Av 2 § 2 st LFH framgår två undantag från definitionen av företagshemligheter. Dels innefattas inte sådana erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare tillägnat sig vid normal yrkesutövning, dels är inte information om något som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande en företagshemlighet.
Stadgandet om att erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare tillägnat sig vid normal yrkesutövning är en ny bestämmelse som saknades i den tidigare gällande lagen, trots att bestämmelsens innehåll var gällande rätt. Även innan implementeringen av Direktivet genom stiftandet av LFH gjordes en åtskillnad mellan företagshemligheter och de erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare tillägnat sig vid normal yrkesutövning.91 I och med att det i artikel 1.3 b Direktivet med emfas meddelas att inget som sägs däri ska tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet – särskilt inte genom att begränsa arbetstagares användning av sådana erfarenheter och färdigheter som förvärvats hederligt under deras normala yrkesutövning – såg lagstiftaren en poäng med att tydliggöra detta även i den svenska lagtexten.92 Att lagstiftaren refererar till införandet av rekvisitet i LFH som ett förtydligande torde innebära att någon förändring av gällande rätt inte avses.93 Därmed är förarbeten till FHL samt praxis hänförbar till densamma fortsatt av intresse för denna framställning.
91 Prop 2017/18:200 s 34, med hänvisning till prop 1987/88:155 s 35.
92 A st.
93 Jfr. Prop 2017/18:200 s 35.
En tydlig och allmängiltig gräns mellan det som är arbetsgivarens och det som är arbetstagarens är inte möjlig att göra, en bedömning blir beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Det går dock att från förarbeten, praxis och doktrin att utröna vissa faktorer som är av betydelse i en sådan bedömning.94 I propositionen till FHL sägs att information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör anses som information i näringsidkarens rörelse. Detta skiljer sig från när informationen är knuten till individen, så att den inte genom instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan. I det sista fallet bör informationen anses vara av personlig art och inte ingå i näringsidkarens rörelse.95 Samma princip uttrycks annorlunda i förarbetena till LFH.
Däri är det avgörande vad ett framgångsrikt resultat för ett tekniskt förfarande är beroende av. Är det så att det finns utfärdade instruktioner som gör det möjligt för i stort sett varje person som normalt sysslar med den typen av arbete att nå ett framgångsrikt resultat, är det fråga om information som kan utgöra företagshemlighet.
Är det framgångsrika resultatet i stället avhängigt den enskilde arbetstagarens personliga skicklighet kan informationen inte utgöra en företagshemlighet.96 Även i doktrinen står pedagogiska distinktioner att finna. Exempelvis Domeij drar en gräns mellan principer för problemlösning, som i regel är att anse som yrkesskicklighet, och en konkret lösning på ett problem, exempelvis en hemlig tillverkningsmetod som kan utgöra företagshemlighet.97 Det torde inte vara ovanligt att dokumenterad yrkesskicklighet och företagshemligheter sammansmälter i exempelvis en manual med rutiner för nyanställda. Sådana rutiner behöver då, enligt Domeij, vara förhållandevis avancerade.98
För att exemplifiera kan det med säkerhet sägas att ett recept på vanlig potatisgratäng inte kan skyddas som företagshemlighet. För det första bör vilken kock som helst värd namnet kunna tillaga en god potatisgratäng utan att behöva förlita sig
94 Jfr Domeij s 104 ff.
95 Prop 1987/88:155 s 35.
96 Prop 2017/18:200 s 35.
97 Domeij s 105.
98 Domeij s 106.
på ett recept. För det andra beror ett framgångsrikt resultat – en god potatisgratäng – i större utsträckning på kockens skicklighet snarare än ett välskrivet recept. Processer som att potatisen skivas tunt och jämnt, att löken steks tillräckligt länge, att gräddmjölken reduceras så att gratängen blir krämig och att gratängen bakas så att ytan blir perfekt gyllene är oundgängliga för en lyckad gratäng och har att göra med kockens färdigheter och känsla för matlagning snarare än företagshemlig information.
Ifall det vore så att en fiktiv restaurang gör Uppsalas bästa potatisgratäng, vilket såklart skulle innebära stora konkurrensfördelar, är detta ändock inte tillräckligt för att kockens nerskrivna tillvägagångssätt ska utgöra företagshemlighet.
I bjärt kontrast med en vanlig potatisgratäng kan sådan molekylär gastronomi som idkas av exempelvis Heston Blumenthal på restaurangen The Fat Duck. Det som utmärker Blumenthals matlagning, och därmed innebär en konkurrensfördel, är den mängd av efterforskning och vetenskap som ligger bakom hans anrättningar.99 Världens främste matlagare hade inte på ett framgångsrikt sätt kunnat tillaga Blumenthals mest avancerade anrättningar utan konkreta instruktioner. Även om det förvisso också krävs stor yrkesskicklighet för att genomföra en sådan rätt får instruktionerna ändå anses vara det som är viktigast för ett framgångsrikt resultat och torde därför kunna skyddas som företagshemlighet.
Vad gäller information som inte är av teknisk, utan affärsmässig natur, sägs inte mycket i förarbetena. Lagstiftaren nöjer sig med att kort konstatera att kännedom om marknadsförhållanden som förvärvas av anställda i inköps- och försäljningsverksamhet i regel betraktas som yrkeserfarenhet eller branschkännedom, och därför inte som företagshemlighet.100 Inte heller kan en arbetstagares kännedom om andra anställda och personliga relationer med dessa kunna jämställas med företagshemlig information. Ifall inte en värvningsklausul som förbjuder arbetstagare från att värva andra anställda till att konkurrera med den ursprungliga arbetsgivaren, kan utnyttjandet av sådana personliga relationer efter anställningens upphörande inte
99 Jfr Blumenthal.
100 Prop 2017/18:200 s 35.
aktualisera ansvar.101 En annan fråga är huruvida en arbetstagare efter anställningens upphörande kan utnyttja de personliga relationer denne har byggt med diverse kunder och klienter. Detsamma torde gälla även där, en personlig relation säljare och kund emellan kan inte jämställas med företagshemlig information. Däremot kan utnyttjandet av denna relation begränsas av arbetsgivaren genom en konkurrensklausul, vilket är väldigt vanligt förekommande.102