Juridiska fakulteten Vårterminen 2021
Examensarbete i civilrätt 30 högskolepoäng
Skadeståndsansvar vid
bemanningsanställdas obehöriga angrepp på företagshemligheter
Liability for damages for the unlawful acquisition, use and disclosure of trade secrets by temporary agency workers Författare: Andreas Larsson
Handledare: Docent Sandra Friberg
Förord
Fyra och ett halvt år på juristprogrammet, fem och ett halvt år i Uppsala. Det är tillräckligt för att vem som helst ska bli sentimental. För någon som, likt undertecknad, är sentimental ända ner i märgen är det, ja, jag vet inte vad. Min poäng är att jag (för allas skull) väljer att besinna mig och håller därför detta kort.
Åren i Uppsala har varit mitt livs bästa. Några favoritminnen är en överraskningsfödelsedagsfika, en videoinspelning (och efterföljande reccevecka som fadder) utklädd till Backstreet Boys, att bli vald till vice ordförande i JF och att stå längst fram när Tommy Nilsson sjöng ”Öppna din dörr”. Jag har många att tacka.
Lättast blir att tillämpa principen om ”ingen nämnd, ingen glömd”. Ni vet vilka ni är.
Några särskilda tack kan ändå ges. Ett sådant ska min handledare Sandra Friberg ha. Tack för dina kloka kommentarer och dina uppmuntrande ord. Ett annat tack måste utgå till Juridiska föreningen, och med Juridiska föreningen menar jag självklart alla (okej, nästan alla) som har varit engagerade under åren 2016–2020. Att hänga på Jontes med er var allt. En person som jag inte vill tacka är personen som åt upp min svartvinbärspaj 1 december 2017. Jag drömmer fortfarande om den pajen ibland.
Till sist, familjen. Mamma, pappa, Jennifer och Sofia. Farmor och mormor.
Jag älskar er.
Uppsala, 3 juni 2021
Innehållsförteckning
INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... III FÖRKORTNINGAR ... VIII
1 INLEDNING ... 1
1.1 BAKGRUND ... 1
1.2 SYFTE OCH AVGRÄNSNINGAR ... 2
1.2.1 Syfte och frågeställningar ... 2
1.2.2 Avgränsningar ... 2
1.3 METOD OCH MATERIAL ... 3
1.3.1 Metod ... 3
1.3.2 Material ... 4
1.4 DISPOSITION ... 5
2 NÅGRA UTGÅNGSPUNKTER ... 7
2.1 BAKGRUND ... 7
2.2 FÖRETAGSHEMLIGHETSLAGSTIFTNINGEN ... 7
2.2.1 Innan Direktivet ... 7
2.2.2 Lagstiftningens ändamål ... 8
2.2.3 Ett rättsläge i förändring? ... 8
2.3 BEMANNINGSANSTÄLLDA ... 9
2.3.1 Bakgrund ... 9
2.3.2 Definitioner ... 10
2.3.3 Likabehandling ... 11
2.3.4 Hinderprövningsprincipen ... 12
2.4 SKADESTÅNDETS FUNKTIONER ... 13
2.5 KONKURRENS- OCH SEKRETESSKLAUSULER ... 14
3 FÖRETAGSHEMLIGHETER ... 16
3.1 BAKGRUND ... 16
3.2 VAD SOM UTGÖR FÖRETAGSHEMLIGHET ... 17
3.2.1 Information om affärs- eller driftförhållanden ... 17
3.2.2 Inte allmänt känd eller lättillgänglig på annat håll ... 18
3.2.3 Åtgärder för att hemlighålla ... 20
3.2.4 Röjande ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende ... 24
3.3 YRKESERFARENHETER ... 26
3.4 SLUTSATS... 29
4 ANGREPP PÅ FÖRETAGSHEMLIGHET ... 30
4.1 BAKGRUND ... 30
4.2 ANSKAFFANDE AV FÖRETAGSHEMLIGHET ... 31
4.3 UTNYTTJANDE AV FÖRETAGSHEMLIGHET ... 31
4.3.1 Utnyttjande av information ... 31
4.3.2 Utnyttjande av intrångsgörande varor ... 33
4.4 RÖJANDE AV FÖRETAGSHEMLIGHET ... 35
4.4.1 Röjande av företagshemlighet ... 35
4.4.2 Kunskapsidentitet ... 36
4.5 ICKE OBEHÖRIGA ANGREPP PÅ FÖRETAGSHEMLIGHET ... 36
4.5.1 Generalklausulen ... 36
4.5.2 Röjande av information om brott eller annat missförhållande ... 38
4.6 SLUTSATS... 39
5 SKADESTÅNDSANSVAR ENLIGT LFH ... 40
5.1 BAKGRUND ... 40
5.2 NÅGOT OM SKADEBEGREPPET OCH SKADESTÅNDETS FUNKTION I LFH ... 40
5.2.1 Skadebegreppet i LFH ... 40
5.2.2 Skadeståndets funktion i LFH ... 41
5.2.3 Skadestånd för ideell skada i andra fall ... 43
5.3 AFFÄRSFÖRBINDELSER... 46
5.3.1 Bakgrund ... 46
5.3.2 I samband med en affärsförbindelse ... 46
5.3.3 I förtroende ... 47
5.3.4 Uppsåt eller oaktsamhet ... 48
5.4 ARBETSTAGARE ... 48
5.4.1 Bakgrund ... 48
5.4.2 I sin anställning ... 49
5.4.3 Insåg eller borde ha insett ... 50
5.4.4 Anställningens upphörande ... 50
5.4.5 Efter anställningen – synnerliga skäl ... 51
5.5 BEMANNINGSANSTÄLLDA ... 53
5.6 SLUTSATS... 54
6 PRINCIPALANSVAR OCH ARBETSTAGARES SKADESTÅNDSANSVAR ... 55
6.1 BAKGRUND ... 55
6.2 PRINCIPALANSVARETS GRUNDER... 56
6.3 PRINCIPALFÖRHÅLLANDET ... 57
6.3.1 Arbetstagare ... 57
6.3.2 Ansvarig principal ... 59
6.4 ANSVARSGRUNDANDE HANDLINGAR ... 61
6.4.1 I tjänsten ... 61
6.4.2 Uppsåtliga handlingar ... 63
6.4.3 Abnormhandlingar ... 65
6.5 PRINCIPALANSVAR I KONTRAKTSFÖRHÅLLANDEN ... 66
6.6 ARBETSTAGARES SKADESTÅNDSANSVAR ENLIGT SKADESTÅNDSLAGEN ... 68
6.7 SLUTSATS... 70
7 SLUTSATSER ... 72
7.1 BEMANNINGSANSTÄLLDAS ANGREPP PÅ FÖRETAGSHEMLIGHETER TILLHÖRANDE KUNDFÖRETAGET ... 72
7.2 BEMANNINGSANSTÄLLDAS ANGREPP PÅ FÖRETAGSHEMLIGHETER TILLHÖRANDE TREDJE MAN... 73
7.2.1 Ansvarsfördelningen ... 73
7.3 EN AVSLUTANDE KOMMENTAR – DE LEGE FERENDA ... 74 8 KÄLLFÖRTECKNING... 75
Förkortningar
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
Direktivet Europarlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs
Ds Departementsserie
FHL Lag (1990:409) om företagshemligheter
HD Högsta domstolen
LFH Lag (2018:558) om företagshemligheter NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop Proposition
SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens offentliga utredningar
TRIPs-avtalet Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätte
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Det första glaset Coca-Cola ska ha sålts den 8 maj 1886 i Atlanta, Georgia av en apotekare vid namn John Pemberton.1 Det sägs att det recept som framtogs av Pemberton är detsamma som används idag. I vart fall är har stor möda lagts ner på att både hemlighålla receptet och på att marknadsföra detta hemlighållande. Tydligen ska receptet vara känt av enbart två eller tre personer.2 På det sättet har receptet på Coca-Cola blivit ett välkänt och tydligt exempel på vad som utgör en företagshemlighet. Receptet är inte en uppfinning på det sätt som krävs för att kunna patenteras, det utgör i sig inte ett varumärke och det kan inte heller skyddas genom upphovs- eller mönsterrätt. Uppenbarligen hemlighålls receptet och det har ett betydande kommersiellt värde både i sig självt och för att det är hemligt.
Det kan med säkerhet sägas att receptet på Coca-Cola inte skulle överlämnas till en bemanningsanställd. Men sättet Coca-Cola hemlighåller sitt recept är ett extremfall, på en vanlig arbetsplats handskas arbetstagare dagligen med företagshemligheter som de har fått lovlig tillgång till för att kunna utföra sina arbetsuppgifter. Att detsamma gäller bemanningsanställda som är inhyrda för att genomföra motsvarande arbetsuppgifter är inte en långsökt slutsats.3 Vad gäller skadeståndsskyldigheten för den som angriper en företagshemlighet som denne har fått lovlig tillgång till, stadgar 6–7 §§ lagen om företagshemligheter, LFH, det följande. Skadeståndsansvar ska åläggas den som angriper en företagshemlighet denne tagit del av i samband med en affärsförbindelse eller i sin anställning hos arbetsgivaren. Eftersom bemanningsanställda inte omfattas av någon av dessa bestämmelser är det långt ifrån självklart hur
1 https://www.coca-colacompany.com/company/history/the-birth-of-a-refreshing-idea 28/3-21
2 https://www.svt.se/nyheter/utrikes/coca-colas-originalrecept-hittat 28/3-21
3 Om bemanningsanställda se avsnitt 2.2.
skadeståndsansvaret ska fördelas när de angriper företagshemligheter. Det är detta potentiella problem som är ämnet för denna uppsats.
1.2 Syfte och avgränsningar
1.2.1 Syfte och frågeställningar
Denna uppsats är skriven i syfte att utreda ansvarsfördelningen vid bemanningsanställdas angrepp på företagshemligheter i två fall. Dels när den bemanningsanställda angriper företagshemligheter hos kundföretaget där hen är placerad, dels när de angripna företagshemligheterna tillhör tredje man som är i affärsförbindelse med kundföretaget. För att utreda detta kommer ett antal frågeställningar att behandlas:
• Under vilka förutsättningar aktualiseras skadeståndsansvar enligt lagen om företagshemligheter?
• Vem ansvarar för bemanningsanställdas obehöriga angrepp på företagshemligheter hos kundföretaget?
• Vem ansvarar för bemanningsanställdas obehöriga angrepp på företagshemligheter tillhörande tredje man?
• Om bemanningsföretaget anses ansvarigt – i vilken utsträckning kan regresskrav riktas emot den bemanningsanställda?
• Hur bör bemanningsanställdas angrepp på företagshemligheter hanteras de lege ferenda?
1.2.2 Avgränsningar
Som framgår i avsnittet ovan är uppsatsens syfte att undersöka ansvarsfördelningen för skadestånd då en bemanningsanställd obehörigen har angripit företagshemligheter hos kundföretaget eller tredje man. Information som utgör företagshemlighet kan också utgöra en del av ett patent, ett varumärke eller någon annan immaterialrätt. Den lagstiftningen berörs dock endast på ett principiellt plan för att som paralleller underbygga vissa argument.
Den lagstiftning som gäller bemanningsanställda syftar särskilt att säkerställa att bemanningsanställda behandlas lika med andra arbetstagare på arbetsplatser. Detta
berörs under 2.2, i den mån det är nödvändigt för att ge kontext till uppsatsens argumentation i förhållande till syftet, men någon djupare diskussion om innebörden av principen om likabehandling för bemanningsanställda förs inte i det kapitlet eller någon annanstans i uppsatsen.
En diskussion om obehöriga angrepp på företagshemligheter för anställda, oavsett om det är bemanningsanställda eller ordinarie dito, fordrar att vissa paralleller dras till brott mot arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren och möjligheten till att skriva in konkurrensklausuler i anställningsavtal. Sådana paralleller dras i uppsatsen, men då enbart för att underbygga argument närmre uppsatsens kärna.
Frågan om hur ett skadestånd för ett obehörigt angrepp på en företagshemlighet ska beräknas har onekligen en stark koppling till frågan om själva skadeståndsansvaret. I denna uppsats behandlas ändock enbart de principer som ligger till grund för beräkningsmodellen då dessa kan ha viss bäring på hur en ändamålstolkning av de relevanta ansvarsbestämmelserna ska göras i den ovan angivna situationen.
1.3 Metod och material 1.3.1 Metod
I denna uppsats används den rättsdogmatiska metoden. I dess mest basala form kan det sägas att den rättsdogmatiken syftar till att, utifrån en konkret problemformulering försöka finna en lösning genom applikationen av olika rättsregler.4 Detta har kallats för en rekonstruktion av en rättsregel, eller annorlunda uttryckt: av gällande rätt.5 Detta tillvägagångssätt används även i denna uppsats där ett konkret, rättsligt problem – skadeståndsansvarsfrågan när bemanningsanställda angriper företagshemligheter – utreds och analyseras med grund i den för rättsdogmatiken centrala rättskälleläran.6
I uppsatsen utreds i huvudsak vad som gäller de lege lata, vad som är gällande rätt. I uppsatsens avslutande avsnitt diskuteras resultaten av den nämnda utredningen de lege
4 Kleineman s 21 ff, särskilt s 23, och Jareborg s 4.
5 Jareborg s 4, Kleineman s 21, Lehrberg s 98 och Peczenik s 249
6 Kleineman s 21
ferenda utifrån frågeställningen huruvida gällande rätt utgör en ideal eller ens en ändamålsenlig lösning av det rättsliga problemet. Det har diskuterats huruvida det är fullt förenligt med den rättsdogmatiska metoden att anlägga ett sådant perspektiv.7 Oavsett om den de lege ferenda-perspektivet kan anses falla innanför eller utanför rättsdogmatikens paraply är det nödvändigt att för läsaren tydligt visa när perspektivet ersätter utredningen av gällande rätt.8
En annan fråga av metodologisk natur är hur man se på det faktum att den svenska lagstiftningen både vad gäller bemanningsanställda och företagshemligheter utgör implementeringar av EU-direktiv. Det torde vara möjligt att välja att inom ramen för denna framställning behandla EU-rätten som en integrerad del av den nationella rättsordningen.9 Det gäller under förutsättning att de särskilda principer som ligger till grund för tolkningen av EU:s rättsakter – EU-domstolens tolkning av rättsakterna och EU:s allmänna rättsgrundsatser – får tillräckligt genomslag i framställningen. Den svenska lagstiftningen bör tolkas i ljuset av EU-rätten.10 Särskilt nämnvärt är att EU- domstolen i stor utsträckning använder den teleologiska metoden, varför skälen bakom de respektive direktiven är av stor vikt.11
1.3.2 Material
Vad gäller användningen av material i uppsatsen är utgångspunkten som sig bör, rättskälleläran. Lagtext (både EU-rättslig och nationell), rättspraxis, uttalanden i förarbeten och doktrin ligger till grund för nästintill all argumentation i uppsatsen. Av högst betydelse är EU-lagstiftningen och EU-domstolens tolkning av densamma, följt i fallande hierarkisk ordning av nationell lagstiftning, rättspraxis från svenska domstolar, uttalanden i förarbeten och doktrin.12
7 Kleineman s 36 f. Jfr Jareborg som anger att ”[d]et är helt legitimt för rättsdogmatiker att söka efter ideala lösningar”.
8 Kleineman s 36 f, se även Lehrberg s 282 ff.
9 Reichel s 129. Att EU-rätten är genom 10 kap 6 § RF inkorporerad i svensk rätt underbygger denna tes.
10 Jfr Reichel s 122 ff och Lehrberg s 116.
11 Reichel s 125 och Lehrberg s 148.
12 Jfr Kleineman s 27 ff & Reichel s 122 ff.
Som framgår ovan är den centrala lagen för denna uppsats LFH. Lagen utgör en implementering av ett EU-direktiv, men är också i många delar likalydande med den tidigare företagshemlighetslagen (1990:469), FHL. Det innebär att ledning i stor utsträckning kommer från både ett högst gällande direktiv och från förarbeten till en lag som inte längre är gällande. Eftersom vissa bestämmelser i Direktivet har sin grund i TRIPs-avtalet, som i sin tur har sin grund i den amerikanska Unifrom Trade Secrets Act,13 används även amerikansk rätt i viss mån till stöd för utredningen.
1.4 Disposition
I syfte att på ett så stringent sätt som möjligt besvara de under 1.2 angivna frågeställningarna är uppsatsen disponerad på följande sätt. Inledningsvis redogörs det i kapitel 2 för det trepartsförhållande som är centralt för uppsatsen: det mellan en bemanningsanställd, bemanningsföretaget och kundföretaget. Detta sätts i förhållande med de två olika ansvarssubjekten i LFH:s skadeståndsbestämmelser, det vill säga arbetstagare och uppdragstagare/affärsförbindelser för att belysa vilka likheter och skillnader det finns mellan de olika rättsförhållandena.
Vidare utgör kapitlen 3–5 en redogörelse och analys av gällande rätt för förutsättningarna för skadeståndsansvar enligt LFH. De huvudfrågor som i dessa kapitel besvaras är vad som utgör en företagshemlighet, vad som utgör ett obehörigt angrepp mot en företagshemlighet samt hur ansvarsbestämmelserna är utformade. Detta ligger till grund för en analys av huruvida principalansvar aktualiseras för ett bemanningsföretag vars anställda obehörigen angriper företagshemligheter hos kundföretaget eller hos tredje man, samt, om så är fallet, i vilken mån bemannings- eller kundföretaget kan rikta regresskrav gentemot den anställda.
Med avsikt att knyta samman den redogörelse och analys som förs löpande genom uppsatsen är det avslutande kapitlet ägnat åt slutsatser av vad som torde utgöra gällande rätt. I detta kapitels avslutande avsnitt anläggs även ett de lege ferenda- perspektiv på gällande rätt.
13 Om detta, se avsnitt 2.2.1.
2 Några utgångspunkter
2.1 Bakgrund
Detta kapitel är ägnat att ge läsaren några utgångspunkter för den fortsatta läsningen av uppsatsen. Först presenteras en kort redogörelse för företagshemlighetslagstiftningens historia och ändamål. Detta görs dels i syfte att bidra med kontext, dels för att lagstiftningens bakomliggande ändamål är av betydelse för hur den ska tolkas.
Avsnittet som följer därpå innehåller en redogörelse för vem som är att anse som bemanningsanställd, samt för hur bemanningsanställda skyddas i lagstiftningen.
Vidare återfinns i detta kapitel även ett avsnitt om skadeståndets funktioner.
Förståelse för skadeståndets grundläggande funktion är av vikt för hur skadeståndets funktion i LFH ska beaktas, samt för slutsatser om skadeståndsansvarets placering.
Till sist behandlar kapitlet konkurrens- och sekretessklausuler. Sådana klausuler är vanligt förekommande och innebär att LFH:s skadeståndsregler inte behöver bli aktuella. Avsnittet fyller främst en kontextuell funktion.
2.2 Företagshemlighetslagstiftningen 2.2.1 Innan Direktivet
Innan Direktivet antogs av EU:s medlemsstater den 8 juni 2016 saknade många av medlemsstaterna nationella definitioner av exempelvis begreppet företagshemlighet.14 Detta trots att samtliga medlemsstater redan var bundna av TRIPs-avtalet.15 Sverige var inte en av dem. Sveriges första lag om företagshemligheter, FHl, stiftades 1990 men redan innan dess fanns lagen (1931:152) med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens. Denna lag innebar ett skydd på konkurrensrättsliga grunder för företagsspecifikt kunnande.16 Sedan FHL blev lag har även det ovan nämnda TRIPs- avtalet tillkommit, vilket innehåller bestämmelser om trade secrets, och är i stort
14 Skäl 6 Direktivet.
15 Skäl 5–6 Direktivet.
16 Prop 1987/88:155 s 9.
influerad av den amerikanska Uniform Trade Secrets Act.17 Skyddet för företagshemlig information kan således sägas ha en lång tradition inom den svenska rättsordningen; och även om lagstiftaren ansåg att stiftandet av en ny lag var nödvändigt för att fullt implementera Direktivet är tolkningen och tillämpningen av den tidigare gällande lagen fortfarande vägledande för vad som utgör gällande rätt.18 2.2.2 Lagstiftningens ändamål
Direktivet som antogs 2016 syftar enligt artikel 1 till att fastställa bestämmelser om skydd mot att företagshemligheter olagligen anskaffas, utnyttjas eller röjs. Sverige valde att implementera Direktivet genom stiftandet av en ny lag om företagshemligheter. I skälen till Direktivet framhävs vikten av att skydda företagshemligheter eftersom dessa är av stor betydelse för företags konkurrenskraft.19 Företag är måna om att skydda dessa hemligheter, varför det behöver finnas säkerhetsåtgärder på plats för att främja ett kunskapsutbyte företag emellan.20 I propositionen till LFH upprepas mer eller mindre samma ambitioner.21 2.2.3 Ett rättsläge i förändring?
Endast fem respektive tre år har passerat sedan Direktivet och LFH instiftades. Av den anledningen, och av anledningar som presenteras i avsnitt 2.5, finns ännu inte någon betydande praxis på området. Detta innebär att praxis hänförlig till FHL får stor betydelse för vad som anses vara gällande rätt.
Där det har skett en utveckling är att Justitiedepartement har lagt fram ett förslag om ett utvidgat straffansvar för angrepp på tekniska företagshemligheter.22 Straffansvaret föreslås utökas bland annat genom att olovligt utnyttjande och röjande av företagshemligheter av teknisk natur som någon tagit del av i samband med en affärsförbindelse eller i sin anställning kriminaliseras.23 Sådana angrepp som har
17 Fahlbeck s 37. Särskilt not 38.
18 Mer om detta i kapitel 3–5.
19 Skäl 2 Direktivet.
20 Skäl 3 Direktivet.
21 Prop 2017/18:200 s 19.
22 Ds 2020:26 Bättre skydd för tekniska företagshemligheter.
23 Ds 2020:26 s 8, förslag till ny 26 a §. För överväganden se s 99 f.
föregåtts av en initialt lovlig tillgång till företagshemligheten aktualiserar i dagens läge endast skadeståndsansvar.24 I den föreslagna straffbestämmelsen föreslås alltså ett straffansvar för de som har tagit del av en företagshemlighet till följd av anställning eller uppdrag eller på liknande grund. Bestämmelsen kan således komma att innebära ett straffansvar för fler än de som kan bli skadeståndsskyldiga enligt LFH i dess nuvarande form. Särskilt noterbart i denna uppsats kontext är att även bemanningsanställda, genom lokutionen på liknande grund föreslås omfattas av straffansvaret.25 Däremot föreslås inte motsvarande ändring av bestämmelsen om arbetstagares skadeståndsansvar, varför bemanningsanställda inte kan åläggas skadeståndsansvar om de inte också har begått brott.26
I Justitiedepartementets framställning visas på en ambition att stärka skyddet för tekniska företagshemligheter. Det visas även på en avsikt att utvidga ansvaret för bemanningsanställda. I nästa avsnitt är det just bemanningsanställda som är ämnet.
2.3 Bemanningsanställda 2.3.1 Bakgrund
En anställning på ett bemannings- eller konsultföretag kan för många fungera som en som ett sätt att få in en fot på arbetsmarknaden.27 Detta är särskilt sant för människor från utsatta grupper, som av olika strukturella eller personliga skäl har svårare att få tillgång till den ordinarie arbetsmarknaden.28 Men även i branscher där steget in på arbetsmarknaden inte är lika svåruppnåeligt, som exempelvis civilingenjörsbranschen, är den här typen av anställningar inte ovanliga.29
I syfte att skydda anställda vid bemanningsföretag instiftades Europaparlamentet och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretagare, bemanningsdirektivet. Bemanningsdirektivets syfte,
24 Se om detta kapitel 4 och 5.
25 Ds 2020:26 s 70 f.
26 För överväganden om detta se s 99 ff. Om arbetstagares skadeståndsskyldighet enligt LFH se avsnitt 5.4.
27 Edström, s 119.
28 A st.
29 Se exempelvis https://www.saco.se/studieval/yrken-a-o/civilingenjor/
vilket framgår av artikel 2, är att genom principen om likabehandling och att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem. Samtidigt syftar bemanningsdirektivet även till att effektivt bidra till skapandet av arbetstillfällen och att utveckla flexibla arbetsformer. Det torde vara rimligt att tolka syftet som att EU-lagstiftaren ser uthyrning av arbetstagare som något i grunden positivt eftersom det bidrar till att skapa arbetstillfällen och att utveckla flexibla arbetsformer men att det behövs ett regelverk för att sådana arbetstagare inte ska erhålla ett svagare skydd på arbetsmarknaden än andra arbetstagare.
Bemanningsdirektivet har implementerats i svensk rätt genom lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare, uthyrningslagen.
2.3.2 Definitioner
I och med att denna uppsats rör trepartsförhållandet bemanningsanställd – bemanningsföretag – kundföretag finns det mening i att definiera dessa begrepp.
Lyckligtvis innehåller artikel 3 bemanningsdirektivet och 5 § uthyrningslagen just sådana definitioner.
I artikel 3.1 c bemanningsdirektivet framgår att en arbetstagare som hyrs ut av ett bemanningsföretag är någon som har anställning i ett bemanningsföretag, i syfte att hyras ut till ett kundföretag för att tillfälligt arbeta under kundföretagets kontroll och ledning. En sådan arbetstagare benämns i denna uppsats som bemanningsanställd. Av artikel 3.1 b framgår att bemanningsföretag är en fysisk eller juridisk person som har anställda i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete under kundföretagets kontroll och ledning. Till sist framgår enligt artikel 3.1 d att ett kundföretag är en fysisk eller juridisk person för vilken och under vars kontroll och ledning arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag tillfälligt arbetar. I den svenska lagstiftningen framgår dessa definitioner av 1 och 5 §§ uthyrningslagen, fast då utan termen tillfälligt. Detta avsågs inte innebära någon ändring i sak – att arbetet skulle
vara av tillfällig natur avsåg enligt regeringen enbart att beskriva att arbetstagaren saknar anställning hos kundföretaget, inte någon begränsning i tiden.30
Ett par slutsatser kan dras utifrån dessa definitioner. Syftet med anställningen av arbetstagaren ska vara att denne hyrs ut till andra företag och på så sätt hamnar under kundföretagets ledning och kontroll. Det ansågs inte att exempelvis arbetstagare som anställs för att hyras ut till ett fåtal specifika kundföretag, eftersom sådana arbetstagare inte kunde anses mindre skyddsvärda.31 Viktigt att poängtera är att arbetstagaren ska vara anställd av bemanningsföretaget i syfte att hyras ut till andra företag. En arbetstagare som temporärt lånas ut från företaget där hen normalt arbetar omfattas därmed inte av tillämpningsområdet.32
Status som bemanningsanställd enligt direktivets, lagens och således också denna uppsats mening, är inte beroende av några socioekonomiska faktorer förutom de som framgår ovan.
2.3.3 Likabehandling
Som har framgått under 2.2.1 är bemanningsdirektivets centrala syfte att garantera att principen om likabehandling tillämpas på bemanningsanställda – att bemanningsanställda hos kundföretaget behandlas på samma sätt som de ordinarie anställda hos kundföretaget. Principen om likabehandling, som den lyder enligt artikel 5.1 bemanningsdirektivet och 6 § uthyrningslagen, innebär i grunden att bemanningsanställda under tiden i kundföretaget ska tillförsäkras minst de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som skulle gällt om de hade anställts direkt av kundföretaget för att inneha samma tjänst eller för att utföra samma arbete.33
Vad som avses med grundläggande arbets- och anställningsvillkor anges i artikel 3.1 f och omfattar arbets- och anställningsvillkor som fastställs i lagar och andra författningar, kollektivavtal och/eller andra bindande generella bestämmelser som gäller hos
30 Prop 2011/12:178 s 28.
31 A prop s 28.
32 Prop 2011/12:178 s 30.
33 I bemanningsdirektivet används inneha samma tjänst, i uthyrningslagen är lydelsen utföra samma arbete.
Lydelsen var inte ägnat att utgöra någon utvidgning av bemanningsdirektivets tillämpning, utan snarare som ett förtydligande. Se prop 2011/12:178 s 37.
kundföretaget. Den svenska implementeringen i 5 § 3 p uthyrningslagen är tydligare, däri stadgas att vad som avses är villkor som fastställts i kollektivavtal eller andra bindande generella bestämmelser som gäller hos kundföretaget och som avser a) arbetstiden och annat kopplat till den, exempelvis övertid och semester, b) lön, c) skydd för barn och ungdomar, gravida, nyblivna mödrar och ammande kvinnor, eller d) skydd mot diskriminering. Vidare framgår av 11 och 12 §§ uthyrningslagen att kundföretag ska ge bemanningsanställda tillgång till gemensamma anläggningar och inrättningar på samma villkor som ordinarie anställda, samt att bemanningsanställda på något sätt ska informeras om lediga tillsvidareanställningar och provanställningar.
Vad bemanningsdirektivet och uthyrningslagen syftar till är således att säkerställa att bemanningsanställda behandlas av arbetsgivaren som om de vore dennes egna anställda – detta görs genom att ålägga arbetsgivaren, kundföretaget, och även bemanningsföretag vissa skyldigheter. Bemanningslagstiftningen innehåller däremot inga bestämmelser beträffande bemanningsanställdas skyldigheter, varken i förhållande till kundföretaget eller bemanningsföretaget. Detta innebär att det vore långsökt att söka dra några analogiska slutsatser vad gäller bemanningsanställdas skadeståndsskyldighet för angrepp på företagshemligheter; att i rättstillämpningen behandla bemanningsanställdas skadeståndsansvar annorlunda jämfört med arbetstagares dito kan inte anses vara i strid med bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip.
2.3.4 Hinderprövningsprincipen
Artikel 4.1 bemanningsdirektivet stadgar att begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast får motiverats av allmänintresset, särskilt arbetstagarnas skydd, kraven på hälsa och säkerhet i arbetet eller behovet av att garantera att arbetsmarknaden fungerar väl och att missbruk förhindras. Till skillnad från likabehandlingsprincipen, vilken riktar sig mot kundföretag, riktar sig hinderprövningsprincipen även mot medlemsstaterna, samt mot arbetsmarknadens parter. Detta framgår av artikel 4.2–3. Där stadgas nämligen att medlemsstaterna i samråd med arbetsmarknadens parter ska genomföra en översyn av eventuella begräsningar av och förbud mot bemanningsarbete. I den mån sådana begränsningar
och förbud framgår av kollektivavtal åligger det parterna på arbetsmarknaden att genomföra en sådan översyn.
Hinderprövningsprincipen har varit uppe för prövning i EU-domstolen. I målet C- 533/13 var det först och främst fråga om huruvida nationella myndigheter inklusive domstolar har ett fortgående skyldighet att säkerställa att inga nationella bestämmelser eller kollektivavtal som strider mot en bestämmelse i direktivet är i kraft eller tillämpas. EU- domstolens svar klargjorde att hinderprövningsprincipen enbart avsåg att ålägga behöriga myndigheter att genomföra en översyn i syfte att säkerställa att de eventuella begränsningarna av eller förbuden mot anlitande av bemanningsarbetskraft var motiverade; därmed ansågs inte hinderprövningsprincipen innebära att nationella domstolar skulle vara skyldiga att underlåta att tillämpa bestämmelser i nationell rätt som skulle innebära sådana förbud eller begränsningar.
Hinderprövningsprincipen kan således inte utgöra något hinder mot att tillämpa bestämmelser om skadeståndsansvar för angrepp på företagshemligheter på ett sätt som gör skillnad mellan arbetstagare och bemanningsanställda, ens om det skulle kunna anses att en sådan ordning hade begränsade effekt på bemanningsbranschen.
2.4 Skadeståndets funktioner
Den mest grundläggande av skadeståndets funktioner kan anses vara reparation; den som har lidit skada ska erhålla ersättning för denna.34 Kort sammanfattat kan reparation sägas innebära att den skadelidande ska återställas i det tillstånd som rådde innan skadan inträffade och om så inte är möjligt ska hens behov täckas. Vad gäller ideell skada torde även reparationen ha en karaktär av gottgörelse, eftersom det då inte finns något materiellt att reparera.35
Traditionellt sett har skadeståndets reparativa funktion framför allt ställts emot den preventiva funktionen, vilken innebär att skadeståndslagstiftning i sig ska förebygga
34 Hellner & Radetzki s 37 f, Bengtsson & Strömbäck s 22 och Friberg s 88.
35 Jfr Andersson s 323 f. Vad gäller ideell skada se även Ekstedt s 118 ff.
skadegörande handlingar.36 Även denna funktion kan delas upp, här i en avskräckande och en moralbildande funktion.37
Den riskfördelande funktionen förtjänar även nämnas; i fall skadeståndsskyldigheten läggs på de som har möjlighet att teckna ansvarsförsäkring minimeras risken att någon enskild individ drabbas hårt – det kan sägas att förlusternas pulvriseras.38
Någon djupare diskussion vad gäller de olika funktionernas respektive för- och nackdelar kommer av utrymmesskäl inte att göras här. I stället kan det kort konstateras att det är de reparerande och riskfördelande funktionerna som åtnjuter störst stöd i doktrinen medans den preventiva funktionen ses som mer bristfällig på grund av att den förlitar sig på att gemene man faktiskt har kännedom om regelverket och för att försäkringar kan sägas göra en skadevållande handlings konsekvenser mindre avskräckande.39 Dessutom saknas tillräcklig empirisk bevisning för att kunna fastslå skadeståndslagstiftning faktiskt förebygger skadegörande handlingar.40
2.5 Konkurrens- och sekretessklausuler
Nära förknippat med företagshemlighetslagstiftningen är det faktum att innehavare av företagshemligheter kan tillämpa konkurrens- och sekretessklausuler till skydd för information som önskas hemlighållas. Den första typen av klausul – konkurrensklausuler är inte ovanligt förekommande i anställningsavtal, där de används för att, under en viss tid, begränsa i vilken utsträckning en anställd tillåts konkurrera med arbetsgivaren efter anställningens slut.41 En sekretessklausul är mindre ingripande än en konkurrensklausul genom att den inte förbjuder den anställde att efter anställningens upphörande börja arbeta hos en av arbetsgivarens konkurrenter, men förbjuder hen att utnyttja eller avslöja arbetsgivarens
36 Hellner & Radetzki s 40 ff, Friberg s 91 ff och Bengtsson & Strömbäck s 22.
37 Andersson s 327 f.
38 Se och jfr Bengtsson & Strömbäck s 22, Hellner & Radetzki s 38 f.
39 Jfr Hellner s 40 ff.
40 Hellner & Radetzki s 41.
41 Se exempelvis Domeij s 237 ff och Bernitz m fl s 366 ff.
företagshemligheter.42 Sekretessklausuler förekommer i stor utsträckning även i samband med affärsförbindelser, som ett verktyg för att kunna utbyta nödvändig information utan att riskera att den röjs.43 Det finns inte någon specifik lagstiftning som behandlar konkurrens- och sekretessklausuler, i stället får reglerna i AvtL och allmänna kontraktsrättsliga principer tillämpas. Exempelvis kan 36 och 38 §§ AvtL föranleda att oskäliga klausulvillkor jämkas eller förklaras ogiltiga.
42 Tonell s 59 f och Fahlbeck s 122. Som Fahlbeck noterar ingår ofta sekretessklausuler som ett moment i en konkurrensklausul.
43 Jfr Tonell s 13. Även konkurrensavtal förekommer näringsidkare emellan, dessa syftar dock inte (i vart fall inte primärt) till att syfta företagshemligheter, jfr Bernitz m fl s 368.
3 Företagshemligheter
3.1 Bakgrund
Denna uppsats har till syfte att utreda fördelningen av skadeståndsansvar när bemanningsanställda angriper företagshemligheter. Grundläggande för uppsatsen är således att fastställa vad det är som faktiskt skyddas enligt lagen, det vill säga vad är företagshemligheter?
Definitionen av företagshemligheter i svensk rätt återfinns i 2 § 1 st LFH och utgör en implementering av definitionen i artikel 2.1 Direktivet. Vad som enligt den förstnämnda definitionen avses med företagshemligheter är information 1) om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet, 2) som varken som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman är allmänt känd eller lättillgänglig, 3) som innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla, och 4) vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende för innehavaren. Av bestämmelsens 2 st framgår vidare att varken erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare har fått vid normal yrkesutövning, eller information om något som utgör ett brott eller annat allvarligt missförhållande inte utgör företagshemlighet.
Trots att bestämmelsen utgör en implementering av definitionen i Direktivet är de båda definitionerna inte identiska. I artikel 2.1 anges nämligen att med företagshemlighet avses information som uppfyller samtliga följande krav: a) den är hemlig i den mening att den inte, som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lättillgänglig för personer i de kretsar som normalt sett handskas med typen av information i fråga; b) den har kommersiellt värde på grund av att den är hemlig; c) den person som lagligen kontrollerar den har med hänsyn till omständigheterna vidtagit rimliga åtgärder för att hålla den hemlig.
De skillnader som återfinns mellan de båda definitionerna har sin grund i definitionen av företagshemligheter som återfanns i FHL.44 Vid stiftandet av LFH prioriterade till synes lagstiftaren kontinuitet med den dittillsvarande lagens terminologi framför fördelarna med en ordagrann implementering av Direktivets definition.45
Definitionen av företagshemligheter i LFH är tvingande, vilket innebär att den inte kan ändras genom avtal. Av den anledningen går det inte att genom en sekretessklausul söka förelägga tystnadsplikt gällande information som inte anses utgöra företagshemlighet enligt 2 § 1 st LFH.46
3.2 Vad som utgör företagshemlighet 3.2.1 Information om affärs- eller driftförhållanden
Det första rekvisitet – att det ska vara fråga om information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet – saknar motsvarighet i Direktivets artikel 2.1. Lagstiftaren valde ändå att behålla kravet, då direktivet inte ansågs innebära något hinder mot att precisera vilken information som ska kunna utgöra företagshemlighet.47 Det verkar också vara lagstiftarens mening att rekvisitet ska förstås på samma sätt som i den tidigare lagen i och med de omfattande hänvisningarna till den lagens förarbeten samt att det skrivs att rekvisitet ska behållas.48 Därmed kan och bör tolkningen av rekvisitet formas av vad som sagts i den tidigare lagens förarbeten och i praxis.
Den information som avses behöver inte hänföra sig till kommersiella uppgifter om enskilda affärshändelser, utan kan avse affärshändelser av mer allmän natur. I
44 Prop 2017/18:200 s 26. Jfr 1 § 1 st FHL vari det angavs att ”[m]ed företagshemlighet avses i denna lag sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende”.
45 Jfr prop 2017/18:200 s 25 f. Fördelar som anfördes var att det skulle vara lättare att tillämpa vid gränsöverskridande angrepp på företagshemligheter och att det med en ordagrann implementering ”inte skulle finnas några tvivel om att direktivet genomförts på rätt sätt”.
46 Se prop 2017/18:200 s 48 med hänvisning till bet 1989/90:LU37 s 33 & 45. Se även SOU 2008:63 s 93
& 200, samt i doktrinen Fahlbeck s 439, Tonell s 61 och Wainikka s 62.
47 Prop 2017/18:200 s 29.
48 Jfr. prop 2017/18:200 s 27 ff, särskilt s 29.
förarbetena anges bland annat marknadsundersökningar, prissättningskalkyler och planer rörande reklamkampanjer som exempel.49 Av NJA 1998 s 633 framgår att även en affärsidé, vilken var framtagen av en näringsidkare men som förutsatte ett samarbete med andra eller rent av innebar ett förslag på hur någon annan skulle agera, kan uppfylla kravet på information om affärs- och driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. Information om affärs- eller driftförhållanden förutsätter inte heller att det är fråga om aktuell information. I NJA 1999 s 469 ansågs nämligen en banks tio år gamla kreditinstruktion utgöra företagshemlighet.
Det ska vidare vara fråga om information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet.
Näringsidkarbegreppet har i den tidigare lagen getts en vid betydelse – varje fysisk eller juridisk person som bedriver ekonomisk verksamhet omfattas, oavsett vinstsyfte.50 Att så fortfarande gäller bekräftas i förarbetena till den nya lagen.51
Gällande det ovan behandlade rekvisitet kan det följande konstateras. Rekvisitet saknar motsvarighet i Direktivet, men bör enligt lagstiftaren inte ses som en begränsning av vad som omfattas, utan som en precisering.52 Direktivet i artikel 2.1 b ställer ett krav på att en företagshemlighet ska ha ett kommersiellt värde, vilket tillsammans med den breda definitionen av näringsidkare innebär stor svårighet att finna information som faller under den ena definitionen och inte den andra. Det ligger även väl i linje med vad Domeij anför – att frågan om vilken information som ska anses ingå i rörelsen egentligen handlar om huruvida ett offentliggörande skulle skada innehavaren.53
3.2.2 Inte allmänt känd eller lättillgänglig på annat håll
Direktivet uppställer i artikel 2.1 a ett krav på att information för att kunna utgöra företagshemlighet ska vara hemlig, innebärande att den varken som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman är allmänt känd hos eller lättillgänglig för den som
49 Prop 2017/18:200 s 27, med hänvisning till prop 1987/88:155 s 35.
50 Prop 1987/88:155 s 34 f.
51 Prop 2017/18:200 s 28.
52 Prop 2017/18:200 s 29.
53 Domeij s 102.
normalt har tillgång till information av det aktuella slaget. Kravet har näst ordagrant införts i 2 § 1 st 2 p LFH. Det ansågs i förarbetena till LFH att detta krav stämde väl överens med FHL och att det fanns vissa pedagogiska poänger med att klargöra att även sammanställningar av uppgifter som kan vara allmänt kända eller lättillgängliga var för sig kan utgöra företagshemligheter.54 I denna del av uppsatsen kommer det dels att redogöras vilka krav som ställs för att sammanställningar av information ska anses som företagshemligheter, dels att utredas vad det innebär att information är lättillgänglig.
Vad gäller sammanställningar av information ska det först sägas att rekvisitet innebar en kodifiering av vad som redan ansetts gälla i praxis.55 Genom kodifieringen har det tydliggjorts att en sammanställning av information kan utgöra företagshemlighet även om dess samtliga beståndsdelar skulle vara allmänt kända. Den information som ingår i en sammanställning kan komma i många olika skepnader. I praxis har sammanställningar av kundinformation varit vanligt förekommande, men även annan affärsmässig information som uppgifter i bolags årsredovisningar, samt teknisk information likt den som sammanställs i en offentlig patentansökan kan omfattas.56 I förarbetena till LFH nämns recept på livsmedel och materialblandningar som exempel på sammanställningar av information som omfattas.57 Så länge som en sådan sammanställning av information uppfyller de krav som ställs på företagshemligheter i allmänhet är det att anse skyddad från angrepp. För att exempelvis uppnå kravet på att ett röjande skulle medföra skada i konkurrenshänseende behöver sammanställningen genom dess hemlighållande innebära ett försteg för innehavaren gentemot dennes konkurrenter.58
Vidare ska information för att utgöra företagshemlighet inte vara allmänt känd eller lättillgänglig för den som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget. Vad
54 Prop 2017/18:200 s 30, SOU 2017:45 s 19.
55 Svea hovrättsbeslut den 29 december 2010 i mål nr Ö 7342–10, prop. 2017/18:200 s 31 och Fahlbeck s 418.
56 Fahlbeck s 418.
57 Prop 2017/18: 200 s 30.
58 Fahlbeck s 418 f.
detta rekvisit närmare innebär framgår inte av lagtexten, och därmed inte heller av Direktivet. Inte heller går lagstiftarens avsikt med rekvisitet att utröna från förarbetena.59 Istället får ledning sökas i Uniform Trade Secrets Act, den amerikanska lagstiftningsakten som låg bakom TRIPs-avtalet, som i sin tur ligger bakom Direktivet.60 I Uniform Trade Secrets Act, section 1 (4)(i) uttrycks rekvisitet som ”not being generally known to, and not being readily ascertainable by proper means, by other persons [min kursivering]”. Det ligger därför nära till hands att läsa lättillgänglig som
”lätt att förstå” eller ”lätt att utröna”. Andra språkversioner verkar dock enligt Fahlbeck bekräfta det som ligger närmast till hands enligt Direktivets och lagtextens ordalydelse – att lättillgänglig ska förstås som lätt att åtkomma. EU-lagstiftaren verkar därför ha gjort ett avsteg från rekvisitet i dess originalform i Uniform Trade Secrets Acts.
Vad detta innebär är att företagshemlighetens skydd beror på dess (svår)åtkomlighet snarare än dess (svår)förståelighet.61 Detta samspelar väl med den grundläggande tanken bakom företagshemlighetslagstiftningen – att det som skyddas av innehavaren är det som skyddas av lagstiftaren.
3.2.3 Åtgärder för att hemlighålla
Än mer förknippat med principen att innehavaren skapar sina egna företagshemligheter är att endast information som innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla är att anse som företagshemlighet enligt 2 § 1 st. 3 LFH. Detta rekvisit svarar mot det krav som Direktivet ställer i artikel 2.1 c, att den person som lagligen kontrollerar informationen ska med hänsyn till omständigheterna ha vidtagit rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. Innehavaren av företagshemligheter har alltså tilldelats en skyldighet att faktiskt skydda det som skyddas vill. Gör inte informationsinnehavaren detta går det inte att åtgärda i efterhand, information som sprids av innehavaren utan
59 Jfr. prop 2017/18:200 s 30 f.
60 Fahlbeck s 419.
61 Jfr. Fahlbeck s 419.
att rimliga åtgärder för att hemlighålla kan aldrig komma att ses som företagshemlighet.62
Hemlighållanderekvisitet kan sägas innehålla två avgörande aspekter – den krets inom vilken hemligheten sprids och de åtgärder som vidtas för att hemligheten inte ska spridas utom denna krets.63 Det är dessa två aspekter som i det följande kommer att undersökas.
För att en näringsidkare ska kunna utnyttja sina företagshemligheter behöver informationen ofta delas med näringsidkarens anställda. Exempelvis en kundlista gör ingen nytta om den inte används av företagets säljare för att genomföra affärer med kunderna det finns information om på listan. En företagshemlighet kan således vara känd av mer än en person.64 Fråga uppstår därmed hur omfattande den personkrets som får tillgång till informationen kan vara för att informationen ska förbli en företagshemlighet. I förarbetena till FHL föreskrivs det, till vilket det hänvisas i förarbetena i LFH, att personkretsen med kännedom om informationen ska vara begränsad, definierbar och sluten. På så sätt att personerna inom kretsen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja eller föra informationen vidare.65 Det är inte ovanligt att företagshemlig information sprids till en relativt stor krets av arbetstagare, detta torde inte förta informationens hemliga karaktär så länge som spridningen begränsas till de anställda som behöver den för att genomföra sina arbetsuppgifter.66 I praktiken kan detta innebära att samtliga anställda i ett mindre företag har kännedom om informationen, medan motsvarande information är känd bara av en specifik avdelning på ett större företag. LFH förhindrar inte att företagshemlig information sprids inom en företagskoncern mellan juridiska personer.67 Vad som sker med informationen om den delas mellan juridiska personer som ingår i samma företagsgrupp men som har sina säten i olika länder är inget som regleras i LFH.68 I
62 Fahlbeck s 555
63 Jfr Fahlbeck s 420 som även skriver om en tredje aspekt: tidsaspekten.
64 Prop 1987/88:155 s 35.
65 Prop 1987/88:155 s 13, prop. 2017/18:200 s 138.
66 Prop 1987/88:155 s 35.
67 Fahlbeck s 424.
68 A st.
fall de juridiska personerna har sina säten inom EU bör dock informationen, i och med Direktivet, åtnjuta ett likvärdigt skydd som i Sverige.
Utöver att personkretsen som har tillgång till informationen behöver vara begränsad, definierbar och sluten fordras också viss aktivitet för att hemlighålla informationen från innehavaren. Lydelsen av kravet på åtgärder har förändrats i LFH jämfört med den förut gällande lagen. Det tidigare lydelsen krävde att informationsinnehavaren höll informationen hemlig. LFH införde en annan lydelse, direkt hämtad från Direktivet. Nu krävs enligt 2 § 1 st 3 p LFH att innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla. Enligt Fahlbeck innebär detta rent språkligt att aktivitetskravet har förminskats, då lydelsen rimliga åtgärder för att hemlighålla är mer förlåtande än att informationen ska hållas hemlig.69
I propositionen till LFH diskuteras vad som är att anse som rimliga åtgärder utförligt. Inledningsvis kan sägas att det aldrig kan vara tillräckligt att som informationsinnehavare förhålla sig helt passiv till sina företagshemligheter, då kan denne inte anses ha vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen. Det är inte tillräckligt att informationen är av sådan art att en anställd borde ha insett att näringsidkaren önskade hemlighålla den.70 I jämförelse med den tidigvarande lagen torde detta, trots att en tolkning av ordalydelse tyder på motsatsen, innebära att aktivitetskravet är något mer svåruppnåeligt än tidigare. I förarbetena till FHL sägs nämligen att om exempelvis arbetsrutiner och säkerhetsinstruktioner är utformade på ett sätt som innebär att arbetstagaren borde ha insett informationens hemliga natur, är detta tillräckligt för att hemlighållanderekvisitet ska vara uppfyllt.71 Så är inte tillräckligt enligt den nya lagen.
Någon form av åtgärd för att hemlighålla behöver vidtas. Det krävs inte att åtgärderna är av någon särskild art, endast att de är tillräckligt för att hemlighållandet av informationen ska bestå.72 Som exempel anges instruktioner för hur hemlig information ska hanteras på arbetsplatsen, eller att viss information hålls tillgänglig
69 Fahlbeck s 429.
70 Prop 2017/18:200 s 139.
71 Prop 1987/88:155 s 45, även Domeij s 121.
72 Prop 2017/18:200 s 138.
endast för viss behörig personal.73 Hur långtgående åtgärderna beror till viss mån på informationens natur. Är det information vars natur gör det helt uppenbart för någon med insyn i branschen att näringsidkaren skulle ha ett intresse av att hemlighålla denna, behöver inte åtgärderna vara särskilt långtgående. Däremot om det är information där värdet av ett hemlighållande framstår som mindre uppenbart kan kravet på åtgärderna ställas högre.74 I propositionen anges också att det vid långvariga affärsrelationer torde vara tillräckligt att initialt i förhållandet klargöra för viss informations hemlighet.75 Det framgår inte av propositionen ifall det är lagstiftarens mening att detsamma ska gälla även i förhållande till arbetstagare, men en sådan ordning ter sig som rimlig.
Det har i doktrinen diskuterats huruvida en arbetstagares lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare, vilken kommer behandlas mer utförligt under 3.3, i sig är tillräckligt för att kravet på hemlighållande enligt den tidigare lagen ska vara uppfyllt. Den fråga som Domeij ställer är huruvida lojalitetsplikten skulle innebära en presumtion om att information som återfinns på en arbetsplats skulle vara hemlig, utan att detta tydliggjorts av arbetsgivaren. En sådan ordning skulle kunna resultera i en alltför allmänt hållen regel varför Domeij inte anser att en sådan tolkning kan göras.76
Sammanfattningsvis vad gäller kravet på rimliga åtgärder för att hemlighålla information kan sägas att det innebär ett ansvar för informationsinnehavaren att vidta åtgärder för att skydda den information som denne håller skyddsvärd. Vidtas rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen kommer denna att åtnjuta rättsordningens skydd så till vida att de resterande objektiva kraven är uppfyllda. Genom att inte vidta åtgärder för att hemlighålla kan en informationsinnehavare begränsa lagens tillämpningsområde, men denne kan inte utvidga lagens tillämpningsområde genom att vidta åtgärder.77 Vidare ställs krav på att den personkrets till vilken informationen sprids är sluten och kontrollerad, samt att åtgärder de facto vidtas. Åtgärdernas
73 Prop 2017/18:200 s 138.
74 Prop 2017/18:200 s 139.
75 Prop 2017/18:200 s 139.
76 Domeij s 122 ff.
77 Jfr 2.1 om den tvingande legaldefinitionen.
rimlighet beror i sin tur på informationens natur samt omständigheterna i övrigt. I och med att rekvisitet ligger i informationsinnehavarens händer bör detta rekvisit inte innebära att information som näringsidkaren skulle vilja skydda inte skyddas av lagen.
Det rekvisit som istället sållar mest i vilken information som kan anses utgöra företagshemlighet är det nästföljande – att det ska röra sig om information vars röjande skulle innebära skada i konkurrenshänseende för innehavaren.78
3.2.4 Röjande ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende
Av den fjärde och sista punkten i 2 § 1 st. LFH framgår att enbart information vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende är att anse som företagshemlighet.
Detta rekvisit är identiskt med det som stod att finna i FHL.79 Däremot skiljer sig lydelsen från motsvarande rekvisit i Direktivet. I artikel 2.1 b stadgas ett krav på att informationen ska ha ett kommersiellt värde på grund av att den är hemlig. Lydelsen är densamma som återfinns i TRIPs-avtalet.80 I Uniform Trade Secrets Act lyder kravet:
”information […] that: derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to […]”.81 I Direktivets skäl 14 utvecklar EU-lagstiftaren vad som ska avses med det faktiska eller potentiella kommersiella värde som information ska ha för att anses utgöra företagshemlighet. Ett sådant kommersiellt värde föreligger när ett angrepp på informationen sannolikt skadar intressen hos informationsinnehavaren genom att undergräva dennes vetenskapliga och tekniska potential, affärsintressen eller ekonomiska intressen, strategiska ställning eller konkurrensförmåga.82
Vid stiftandet av en ny lag om företagshemligheter valde lagstiftaren att hålla kvar vid lydelsen i FHL istället för att som flertalet remissinstanser föreslog – införa Direktivets lydelse.83 Detta av två skäl: dels att den i FHL gällande lydelsen ansågs omfatta samma information som Direktivets dito – det skulle således inte innebära
78 Prop 2017/18:200 s 139.
79 Jfr 1 § FHL.
80 Artikel 39.2 a TRIPs-avtalet.
81 Section 1(4) i Uniform Trade Secrets Act.
82 Skäl 14 Direktivet.
83 Prop 2017/18:200 s 29.
några problem i praktiken – dels att definitionen i FHL var så pass förankrad i svensk rätt genom praxis, förarbeten och doktrin att den inte borde ändras utan starka skäl.84 I det följande kommer rekvisitet i LFH att redogöras för och analyseras. Detta behöver göras i ljuset av hur kravet är utformat i Direktivet.
Vad gäller första delen av rekvisitet – ägnat att medföra – räcker det enligt lagstiftaren att informationen är av sådan beskaffenhet att ett röjande typiskt sett är ägnat att medföra skada.85 Det är alltså inte fråga om en uppsåtsbedömning, utan en abstrakt skadebedömning.86
Rekvisitets andra led, skada i konkurrenshänseende, antyder däremot något annat.
Informationen behöver vara av betydelse för ett företags konkurrensförmåga för att anses utgöra företagshemlighet.87 I förarbetena konstateras att detta bör många gånger vara en enkel bedömningsfråga. Sådan information hänför sig förvisso till en specifik näringsidkares affärs- och driftförhållanden, exempelvis avtal om elförsörjning eller anställningsavtal, i regel inte har ett kommersiellt värde.88 Det ska således vara fråga om information som har kommersiellt värde och därmed har betydelse för företagets förmåga att konkurrera på marknaden. Information om något som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande men också utgör en konkurrensfördel utgör inte företagshemlighet, vilket framgår av 2 § 2 st. LFH.89
Avsikten med kravet på skada i konkurrenshänseende är enkelt – endast information som är av relevans för ett företags konkurrensförmåga ska skyddas.90 Information som är oväsentlig i konkurrenshänseende står därför arbetstagare fritt att avslöja. I praxis har rättstillämparen valt att lägga vikt vid informations ekonomiska värde. I NJA 1995 s 347 stadgade HD att en hemlighet ska ha ett ekonomiskt värde för näringsidkaren.
84 Prop 2017/18:200 s 29 f.
85 Prop 2017/18:200 s 29 f & s 139. Även: prop 1987/88:155 s 36.
86 Fahlbeck, s 444.
87 Prop 2017/18:200 s 139.
88 A st.
89 Jfr. Prop 2017/18:200 s 29.
90 Prop 1988/89:155 s 13, prop 2017/18:200 s 29, 139.
Vad gäller rekvisitet ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende kan sammantaget sägas att det inte innebär ett krav på att skada har uppkommit för innehavaren av hemligheten. Det krav som ställs är att informationen ska ha ett kommersiellt värde för innehavaren och att innehavet av densamma ska innebära en konkurrensfördel.
Rekvisitet lägger inte någon självständig vikt vid informationens hemliga natur såsom det görs i Direktivet, vari det kommersiella värdet ska vara en konsekvens av att informationen är hemlig.
3.3 Yrkeserfarenheter
Av 2 § 2 st LFH framgår två undantag från definitionen av företagshemligheter. Dels innefattas inte sådana erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare tillägnat sig vid normal yrkesutövning, dels är inte information om något som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande en företagshemlighet.
Stadgandet om att erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare tillägnat sig vid normal yrkesutövning är en ny bestämmelse som saknades i den tidigare gällande lagen, trots att bestämmelsens innehåll var gällande rätt. Även innan implementeringen av Direktivet genom stiftandet av LFH gjordes en åtskillnad mellan företagshemligheter och de erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare tillägnat sig vid normal yrkesutövning.91 I och med att det i artikel 1.3 b Direktivet med emfas meddelas att inget som sägs däri ska tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet – särskilt inte genom att begränsa arbetstagares användning av sådana erfarenheter och färdigheter som förvärvats hederligt under deras normala yrkesutövning – såg lagstiftaren en poäng med att tydliggöra detta även i den svenska lagtexten.92 Att lagstiftaren refererar till införandet av rekvisitet i LFH som ett förtydligande torde innebära att någon förändring av gällande rätt inte avses.93 Därmed är förarbeten till FHL samt praxis hänförbar till densamma fortsatt av intresse för denna framställning.
91 Prop 2017/18:200 s 34, med hänvisning till prop 1987/88:155 s 35.
92 A st.
93 Jfr. Prop 2017/18:200 s 35.
