skolväsendet, vård och omsorg
9 Upphandling och valfrihetssystem valfrihetssystem
I detta avsnitt redogörs för de svenska upphandlingsreglerna, sär-skilt när det gäller upphandlingar och valfrihetssystem inom väl-färdssektorn. Avsnittet innehåller även en bedömning av vilka krav som kan ställas på bl.a. ägare, ledning, ekonomiska förhållanden och långsiktig planering inom ramen för upphandlingsreglerna.
Inom välfärdssektorn finns, som beskrivs i avsnitt 4, 5 och 6, såväl tillståndspliktig som icke tillståndspliktig verksamhet. För de verk-samheter som inte kräver särskilt tillstånd regleras eventuella krav på privata utförare främst vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) eller genom att ett valfrihets-system införs enligt lagen (2008:962) om valfrihetsvalfrihets-system (LOV).
Utredningen har bl.a. i uppdrag att utreda om det i samband med upphandling enligt LOU eller LOV bör ställas krav på t.ex.
lämplighet och kompetens för dem som genom ägande utövar ett väsentligt inflytande över företag inom välfärdssektorn samt för styrelse och verkställande ledning för sådana företag. Utredningen ska även bedöma om det bör ställas krav på att det, som en del i prövningen, ska finnas en långsiktig plan för verksamheten och i så fall ge förslag på vilka åtgärder som ska vidtas om verksamheten inte uppfyller i planen ingångna åtaganden. Utredningen ska dess-utom analysera på vilket sätt eventuella ytterligare krav har EU-rättsliga aspekter.
Upphandling och valfrihetssystem SOU 2015:7
9.1 De svenska upphandlingsreglerna 9.1.1 Allmänt om upphandlingsreglerna
Målet för den offentliga upphandlingen är att den ska vara effektiv, rättssäker och ta tillvara konkurrensen på marknaden, samtidigt som innovativa lösningar främjas samt miljöhänsyn och sociala hänsyn beaktas (prop. 2014/15:1 utgiftsområde 2).
Den upphandlingsrättsliga lagstiftning som främst är aktuell i Ägarprövningsutredningen är 15 kap. LOU och regleringen i LOV.
LOV är en helt nationell lagstiftning, men vilar på EU:s regler och principer i framför allt fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (EUF-fördraget).
Vid upphandling med stöd av LOU, är det främst det s.k. klassi-ska direktivet (det gamla LOU-direktivet)1 som är styrande. Direk-tivets utformning är av stor betydelse för det utrymme lagstiftaren i Sverige har när det gäller att utforma upphandlingsregler.
Europaparlamentet och rådet antog den 26 februari 2014 ett nytt direktiv (LOU-direktivet) som ska ersätta det klassiska direk-tivet.2 Av ingressen till det nya direktivet framgår att tilldelningen av offentliga kontrakt ska vara förenlig med EUF-fördraget. Det gäller särskilt principerna om fri rörlighet för varor, tjänster och byggentreprenader samt etableringsfrihet och de grundläggande principer som följer av det, exempelvis principerna om likabehand-ling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och transparens.3 Den s.k. Genomförandeutredningen har lämnat förslag angående hur det nya LOU-direktivet ska införas i svensk lagstiftning, och en ny lag förväntas träda i kraft under 2016.
Vid upphandling enligt LOU ska den upphandlande myndighe-ten anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelak-tiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris (15 kap. 16 § LOU). Upphandling ska göras genom för-enklat förfarande eller urvalsförfarande, men kan i vissa situationer göras som en direktupphandling (15 kap. 3 § LOU).
1 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg-entreprenader, varor och tjänster.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
3 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggen-treprenader, varor och tjänster, skäl 2.
SOU 2015:7 Upphandling och valfrihetssystem
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet och service (12 kap.
1 § LOU). Myndigheten ska även ange hur de olika kriterierna viktas eller i vilken ordning de prioriteras (15 kap. 16 § LOU). De krav som ställs vid en upphandling ska ha ett samband med kon-traktsföremålet, dvs. med varan, tjänsten eller byggentreprenaden i fråga, och vara proportionerliga.
Inom ett valfrihetssystem enligt LOV har den enskilde rätt att välja bland de leverantörer som en upphandlande myndighet god-känt och tecknat kontrakt med. När ett landsting eller en kommun beslutat att införa ett valfrihetssystem för tjänster inom hälso- och sjukvården eller socialtjänsten ska LOV tillämpas. De grundläg-gande principerna som följer av EU-rätten gäller även i LOV.
I LOV regleras vilka åtgärder landstinget ska vidta när ett valfri-hetssystem införs. LOV reglerar emellertid inte vad som ska ingå i ett valfrihetssystem eller vilka krav som ska ställas på leverantö-rerna. Så som nämnts i tidigare avsnitt, är det obligatoriskt för landstingen att organisera primärvården i valfrihetssystem (5 § hälso- och sjukvårdslagen [1982:763]).
Ett valfrihetssystem införs genom att den upphandlande myn-digheten fastställer de krav som ska gälla, annonserar och sedan godkänner och tecknar kontrakt med alla leverantörer som ansöker om att få vara med i systemet och som uppfyller kraven. Varje upphandlande enhet, t.ex. ett landsting, beslutar även om den när-mare utformningen av ersättningen för den utförda tjänsten och ersättningen följer därefter den enskildes val av utförare. Det finns därmed ingen priskonkurrens mellan leverantörerna.
Kommuner och landsting har omfattande möjligheter att, i för-frågningsunderlaget, ställa kvalitetskrav på tjänsten som de privata utförarna ska utföra. Myndigheten får också ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras (4 kap. 2 § LOV och 6 kap. 13 § LOU). Myndigheterna förväntas därefter följa upp att utförarna erbjuder den avtalade kvaliteten.
Det finns möjlighet att avtala om att kontrakt får sägas upp om de inte följs. Möjligheten att utesluta en utförare från en upphandling eller från att delta i ett valfrihetssystem pga. egenskaper eller
bete-Upphandling och valfrihetssystem SOU 2015:7
ende i den juridiska person som är utförare, exempelvis om en ägare bedöms vara olämplig, är emellertid begränsad.
9.1.2 Särskilt om välfärdssektorn
En stor del av det som brukar benämnas välfärdssektorn omfattas inte fullt ut av EU:s upphandlingsregler. Vissa områden faller helt utanför reglerna. Ett exempel på det är sådan grundläggande utbild-ning som i Sverige kräver godkännande och som anses vara icke-ekonomisk verksamhet.4 Hälso- och sjukvård liksom socialtjänst anses ha begränsat gränsöverskridande intresse, dvs. är som utgångspunkt inte så intressanta för leverantörer från andra med-lemsstater, och omfattas därför inte fullt ut av de EU-rättsliga bestämmelserna. Det lämnas till medlemsstaterna att utforma upphandlingsreglerna för dessa tjänster. Reglerna måste dock upp-fylla de grundläggande principerna om bl.a. icke-diskriminering, likabehandling, transparens och proportionalitet. Upphandling av tjänsterna måste också, liksom andra tjänster, annonseras och leverantörerna ska ha rätt att få upphandlingen prövad i domstol.
Om upphandlingen av tjänsterna överskrider 750 000 euro, eller drygt 7 mnkr, måste reglerna enligt det nya LOU-direktivet tilläm-pas. Under det beloppet presumeras upphandlingar inte vara av gränsöverskridande intresse. Det kan dock finnas konkreta indika-tioner på motsatsen, och då krävs att upphandlingarna bl.a. annon-seras.
I Sverige regleras dessa tjänster, som hittills benämnts B-tjäns-ter, i 15 kap. LOU vilket också omfattar upphandlingar under EU:s beloppsgränser, s.k. tröskelvärden. I Sverige finns ett nedre gräns-värde, den s.k. direktupphandlingsgränsen, som kan sägas motsvara en absolut nedre gräns för när en upphandling anses vara av gräns-överskridande intresse. För LOU är direktupphandlingsgränsen cirka 500 000 kronor.5 Reglerna vid direktupphandling är mindre detaljerade, än de som gäller för upphandlingar av de direktivstyrda tjänsterna.
4 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 19 maj 2005 i mål nr 8101–8104-08.
5 15 kap. 3 § LOU och tillkännagivande (2014:5) om tröskelvärden vid offentlig upphand-ling.
SOU 2015:7 Upphandling och valfrihetssystem
Genom det nya LOU-direktivet kommer ett antal av de nuvar-ande B-tjänsterna att flyttas över, så att de fullt ut omfattas av EU:s regler. För de som även fortsatt kommer att kategoriseras som av mindre gränsöverskridande intresse, däribland de s.k. välfärdstjäns-terna, har medlemsstaterna fortsatt stort utrymme att utforma reglerna. Reglerna kring upphandling av välfärdstjänster behöver därför inte vara lika detaljerade, som regler för upphandling av tjänster som omfattas fullt ut av EU:s regler.6 Genomförandeutred-ningen har emellertid föreslagit att motsvarigheten till 15 kap.
LOU ska tas in i den föreslagna nya lagen, som ett 19 kap., med i huvudsak motsvarande bestämmelser som i dag. Enligt förslaget ska därmed de grundläggande principerna följas även enligt svensk lagstiftning när det gäller välfärdstjänster, dvs. att upphandling av dessa ska annonseras och tilldelas enligt i lagen uppställda bestäm-melser. Bestämmelserna omfattar bl.a. regler om krav på och ute-slutning av leverantörer.
LOV skiljer sig från LOU genom att det är slutanvändarna av de offentliga tjänsterna som bestämmer vem som ska leverera varje tjänst. Någon motsvarighet till den regleringen finns inte på EU-nivå och Sverige har därför kunnat utforma egna regler för köp av den typen av tjänster. Samtidigt är reglerna utformade med upp-handlingslagstiftningen som förebild och anknyter i viss mån till den. I LOV har också beaktats de grundläggande principerna i LOU. Den EU-rättsliga reglering som närmast tangerar valfrihets-systemen är ett nytt direktiv om koncessioner. LOV anses dock inte träffas av den regleringen heller.7 I vilken mån de nya EU-reglerna kommer att påverka det nationella handlingsutrymmet för de svenska valfrihetssystemen är frågor som övervägs inom ramen för Genomförandeutredningens fortsatta arbete med genomför-andet av det nya direktivet samt inom Socialdepartementet.8
6 Se art. 76 och skäl 114 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 feb-ruari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
7 Se skäl 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.
8 Socialdepartementet, 19 augusti 2014, Uppdrag om en översyn av lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) med anledning av nya EU-direktiv på upphandlingsområdet, S2014/6077/FST.
Upphandling och valfrihetssystem SOU 2015:7
9.2 Vilka kan prövas?
LOU reglerar förfarandet i enskilda upphandlingar och innehåller regler för hur myndigheter ska behandla leverantörer till offentlig sektor. LOU reglerar även vilka krav myndigheterna kan ställa på leverantörerna.
Begreppet leverantör återfinns både i LOU och i LOV. Med lev-erantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (2 kap. 11 § LOU och lik-nande i 2 kap. 3 § LOV).
Varken i LOU eller i LOV tar bestämmelserna sikte på de som äger verksamheten. Däremot finns det vissa grundläggande krav på leverantörerna i sig, och på dem som företräder dessa. Detta bl.a.
för att säkerställa att företagen i någon mening är acceptabla för att leverera till det offentliga, men framförallt för att säkerställa att leverantörerna har förutsättningar att leverera varor, tjänster eller byggentreprenader i enlighet med den kvalitet som avtalats.
Hittills har, i svensk rätt, begreppet företrädare ansetts innefatta varje företrädare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen, och som har en möjlighet att påverka förvaltningen av denna, oavsett röstinnehav. Den som har satt en bulvan eller en målvakt i sitt ställe kan därmed bedömas som företrädare för en juridisk person. Frågan om vem som är företrädare ska avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Företrädare för moderbolag, som faktiskt företräder dotterbolaget, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotter-bolaget deltar i (propositionen Ny lagstiftning om offentlig upp-handling och uppupp-handling inom områdena vatten, energi, transpor-ter och posttjänstranspor-ter [prop. 2006/07:128] del 1 s. 226 f.).
Inom EU har, som tidigare nämnts, nya regler på upphandlings-området förhandlats fram. Vilka som anses vara företrädare för en juridisk person klargörs i det nya LOU-direktivet såvitt gäller obli-gatorisk uteslutning på grund av brott. Den kretsen omfattar personer som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan. Detsamma gäller personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. Genom-förandeutredningen har bedömt att de personer det är fråga om är de som ingår i styrelsen, firmatecknare eller vd, vilket framgår av