslut. Detta torde inte vara tillräckligt för att utgöra ett utnyttjande då orsakssambandet mellan innehavet av hemligheten och beslutet nog inte är tillräckligt tydligt. Denna tes bekräftas i viss mån av NJA 1998 s 633 där det inte ansågs kunna utgöra ett olovligt utnyttjande att ha nyttjat vetskap om företagshemligheter som tillägnats genom förhandlingar med ett annat företag, för att fatta beslut om att stödja ett tredje företags verksamhet. Det verkar således fordras viss konkretion i orsakssambandet mellan vetskapen om hemligheten och nyttjandet av densamma.
4.3.2 Utnyttjande av intrångsgörande varor
Av 3 § 2 st LFH framgår att det med utnyttjande av en företagshemlighet även ska avses att någon tillverkar varor vars formgivning, egenskaper, funktion, tillverkning
111 Prop 2017/18:200 s 41.
112 Jfr Domeij s 161 ff., och hänvisa till allmänna skadeståndsrättsliga principer.
113 Fahlbeck s 497.
eller marknadsföring gynnas avsevärt av en angripen företagshemlighet. Detta gäller även då någon bjuder ut sådana varor till försäljning, för ut dem på marknaden eller importerar, exporterar eller lagrar sådana varor för dessa ändamål. Bestämmelsen utgör en implementering av artikel 4.5 Direktivet.
Bestämmelsen om utnyttjande av intrångsgörande varor saknades i den tidigare gällande lagen. De typer av handlingar som räknas upp i bestämmelsen torde i huvudsak redan omfattas av bestämmelsen om intrång i 3 § 1 st 2 p, och därmed även bestämmelsen om intrång i FHL. Exempelvis genom att det är varans konstruktion som är den angripna företagshemligheten. Bestämmelsen utgör enligt förarbetena ett klargörande att all hantering av sådana intrångsgörande varor ska ses som utnyttjande.114 I förarbetena väcktes även poängen att det kan vara svårt att avgöra om en intrångsgörande vara i sig kan sägas innefatta företagshemligheten, särskilt om hemligheten har utnyttjats tidigt i en tillverkningsprocess. Även i sådana fall ska en intrångsgörande vara kunna sanktioneras genom bestämmelserna i LFH, vilket var ytterligare ett skäl till bestämmelsen i 3 § 2 st.115
En intrångsgörande vara ska vidare ha gynnats avsevärt av den angripna företagshemligheten för att kunna aktualisera skadeståndsansvar. Vad som menas med att vara ska ha gynnats avsevärt av företagshemligheten framgår i viss mån av skäl 28 Direktivet. Varan i sig ska kunna påverka hemlighetsinnehavarens kommersiella intressen och den inre marknadens funktion. Företagshemligheten ska på ett betydande sätt påverka kvalitet, värde eller pris på den vara som är resultatet av det olagliga utnyttjandet, eller sänka kostnaderna för, underlätta eller påskynda produktionen eller marknadsföringen av varan. Kravet är således tudelat. Dels ska den intrångsgörande varan i sig inte vara obetydlig på marknaden, dels ska företagshemligheten ha stor betydelse antingen för varans inneboende kvaliteter eller för produktionen och distributionen av varan. Att det därmed även ställs ett krav på kausalitet är uppenbart.
114 Prop 2017/18:200 s 145.
115 Prop 2017/18:200 s 42.
4.4 Röjande av företagshemlighet