Sex i rätten, vad är egentligen straffbart?

Juridiska institutionen Vårterminen 2019

Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng

Sex i rätten, vad är egentligen straffbart?

Våldtäkt och hämndpornografi, en studie av den sexuella integriteten

Sex in court, what exactly is liable for punishment?

Rape and revenge pornography, a study of sexual integrity

Författare: Johanna Blomqvist

Handledare: Erik Svensson

Innehållsförteckning

1 Inledning 5

1.1 Syfte och frågeställning 7

1.2 Metod och material 8

1.3 Avgränsningar 10

1.4 Disposition 12

2 Vad menar vi när vi talar om den sexuella integriteten? 13 2.1 Utvecklingen av begreppet sexuell integritet 13 2.1.1 Från dåtid till nutid – hur hamnade vi här? 13 2.1.2 Definition av sexuell integritet idag 14 2.2 Vad är det som gör sexuell integritet skyddsvärd/straffbar? 17 2.3 Synen på sexuell integritet – hur upplevs ett sexualbrott? 20

2.4 Slutsats 23

3 Våldtäkt – att tränga in i en annan människa 24

3.1 Våldtäktsbrottets utveckling i lagen 24

3.2 Förändringar idag – samtyckeslag. 25

3.2.1 Vad innebär samtycke? 25

3.2.2 Samtycke i rätten 27

3.2.3 Varför är diskussionen/definitionen av samtycke viktigt? 31 3.3 Våldtäkt och straffvärdering – vad gör en gärning värre än en annan? 33 3.4 Häxjakt eller rättvisa? Vikten av att behålla den rättsliga integriteten 37

3.5 Slutsats 41

4 Hämndpornografi – olaga integritetsintrång. En lucka i lagstiftning och

rättstillämpning 42

4.1 Åter till Kim och Alex 42

4.2 Från förtal till olaga integritetsintrång. Från ära till privatliv 43

4.3 Behovet av den nya lagen 48

4.4 Har införandet av en egen reglering gjort någon skillnad i praktiken? 52

4.5 Hämndpornografibrottets framtid 55

4.6 Slutsats 60

5 När vi talar om sex – varför är det ena så mycket värre än det andra? 62

6 Avslutande reflektioner 65

7 Sammanfattning 69

Källförteckning 71

1 Inledning

Alex och Kim får kontakt på nätet och börjar prata med varandra om livet, kärleken och allt däremellan. Alex börjar snart känna att Kim är en av de få som Alex verkligen kan prata med, så när Kim frågar om de kan flytta över konversationen till chatt via webkameran är det inget som Alex reagerar på.

Kims kamera fungerar tyvärr inte.

Efter ett par veckor av kontakt frågar Kim om inte Alex kan tänka sig att göra mer ”avancerade” saker i webbkameran. Kim spelar in Alex utan att säga något. Sakta men säkert får Kim Alex att klä av sig mer och mer och göra alltmer sexuella saker, allt under en strid ström av komplimanger.¹

Alex börjar känna sig obekväm med att göra det Kim ber om. I början var det spännande och hjälpte Alex att få bättre självkänsla tack vare alla komplimanger, men nu känns det som att Kim bara är intresserad av att se Alex naken. Alex tar till sist mod till sig och berättar för Kim att Alex inte längre vill ha kontakt. Kim blir först besviken och försöker övertala Alex att de ska fortsätta, men när Alex håller fast vid sitt beslut blir Kim rasande. Kim

”påminner” då Alex om alla de bilder och filmer Kim har där Alex utför olika sexuella handlingar, och hur tråkigt det skulle vara om dessa spreds på internet eller råkade skickas till Alex vänner och familj.²

Alex är i chock. Allt har filmats av Kim. Alex går därför med på att fortsätta ha kontakt, den stora skillnaden är att Kim inte längre låtsas vara intresserad av Alex, utan istället blir kraven högre och handlingarna värre. Varje gång Alex tvekar påminner Kim Alex om materialet på sin dator. Till sist orkar inte Alex mer utan frågar vad som krävs för att Kim ska sluta kräva nytt material. Kim svarar att det enda som skulle kunna få Kim att inte sprida materialet vidare, är om de träffas i verkligheten och har sex.³

1 Se exempelvis NJA 2018 s. 844 där den tilltalade vid sin första kontakt med målsägandena påstod att han kunde ordna jobb till dem inom Stureplansgruppen, som modeller eller liknande. Se även det s.k.

Kumlafallet, Göta hovrätt, 2014-02-03 B 3104-13. När referens sker till ett rättsfall som det tidigare hänvisats till kommer endast till själva numret, d.v.s. här B 3104-13, att användas.

2 NJA 2018 s. 844. Borås tingsrätt, 2019-01-30 B 765-17.

3 Hovrätten för nedre Norrland, 2018-07-30 B 808-18. Svea hovrätt, 2017-07-03 B 4895-17.

En vecka senare sitter Alex på ett tåg på väg till Stockholm. Kim ser inte ut som Alex trodde. Trots att Alex egentligen inte vill ha sex med Kim, följer Alex med upp på hotellrummet som Kim bokat. Ett par timmar senare sitter Alex på tåget hem med en USB-sticka i handen och ett löfte om att allt material finns på stickan. Två veckor senare får Alex en länk skickad till sig, det är en video från hotellrummet som Kim spelat in i smyg.

Som man kanske först skulle kunna tro från titeln så handlar inte den här uppsatsen om personer som haft sex i rättssalen, utan om personer som hamnat i rätten på grund av olika omständigheter kring sex. Scenariot ovan är baserat på olika rättsfall gällande det vi idag refererar till som olaga integritetsintrång i 4 kap 6 c, d § brottsbalken, SFS 1962:700 (BrB).⁴ Denna typ av brott är även känt som hämndpornografi, och behandlades innan den nya paragrafens inträde under 5 kap BrB som förtal eller grovt förtal.⁵

Dramatiseringen i inledningen skrevs på detta sätt då hämndpornografi ofta beskrivs på samma sätt; en ung tjej (oftast i övre tonåren eller i tjugoårsåldern) skickar en avklädd bild eller film⁶ till sin pojkvän. När relationen tar slut lägger han upp materialet hon skickat på internet som hämnd, ofta på en porrsajt eller en hemsida där många av deras gemensamma vänner kan se materialet (såsom Facebook eller Instagram), därav namnet hämndpornografi.⁷ Jag anser dock att den här typen av beskrivning lätt kan bli missvisande då många andra situationer ryms under kriminaliseringen. Det leder dessutom lätt till frågan om vem som ”äger” materialet som har skickats, det vill säga vem av parterna som har rätt att förfoga över det.⁸ En fråga som i min mening överhuvudtaget inte borde behöva aktualiseras.

4 Specifikt punkterna 1 och 5. Paragraferna trädde i kraft 1 januari 2018.

5 Prop. 2016/17:222, Ett stärkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten, s. 24 f. SOU 2016:7, Integritet och straffskydd, s. 138, 141.

6 Jag kommer under uppsatsens gång använda ordet ”material” när jag refererar till bild och/eller film.

Om jag specifikt refererar till en bild eller film är det därmed bara det som avses.

7 SOU 2016:7, s. 138 f.

8 Ofta formulerat genom frågan: ”Men om hon inte ville att han skulle skicka vidare eller visa

materialet, varför skickade hon det till honom från första början?”, se t.ex. Werner,”Förövarna förstår inte vad de utsätter sina offer för”, www.sydsvenskan.se

Det är inte heller endast olaga integritetsintrång som kan aktualiseras i det inledande exemplet. Ett annat brott som ”smyger sig in” i scenariot, är våldtäkt.

Vad gäller i detta fall? Är det en så kallad virtuell våldtäkt när Kim ber Alex om material där Alex utför sexuella handlingar på sig själv?⁹ Gör det någon skillnad om handlingarna utfördes innan eller efter att Alex försökte bryta kontakten med Kim? Är det våldtäkt när Alex och Kim har sex inne på hotellrummet om Alex egentligen inte ville delta? Hur bör vi se på det faktum att Kim spelat in i smyg? Måste vi först veta vilken typ av sex det handlar om innan vi kan bestämma om det är våldtäkt eller inte?

1.1 Syfte och frågeställningar

Syftet med denna uppsats är dels att söka utreda vad som inkluderas i det vi idag refererar till som den sexuella integriteten, för att sedan se hur sexuell integritet har behandlats i domstolarna gällande brotten våldtäkt samt olaga integritetsintrång, specifikt gällande de gärningar som kan hänföras till hämndpornografi. Detta kommer att göras genom att diskutera vad det egentligen innebär när ett brott begås mot någons sexuella integritet och varför många av dessa brott ofta kan uppfattas som ”värre” än andra brott.

Anledningen till att jag har valt att diskutera vad våldtäktsbrottet innebär, är för att våldtäkt idag ses som urtypen/den självklara kränkningen av någons sexuella integritet.¹⁰ Eftersom gränsen för huruvida ett samlag anses utgöra våldtäkt, vilket avgör om en persons sexuella integritet kränkts, numera dras vid rekvisitet om frivilligt deltagande, kommer utformningen och innebörden av den nya paragrafen gällande samtycke/frivillighet diskuteras.¹¹ Diskussion kommer sedan att föras gällande brottet hämndpornografi och vad det egentligen innebär. Hämndpornografi ligger idag under brottsbalkens fjärde kapitel som brott mot frihet och frid. Men jag vill i min uppsats, genom diskussionen kring sexuell integritet och våldtäkt, undersöka huruvida hämnd–

pornografi skulle kunna ses som ett brott mot den enskildes sexuella integritet,

9 Prop. 2017/18:177, En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet, s. 43–45. NJA 2015 s. 501.

10 Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s. 89 f.

11 Se avsnitt 3.2.

och om den därmed borde frånskiljas från de övriga brotten i 4 kap 6 c § BrB och istället införas under en egen paragraf i brottsbalkens sjätte kapitel.

De frågeställningar som behandlas i den här uppsatsen är: Vad innebär begreppet sexuell integritet och hur behandlas ämnet i rätten i relation till våldtäkt samt hämndpornografi? Hur kommer det sig att våldtäkt är en självklar kränkning av den enskildes sexuella integritet, medan hämndpornografi

”endast” utgör ett brott mot någons personliga integritet? Är det möjligt att istället utforma hämndpornografi som ett sexualbrott? Går brotten ens att relatera/ställa emot varandra?

1.2 Metod och material

Störst fokus ligger på rättspraxis och förarbeten eftersom ett av uppsatsens syften är att utreda begreppet sexuell integritet och hur det behandlas i domstolarna. Praxis baseras på lag, och det blir därför naturligt att se till vad syftet bakom en lag har varit när man senare ser till tillämpningen av den.

Majoriteten av praxis som valts kommer från underinstanserna, det vill säga tingsrätt och hovrätt. Det beror på att den nya utformningen av 6 kap 1 § BrB trädde i kraft 1 juli 2018, och 4 kap 6 c, d §§ BrB trädde i kraft 1 januari 2018.

På grund av att lagstiftningen är ny har Högsta domstolen ännu inte prövat några fall enligt de nya regleringarna.¹² Vid vissa ställen i uppsatsen refereras specifikt tingsrättens eller hovrättens uttalanden. Detta görs för att bättre illustrera vad överinstanserna har baserat sin dom på, dels för de fall där alla instanser hållit med varandra, och dels de fall överinstansen helt motsatt sig underinstansens resonemang. Gällande våldtäkt refereras främst nyare rättsfall, med viss diskussion ske kring äldre, uppmärksammade fall. Gällande hämndpornografi är avgörandedatumet för majoriteten av fallen från åren 2017–2019, men även en del äldre fall är särskilt relevanta. Rättsfallen kring hämndpornografi behandlar allt ifrån våldtäkt och sexuella övergrepp, till sexuellt ofredande, förtal och olaga integritetsintrång.

12 Av de fall som än så länge prövats av Högsta domstolen år 2019 har ett fall behandlat våldtäkt, men endast i förhållande till frågan om utvisning (inhämtat 20 mars 2019). Högsta domstolen, 2019 – Avgöranden, www.hogstadomstolen.se

Gällande doktrin används främst Linnéa Wegerstads avhandling Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar. Om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet med utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande samt Kerstin Berglunds Straffrätt och kön då båda dessa diskuterar frågan om sexuell integritet på ett ämnesrelevant sätt. Wegerstad diskuterar frågan genom att ställa brotten sexuellt ofredande och ofredande gentemot varandra, samt ser till sexualbrottens utformning genom tiderna. Berglund tar avstamp bland annat i sin kritik mot den omtalade SOU 1976:9 Sexuella övergrepp och diskussionen som fördes där gällande våldtäkt, kön, och sexuell respektive personlig integritet.

Annan för uppsatsen relevant litteratur är Laura Kipnis Unwanted Advances samt Roxane Gays Not That Bad. Kipnis används för att illustrera de så kallade Title IX processerna som används på olika campus i USA för att bekämpa sexualbrott begångna på campus, och vad jag anser är ett system som gått för långt i sin strävan att motarbeta sexuellt våld.¹³ Gays antologi består av berättelser skrivna av personer som utsatts för olika typer av sexuella övergrepp och används här främst för att illustrera den påverkan brott mot den sexuella integriteten kan ha på den som utsatts. Jag använder mig även av Caroline Engvalls Virtuell Våldtäkt – om unga och sexbilder på nätet för att illustrera den rädsla eller det bekräftelsebehov som ligger bakom att material har skickats, samt hur osäkerheten om vad som hänt med materialet eller ett faktiskt spridande påverkat dem.

Diskussion och argumentation sker främst genom de lege lata– samt de lege ferenda–resonemang, baserad på lagtext, praxis, förarbeten samt viss litteratur.

Diskussionen de lege lata sker genom illustrationen av vad sexuell integritet kan anses innefatta idag, våldtäktsbrottets utveckling och innebörd, samt evolutionen av hämndpornografi från ett ärekränkningsbrott till brott mot den personliga integriteten. Diskussionen de lege ferenda har förlagts till de avslutande avsnitten som behandlar hämndpornografi och varför jag anser att

13 Dessa processer omges av sekretessavtal vilket gör Kipnis till en av få källor på området. Kipnis, s.

32. Se avsnitt 3.4.

de gärningar som jag inkluderar i begreppet istället borde utformas som ett brott mot den sexuella integriteten.

1.3 Avgränsningar

Som nämnts fokuserar uppsatsen på brotten hämndpornografi och våldtäkt samt hur dessa kan relateras till den sexuella integriteten. Anledningen till att jag har valt att diskutera just våldtäkt är att det kan ses som en slags kulmination av de allvarligaste sexualbrotten, det vill säga om en handling är att bedöma som våldtäkt innebär det att handlingen kränkt offrets sexuella integritet.¹⁴ Jag har valt att begränsa mig till att endast diskutera våldtäkts–

brottet av ett par olika anledningar. Dels av ovan angivna anledning om våldtäkt som ”urtypen” av sexualbrott, vilket därmed ger möjligheten till diskussion om vilka typer av handlingar som kan anses som våldtäkt, men också för att våldtäkt är ett av de brott som undergått flest förändringar genom åren, senast sommaren 2018.¹⁵ Alla dessa förändringar innebär att vi kan ytterligare ifrågasätta vad som faktiskt kan anses vara en kränkning av någons sexuella integritet. Att utvidga uppsatsen till att behandla ytterligare brott i 6 kap BrB och dess rekvisit hade därför varit alltför omfattande.

Det bör också nämnas att denna uppsats inte syftar till att utvärdera varken utformningen eller framgången av den nya formuleringen av våldtäktsbrottet.

Dock kommer definitionerna av samtycke och frivillighet att diskuteras.

Införandet av den nya paragrafen gällande oaktsam våldtäkt i 6 kap 1 a § BrB diskuteras inte heller, då det för över diskussionen på uppsåt/oaktsamhetsfrågor hos gärningspersonen istället för frågor gällande den sexuella integriteten.

När det kommer till olaga integritetsintrång i 4 kap 6 c § BrB diskuteras främst punkterna 1 och 5. Övriga punkter, såsom t.ex. spridande av uppgifter om någons hälsotillstånd, eller spridande av bild eller annan uppgift på en person som utsatts för ett brott, diskuteras då dessa är relevanta för det jag definierat som hämndpornografi. Begränsningen beror på att jag argumenterar

14 Jareborg & Friberg, a. a. s. 87–90.

15 Bäcklund, m.fl., Brottsbalken m.m. / 6 kap. Om sexualbrott (9 november 2018, Zeteo).

för att hämndpornografi bör urskiljas från de övriga brotten i 4 kap 6 c § BrB.

Därför är punkten 1 om spridande av bild eller uppgift om någons sexualliv samt punkten 5 om spridande av bild på någons nakna kropp mest aktuella. Jag har valt att använda termen hämndpornografi genomgående i uppsatsen, istället för olaga integritetsintrång, för att göra det lättare för läsaren att åtskilja vilket brott jag mer specifikt talar om.

Jag kommer fortsättningsvis även särskilja själva gärningen hämnd–

pornografi från övriga handlingar som kan leda fram till att material skapas.

Särskilt viktigt att hålla isär är hämndpornografi, alltså själva spridningen av material till andra och/eller på internet, gentemot kränkande fotografering¹⁶ samt så kallad virtuell våldtäkt.¹⁷ Virtuell våldtäkt innefattar den faktiska sexuella akten och påtryckningen som begås när det sexuella materialet skapas, det vill säga om en person uppmanas att smeka eller penetrera sig själv eller annan, dansa sexuellt och så vidare. När material har avtvingats en person under hot att tidigare, eller manipulerat, material kommer att spridas, gör detta enligt min mening ofta den sexuella akten den utsatta tvingas till värre än om denne inte hotats. I några av fallen som refereras i uppsatsen har gärningsmännen haft ett systematiserat tillvägagångssätt och påverkat otaliga unga att skicka material för att sedan utsätta dessa för hot om spridning.¹⁸ Dessa rättsfall har valts för att illustrera ytterligare en poäng med exemplet om Kim och Alex. Vid det fallet att Alex och Kim inte kände varandra innan de fick kontakt, är Alex med största sannolikhet inte ensam utsatt för Kims manipulation och hot.

16 4 kap 6 a § BrB. Detta brott begicks av Kim i det inledande exemplet när Kim spelade in Alex utan dennes vetskap. NJA 2018 s. 844.

17 Se NJA 2015 s. 501 samt NJA 2018 s. 1103 för diskussion om när en person kan anses ”genomföra”

en sexuell handling med en annan över internet.

18 B 3104-13. Svea hovrätt, 2016-03-01 B 5801-15. B 765-17.

1.4Disposition

I avsnitt två diskuterar jag innebörden av termen sexuell integritet med startpunkt i sexualbrotten såsom de beskrevs i 1864 års strafflag. Anledningen till detta är för att illustrera sexualbrottens utveckling, och ge en bättre/större bild av hur mycket som hänt inom sexualrättens område.

I avsnitt tre diskuterar jag våldtäktsbrottet, definitionen av frivillighet samt något om andra länders hantering av sexualbrott. I avsnitt fyra behandlas hämndpornografi, vad det innebär att sprida sexuellt material på någon annan och varför en reglering av detta beteende är nödvändigt. Jag argumenterar också om varför jag anser att brotten som kan hänföras till hämndpornografi bör separeras från resterande punkter i 4 kap 6 c § BrB och införas under en egen paragraf i brottsbalkens sjätte kapitel.

Avsnitt fem till sju är uppsatsens avslutande avsnitt. Avsnitt fem behandlar framförallt de element som jag anser att våldtäkt och hämndpornografi har gemensamt, och diskuterar därmed främst min sista frågeställning om de två brotten ens går att relatera till varandra. I avsnitt sex behandlas mina avslutande reflektioner och i avsnitt sju ges en sammanfattning av uppsatsen.

2 Vad menar vi när vi talar om den sexuella integriteten?

2.1 Utvecklingen av begreppet sexuell integritet 2.1.1 Från dåtid till nutid – hur hamnade vi här?

När våldtäkt och andra sexualbrott först samlades under 1864 års strafflag såg benämningen av dessa brott något annorlunda ut. Till att börja med gick flertalet av de brott vi idag klassar som sexualbrott under benämningen brott emot annans frihet, sedlighetsbrott eller äktenskapsbrott.¹⁹ Våldtäkt gick där under brotten mot annans frihet, medan exempelvis incest, koppleri, tidelag, homosexualitet samt ”onaturlig otukt mellan man och kvinna” gick under sedlighetsbrotten.²⁰

Wegerstad noterar i sin doktorsavhandling något som gör sedlighetsbrotten till en mycket intressant kategorisering av brott, nämligen avsaknaden av skyddsvärda objekt. Genom kriminaliseringen av dessa typer av brott var det inte en person som skyddades i första hand, utan istället samhällets väl samt

”sedernas helgd”. Man ansåg med andra ord främst att det var samhället som behövde skyddas från ”demoralisering”.²¹ Wegerstad menar att sedlighets–

brotten därmed ska förstås som brott mot de regler och normer samhället uppsatt gällande vad som utgör acceptabel sexualitet och acceptabelt sexuellt beteende.²² I många av kriminaliseringarna kan dock ett dubbelt skyddsvärde utläsas, det vill säga både samhällets rätt till skydd från demoralisering, men också den enskildes rätt till skydd för dennes psykiska eller moraliska integritet.²³

Något ytterligare som är intressant att notera gällande strafflagens skyddsobjekt, är att våldtäkt inom äktenskap länge sågs som ett domicilt problem att lösas av makarna själva och kriminaliserades inte förrän genom brottsbalkens införande år 1965, dock då inte utan protester.²⁴ I 1864 års strafflag var ”onaturlig otukt” mellan makar straffbelagt, men om gärningen

19 Wegerstad, a.a. s. 82.

20 A. a. s. 82–84.

21 A. a. s. 87 f.

22 A. a. s. 88 f.

23 A. a. s. 89, 92 f.

24 A. a. s. 122.

däremot kunde anses gå under ”normalt äktenskapligt könslif” ansågs gärningen aldrig vara våldtäkt.²⁵ Att det tog fram till år 1965 innan våldtäkt inom äktenskapet kom att ses som en kriminell handling är med dagens västerländska syn på sexualrätt svårt att förstå. Ställs det dessutom emot det faktum att Christine de Pizan redan på 1300-talet dementerade uppfattningen om kvinnans njutning av en våldtäkt,²⁶ tycks det än mer otroligt.

2.1.2 Definition av sexuell integritet idag

När denna uppsats först började ta form föreställde jag mig att diskussionen om sexuell integritet skulle vara förhållandevis lätt skriven. Någonstans bland alla förarbeten och rättsfall om sexualbrott borde det finnas någon form av definition eller utgångspunkt för lagstiftaren/rättstillämparen att utgå ifrån.

Detta visade sig tidigt inte vara fallet. Majoriteten av rättsfall, arbeten och förarbeten refererar endast till begreppet sexuell integritet, eller att gärningen ska ha varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet, utan någon närmare problematisering av vad detta rent faktiskt innefattar.²⁷

Många av de arbeten som endast gör denna typ av direkthänvisning till begreppet sexuell integritet hänvisar ofta även till en annan term, nämligen sexuell självbestämmanderätt.²⁸ Termen kommer något närmare en faktisk definition av sexuell integritet, och torde kunna utvecklas/definieras som rätten för en person att själv bestämma över dennes sexualitet och deltagande i sexuella situationer. Men även om termen tar oss närmare en definition av sexuell integritet, borde vi kunna komma ännu närmare om vi börjar med att problematisera vad ett inkräktande på någons sexuella integritet, det vill säga vad ett sexualbrott, rent faktiskt innebär.

Några av de brott som räknas upp i brottsbalkens sjätte kapitel där sexualbrotten samlas är våldtäkt mot barn och vuxna, sexuellt övergrepp, samt

25 Wegerstad, a. a. s. 100.

26 Andersson & Zinsser, A history of their own, vol. II, s. 343.

27 Se t.ex. Prop. 2017/18:177, s. 21–23. Bäcklund, m.fl., 6 kap. Om Sexualbrott (Zeteo). Även Wegerstad tycks att stött på samma problem, a. a. s. 196.

28 Bäcklund m.fl., 6 kap. Om Sexualbrott (Zeteo). Jareborg & Friberg, a. a. s. 87.

utnyttjande av barn för sexuell posering. Den gemensamma nämnaren för majoriteten av dessa brott är rekvisitet sexuell handling.

Begreppet sexuell handling introducerades via lagändringen som skedde år 2005, då rekvisitet tidigare uttryckts som sexuellt umgänge. Motivet bakom bytet till termen sexuell handling var att utvidga paragrafernas tillämpnings–

område, och beskrivs i propositionen som en ”någorlunda varaktig beröring av den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet”. Är beröringen inte varaktig krävs istället att gärningen haft en påtaglig sexuell prägel samt var ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet.²⁹ Med sexuell prägel avsågs en gärning som ”typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa gärningsmannens egen eller offrets sexuella drift.”³⁰ Orden

”typiskt sett” har valts för att visa att det är en objektiv bedömning som ska utföras, det vill säga det behöver inte ha skett någon faktiskt tillfredsställelse av enderas sexualdrift för att gärningen ska kvalificeras som en sexuell handling.³¹

Gällande våldtäkt kvalificeras gärningen på så sätt att det måste röra sig om ett samlag eller en gärning som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. De gärningar som inte kan kvalificeras på detta sätt kan istället behandlas exempelvis genom 6 kap 2 § BrB, sexuellt övergrepp.³² Att vidröra någon genom ett klädesplagg, själv onanera eller tvinga annan att onanera är även de att bedöma som sexuella handlingar.³³ Det spelar inte heller någon roll om den tilltalade eller målsäganden initierar handlingen.³⁴

Det krävs som sagt inte alltid en sexuell handling för att en gärning ska bedömas som ett sexualbrott. Enligt 6 kap 8 § BrB om utnyttjande av barn för sexuell posering krävs att situationen där poseringen sker ska för en vuxen ha

29 Prop. 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning, s. 33 f, 135.

30 Bäcklund m.fl., 6:1 Våldtäkt BrB, (Zeteo). Prop. 2004/05:45, s. 33.

31 Jareborg & Friberg, a. a. s. 89. Se även Stockholms tingsrätt, 2019-01-04 B 13985-18, där den tilltalade vid två tillfällen utförde oralsex på målsäganden.

32 Både 6 kap 1 § och 2 § BrB har utvidgats till att omfatta fler typer av handlingar än tidigare, se prop.

2017/18:177 s. 35. Se t.ex. NJA 2013 s. 548 där en man utförde en ”otrohetskontroll” genom att föra upp fingrar i sin partners underliv. Hovrätten ansåg det inte finnas något sexuellt syfte bakom

gärningen och dömde mannen för olaga tvång. Högsta domstolen däremot dömde mannen för våldtäkt.

Se även RH 2010:9 där en pappas ”oskuldskontroll” av sin nioåriga dotter ansågs som misshandel p.g.a. bristande sexuellt syfte.

33 Prop. 2004/05:45, s. 34.

34 Prop. 2017/18:177, s. 35.

en ”klar och otvetydig sexuell karaktär”, samt ske inför en annan person eller kamera. Barnet behöver med andra ord inte vara medveten om situationen men kan inte heller samtycka till att medverka om denne är under 15 år.³⁵ Här krävs det med andra ord inte att någon sexuell handling skett. Vad som däremot krävs är att en person främjar barnets medverkan, antingen genom att exempelvis anordna en lokal eller tvinga barnet, eller utnyttja barnets medverkan tillexempel genom att framställa/producera pornografiska bilder eller få ekonomisk vinning.³⁶ Däremot faller det inte under paragrafens tillämpningsområde när två personer i ett förhållande frivilligt poserar för varandra.³⁷

Ytterligare ett brott som är intressant att nämna i sammanhanget är sexuellt ofredande, och då specifikt 6 kap 10 § 2 st BrB om sexuellt ofredande av en vuxen. Denna paragraf kan sägas samla upp de gärningar som har en sexuell innebörd, men som inte anses lika ingripande som en sexuell handling.³⁸ I det andra stycket har lagstiftaren valt att exemplifiera den typ av gärningar som kan rymmas under paragrafen, genom att bland annat specifikt nämna blottning såsom en gärning som kan väcka obehag eller annars ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka dennes sexuella integritet. Endast akten att visa sig naken eller visa sitt könsorgan inför en annan människa kan med andra ord uppfylla rekvisitet om kränkande av någons sexuella integritet.³⁹

Hela detta resonemang problematiseras dock ytterligare eftersom, såsom Berglund påpekar, vad som typiskt sett anses som ”normalt”/accepterat sexuellt beteende beror på den kultur och de normer där handlingen begicks/ska bedömas.⁴⁰ Vad som är ett socialt accepterat beteende i Sverige kanske inte är det i ett annat land och tvärtom. Jareborg och Friberg påpekar även vikten av

35 Prop. 2004/05:45, s. 146.

36 A. a. s. 146 f.

37 A. a. s. 101.

38 RH 2013:47. Solna tingsrätt, 08-01-2019 B 5506-18. Jareborg & Friberg, a. a. s. 104. Wegerstad, a.

a. s. 305. Se även NJA 2017 s. 393 där det ansågs vara sexuellt ofredande att fotografera under en kvinnas kjol.

39 Att skicka bilder på sitt könsorgan räknas som ett sexuellt ofredande, se t.ex. B 765-17. Upprepade hot och krav om sex i utbyte mot att inte sprida sexuellt material ansågs i ett rättsfall som sexuellt ofredande, Hovrätten för västra Sverige, 2016-08-15 B 3300-16. För en mer djupgående diskussion kring bakgrunden för kriminaliseringen av blottning, sexuellt ofredande och ofredande, se Wegerstad.

40 Berglund, a. a. s. 58, 290, 332.

att avgränsa den sexuella handlingen under den objektiva bedömningen. Vissa handlingar som först ter sig som sexuella kanske hade ett annat syfte, medan andra gärningar som först inte verkar sexuella kan omvandlas på grund av ett sexuellt syfte.⁴¹

Vad man kan utläsa från detta, är att när vi talar om att skydda någons sexuella integritet så menar vi främst att vi ska skydda denne från att utsättas för ovälkomna sexuella handlingar, samt skydda dennes rätt att välja med vem den vill utföra dessa typer av handlingar, när och på vilka villkor.⁴² Det kan även innebära ett skydd mot att försätta/utnyttja ett barn i en, för en vuxen, tydligt sexuell situation, eller rätten att själv välja när man vill se en annan persons könsorgan. Att kränka någons sexuella integritet innebär därmed att inkräkta på/ta ifrån någon detta val samt sätta sin egen rätt till sex, tillfredsställelse och sexuell integritet först.

2.2 Vad det är som gör sexuell integritet skyddsvärd/straffbar?

Som vi har sett i tidigare avsnitt har kriminaliseringen av sexualbrott inte alltid varit ägnad att skydda en persons sexuella integritet. Kan tyckas att 1864 års strafflag känns långt borta i tiden, men betydligt närmare i tiden än så fördes en diskussion om sexualbrottens roll och betydelse i samhället. I SOU 1976:9 föreslogs flertalet ändringar till den dåvarande lagen. Vissa av dessa förslag visade en progressiv syn på sexualbrotten,⁴³ men de drunknade i skuggan av de mer radikala förslag som utredningen är känd för idag.⁴⁴

En av de aspekter som problematiserats är den åsikt som kommer till uttryck i utredningen om att avskaffa sexualbrott som en särskild brottskategori, då denna särskiljning ger intryck av att ”det finns en speciell

41 Jareborg & Friberg, a. a. s. 96. Ett exempel på den första situationen där beröring av en annan persons könsorgan inte bör bedömas som en sexuell handling är t.ex. om beröringen var del av tortyr.

42 Se Bäcklunds tillägg i NJA 2013 s. 548. Wegerstad, a. a. s. 125, 190. Se även prop. 2017/18:177, s.

21 f gällande regeringens önskan att utvidga tillämpningsområdet kring sexualbrott till att omfatta fler typer av oönskade sexuella handlingar genom frivillighetsrekvisitet.

43 Exempelvis utvidgandet av våldtäktsbrottet till ett könsneutralt brott, SOU 1976:9, s. 136 f.

44 Såsom avskaffande av kriminaliseringen för incest samt att offrets medverkan i brottet kan göra att en våldtäkt ses som mindre allvarlig, SOU 1976:9, s. 110, 136.

sexuell integritet som är väsensskild från annan integritet.”⁴⁵ Det framkommer inte vad utredningen baserar denna åsikt på då de fortsätter med att konstatera att de kommer att utgå ifrån att sexualbrott fortsättningsvis ska behandlas som en egen brottskategori, men kanske är det i alla fall delvis baserat på de undersökningar som gjorts för att se till sexualbrottens påverkan på de som utsatts.⁴⁶ I bilagan skriven av Sveri citeras flertalet undersökningar som gjorts gällande hur offer påverkats av att utsättas för sexualbrott, dock gäller endast en av dem en undersökning gällande vuxna (kvinnor) medan resterande endast behandlar psykisk påverkan hos barn.⁴⁷

Sveri kommer fram till att barn inte tycks få några bestående psykiska problem efter att ha utsatts för sexuella övergrepp, men tyvärr är slutsatsen felaktig på flera grunder. Till att börja med är flertalet av undersökningarna är gjorda med väldigt små grupper och ovanliga urvalsmetoder.⁴⁸ Sveri har även felciterat Burtons slutsats gällande hennes studie om långvariga psykiska effekter på barn som utsatts för sexuella övergrepp i England. Sveri uttrycker det som att sexuella övergrepp inte har några bestående effekter, medan Burton rent faktiskt kommer fram till att barn som utsatts för sexuella övergrepp dels är mer kontaktsökande, och dels att om detta sökande inte bekräftas på ett legitimt sätt kommer det att påverka barnets utveckling negativt.⁴⁹

Två nyare studier gällande sexuella övergrepps påverkan på den utsatte är dels Long-Term Consequences of Childhood Sexual Abuse by Gender of Victim⁵⁰ samt Psychological consequences of sexual assault.⁵¹ I båda studierna kan man se långtgående konsekvenser av sexualbrott. De barn som utsatts hade

45 SOU 1976:9, s. 55.

46 Se Wegerstad s. 142–150 samt Berglund avsnitt 5.4 för diskussion gällande de motiv utredningen kan ha baserat uttalandet på i relation till dess vilja att frigöra sexualiteten från tabun och kontroll.

47 SOU 1976:9, s. 191–193.

48 Sveri påpekar t.ex. själv gällande studien om vuxna kvinnor att urvalsgruppen endast består av 12 kvinnor som själva anmält sig till studien, s. 191 f. I studien från USA studerades 73 flickor, men i alla dessa fall hade föräldrarna anmält brottet till polisen vilket påverkar urvalsgruppen. Weiss, J. m.fl., A study of girl sex victims, The Psychiatric Quarterly, Vol. 29, 1955, s. 1.

49 SOU 1976:9, s 193. Burton, Lindy, Vulnerable Children; Three Studies of Children in Conflict:

Accident Involved Children, Sexually Assaulted Children and Children with Asthma. https://eric.ed.gov

50 Dube, m.fl., Long-Term Consequences of Childhood Sexual Abuse by Gender of Victim American Journal of Preventive Medicine, 2005;28(5), 430–438.

51 Mason & Lodrik, Psychological consequences of sexual assault, Best Practice & Research Clinical Obstetrics and Gynaecology 27 (2013), 27–37.

exempelvis en högre risk för självmordsförsök, alkohol- eller drogproblem samt depression jämfört med de som inte hade utsatts för något sexuellt övergrepp som barn.⁵² Bland de vuxna kvinnor som utsatts för ett sexuellt övergrepp utvecklade nästan hälften symptom relaterade till posttraumatiskt stressyndrom (PTSD) under månaderna som följde övergreppet, samt att knappt en fjärdedel fortfarande uppvisade PTSD-symptom flera år efter övergreppet.⁵³ Det fanns även en förhöjd risk för missbruk, självskadebeteende samt självmordsförsök bland de som någon gång utsatts för ett sexuellt övergrepp, jämfört med någon som aldrig utsatts.⁵⁴

Något ytterligare som blir intressant när det kommer till uttalandet i SOU 1976:9 gällande elimineringen av sexualbrott som en egen brottskategori, är det Berglund problematiserar i avsnittet Verklighetsbeskrivning och våldtäkt,⁵⁵ – om det inte finns någon sexuell integritet, vad är det då egentligen som straffas/skyddas vid ett sexuellt övergrepp? Under avsnittets gång testar hon tesen av en mans övergrepp av en kvinna där kvinnan tvingas till sex,⁵⁶ bland annat mot synsättet av gärningen som ett förmögenhetsbrott (kvinnan som en ekonomisk tillgång som skadas efter övergreppet), gärningen som en erövring, som omoral, samt som sexuellt våld, och kommer fram till mycket olika skyddsområden/skyddsobjekt beroende på utgångspunkt.⁵⁷ Vad som sker är ett slags illustration av utvecklingen av synen på sexualbrott som i det sista exemplet om övergreppet som ett sexualbrott närmar sig den syn vi har idag.⁵⁸ Berglunds slutsats blir även att det enda exempel som skulle kunna läggas till grund för lagstiftning idag, är övergreppet som ett sexualbrott på grund av de krav som ställs på att skadan ska vara individualiserbar, samt att bedömningen/

preciseringen av kränkningen ska göras ifrån den utsattes position.⁵⁹

52 Dube, m.fl., a. a. s. 434 f.

53 Mason & Lodrik, a. a. s. 31.

54 A. a. s. 31 f.

55 Berglund, a. a., avsnitt 6.2, s. 354 ff.

56 A. a. s. 352.

57 Vissa av scenarierna kan tyckas är något hårdragna, men de illustrerar intressanta poänger.

58 Berglund, a. a. s. 372 f.

59 A. a. s. 353, 370.

Utvecklingen av sexualbrotten, samt straffrätten rent generellt, anser jag sammanfattas väl av Berglund precis innan avsnittets början: ”Om man sammanfattar dagens debatt kan man säga att vi är överens om att välja en individorienterad syn på straffrätten. Däremot är det inte självklart på vilket sätt man bör skydda individen.”⁶⁰ Detta kan vi se även idag, exempelvis genom kriminaliseringen av hämndpornografi som gått från ett ärekränkningsbrott till ett brott mot den enskildes frihet och frid. Vad är det vi vill skydda? Individens rätt att inte få sexuellt material på sig själv spritt. Hur bör det skyddas? Som ärekränkning, brott mot personens frihet och frid, eller som ett brott mot personens sexuella integritet?

2.3 Synen på sexuell integritet idag – hur upplevs ett sexualbrott?

När sexualbrott diskuteras kan det gå förhållandevis snabbt från att diskutera självklarheter, till att plötsligt visa upp klart polariserade åsikter då de flesta ofta landar på den ena eller andra sidan av frågan: har kriminaliseringen av sexualbrott gått för långt? Många landar ofta tydligt på den ena eller den andra sidan av diskussionen. Antingen anser man att sexualbrott är något av de värsta brotten som kan begås och som en människa kan bli utsatt för, eller att de inte är så farliga/skadliga som media etcetera försöker påstå att de är.⁶¹ Men frågan är, finns det ett ”rätt” svar? Och kanske ännu viktigare: spelar det någon roll?

Är det verkligen upp till utomstående att bestämma vad en utsatt är tillåten att känna eller inte känna gällande dennes egen upplevelse?⁶² Kan vi verkligen påstå oss vara objektiva när vi läser en artikel på nätet om den senaste våldtäktsdomen, eller hörde en väns berättelse under Metoo-rörelsen? Varför kan de inte bara släppa det och gå vidare med sina liv?

I Jareborg och Fribergs Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, beskrivs sexualbrotten som att:

60 A. a. s. 353.

61 Jag märkte själv av denna tendens under tiden som jag skrev den här uppsatsen. När jag svarade på frågan om vad detta arbete handlade om fick jag ofta (lätt hårdraget) två typer av reaktioner, antingen

”Vad spännande och intressant fråga” eller ”Vad är denna fixering idag vid sexualbrott? Det finns väl värre saker att bli utsatt för?”. Se även Engvall, a. a. s. 173, 181.

62 Se exempelvis Wegerstad, a. a. s. 122.

[d]et vore emellertid missvisande att se brottet som ett utnyttjande av en person som ett redskap eller föremål. Det speciella med allvarliga sexualbrott är att de riktar sig mot personer såsom personer med kön. Om könsaspekten inte uppfattas som central behövs inga särskilda sexualbrott, och allvaret i en sexuell kränkning blir inte begripligt om inte kränkningen i första hand ses som en själskränkning, inte en kränkning av kroppslig integritet.⁶³

Författarna skapar med andra ord relativt tidigt bilden av sexualbrott som särskilda från övriga brott på grund av skillnaden i hur kränkningen uppfattas hos den som utsatts. Wegerstad beskriver utvecklingen från sedlighetsbrott till sexualbrott i brottsbalken som ”något annat än vålds- eller fridsbrott både genom att specifika kroppsdelar görs skyddsvärda och straffvärda, och genom utpekandet av sexualdriften som straffvärd och sexualiteten som skyddsvärd.”

Hon säger även vidare att ”sexuell integritet är mer än en kropp. Den straffvärda sexualdriften skadar brottsoffrets sexualitet. Gärningen orsakar därmed skada på brottsoffrets identitet.”⁶⁴ Berglund har även ett citat från Dumaresq som blir intressant här, om ”rape is only about physical power, domination and humiliation, why doesn’t the perpertrator [sic] simply beat up his victim”.⁶⁵

Kan tyckas att ordet ”själskränkning” ger en mer andlig mening/kontext än vad som kanske avses, men sett till de undersökningar och berättelser som citerades ovan om sexualbrottens påverkan på de som utsatts, verkar det som att författarna har en poäng.

Anger is always reserved for someone else. And yet, I’ve been in a room with a woman who escaped a war, who lost a father in ethnic cleansing, whose mother burned her hair, whose cousin raped her. ’What right do I have to be angry, when I am alive?’⁶⁶

63 Jareborg & Friberg, a. a. s. 87 f.

64 Wegerstad, a. a. s. 125, se även s. 161.

65 Berglund, a. a. s. 365.

66 Lenz, Lyz i Gay, a. a. s. 162.

I boken Not That Bad – Dispatches from Rape Culture har Roxane Gay samlat berättelser från kvinnor och män som fallit offer för någon form av sexuellt övergrepp. Vissa av författarna går in i detalj och kan beskriva precis vad som hänt, medan andra väljer att endast diffust nämna vad de utsatts för. En röd tråd genom kapitlen är dock den känsla som fortfarande sitter kvar hos dem, många år senare. En kvinna berättar hur det tog henne 13 år att beskriva det hon blivit utsatt för som våldtäkt, och hur hon ibland fortfarande önskar att hon inte haft den insikten om vad som hände henne.⁶⁷ Andra beskriver kampen om att hålla det som hände dem hemligt, både för deras egen men också för andras skull.⁶⁸ Men mest av allt beskrivs den maktlöshet de upplevde och fortfarande upplever; hur många fortfarande kämpar mot mardrömmar, svårigheter att lita på andra; att kunna njuta av att vara med någon annan, och kampen att inte beskylla sig själva för det som hände.⁶⁹ Även de som utsatts som barn har ibland blivit så indoktrinerade i synen att övergreppen är deras eget fel att de kämpar mot denna bild av sig själva senare i vuxen ålder.⁷⁰

Liknande berättelser återfinns i Engvalls bok där unga tjejer och killar berättar om sina upplevelser med att skicka, sprida eller få sexuellt material spritt på internet. För många började det som något spännande, något som gav en ”kick” eller var ett sätt att utforska sin egen sexualitet och få komplimanger, men för en del av dessa utvecklades det snart till ett beroende och som ett led i deras självskadebeteende.⁷¹ Många lever fortfarande med ångest i vuxen ålder över vad som kan hända/har hänt med det material de vet finns på andra personers datorer och telefoner.⁷² En tjej som fick en bild spridd på sin skola beskriver skammen och hjälplösheten, och hur utstirrad hon kände sig eftersom hon inte längre visste vem som kunde ha sett bilden eller inte.⁷³ Många av de som fått material spritt beskriver samma typ av känslor, för vissa gick till och

67 McKenna, AJ, s. 79f.

68 Burns, Amy Jo, s. 171–173. Fowles, Stacey May, s. 275.

69 Gay, s. x. Salem, Nora, s. 144, 151. Seek, V.L., s. 187. Frame, Anthony, s. 226.

70 Mártir, Vanessa, s. 103. Nora Salem, s. 143–145. Amy Jo Burns, s. 170–172.

71 Engvall s. 27–30, 45 f, 91, 185.

72 A. a. s. 30–32, 101, 118, 137–139.

73 A. a. s. 114 f.

med så långt att de övervägt självmord.⁷⁴ Utöver de berättelser om personer som mer eller mindre frivilligt skickat material till andra, finns även de som inte själva varit delaktiga/medvetna om skapandet av materialet. Två av de personer som Engvall intervjuat blev gruppvåldtagna, och våldtäkten dokumenterades av männen som begick dem.⁷⁵ För andra var det samlag som spelats in i smyg och där materialet sedan spridits antingen i syfte att hämnas, eller helt enkelt för att visa makten den hade över den som utsatts.⁷⁶

Kampen mot känslorna av att det som hände dem var deras eget fel, samt panikkänslorna som fortfarande klänger sig fast många år senare, utgör en stor del av vad jag anser gör brott av denna typ ”värre” än många andra. En person, ofta någon de litat på eller i någon mån känt, har trängt sig in och tagit något ifrån dem. I fall gällande våldtäkt handlar det ofta om en persons självkänsla eller känsla av trygghet i sitt hem/ute bland folk, medan det i fall gällande hämndpornografi handlar om osäkerheten i att inte veta vem som har sett material med dig avklädd eller naken, och därmed att inte själv kunna bestämma vem som har rätt att se din nakna kropp på dina villkor.

2.4 Slutsats

Sexuell integritet är inte det mest lättdefinierade begreppet. Som vi har sett ovan är det lätt att endast hänvisa tillbaka till själva begreppet, eller till begreppet sexuell självbestämmanderätt, utan någon närmare definition/

problematisering. Sexuell integritet har i detta avsnitt definierats som en rätt för en person att själv bestämma över när, var, hur och med vem denne vill delta i en sexuell handling. Sexuell integritet innebär även rätten att inte bli försatt i en sexuell situation även om ingen sexuell handling har utförts.

Vidare har utvecklingen av sexualbrotten samt den långtgående inverkan sexualbrott kan ha på den som utsatts diskuterats. Det senare har diskuterats genom hänvisningar till psykologiska studier som gjorts på såväl barn som vuxna, samt till de utsattas egna berättelser.

74 Engvall, a. a. s. 119, 127, 135, 165.

75 A. a. s. 97 ff och 104 ff, avsnitten om ”Julia” samt ”Marina”.

76 A. a. s. 122 f, 174–177.

3 Våldtäkt – att tränga in i en annan människa

3.1 Våldtäktsbrottets utveckling i lagen

Det brott som vi idag benämner våldtäkt har sedan dess första kriminalisering genomgått många olika utformningar, och är tillsammans med övriga sexualbrott ett av de brott som genomgått flest ändringar under de senaste åren.⁷⁷ Våldtäkt kriminaliserades redan innan 1864 års strafflag, men vissa rekvisit från strafflagen går fortfarande att känna igen idag. Exempelvis ansågs det vara våldtäkt om våld eller hot innebärande trängande fara använts när man

”utövat otukt” med en kvinna, eller om man försatt/utnyttjat att en kvinna försatts i vanmakt, yrsel eller sömn.⁷⁸ Observera här att utformningen specifikt refererar till att den utsatta är en kvinna, det var med andra ord endast våldtäkt när en kvinna tvingades till sex mot sin vilja. Idag är utformningen könsneutral, det vill säga både män och kvinnor kan i lagens mening bli våldtagna. Dock kan noteras gällande rekvisitet samlag att både förarbeten och praxis utgår från heterosexuella, vaginala, samlag som standard när det kommer till bedömningen av om en gärning är ett samlag eller en sexuell handling jämförlig med samlag. I den senaste propositionen gällande den nya så kallade samtyckeslagen⁷⁹ diskuterades denna distinktion, men regeringen kom fram till att ingen ändring kunde ske inom ramen för den aktuella lagändringen.⁸⁰

Något som genomgående skett under de senaste åren är utvecklingen mot en mer heltäckande paragraf där lagstiftarna har uttryckt en allt större vilja för att fler situationer ska kunna inkluderas inom tillämpningsområdet. Det här blir tydligt när man ser till de ordalag som lagts till eller ändrats sedan början av 2000-talet. I prop. 2004/05:45 föreslogs exempelvis ändringen av definitionen av hot inom våldtäktsparagrafen för att kunna inkludera fler situationer än det så kallade ”råntvånget”, det vill säga hotet behövde inte längre vara omedelbart förestående för att kunna räknas som ”hot om brottslig gärning” och därmed

77 Bäcklund, m.fl. 6 kap. Om sexualbrott (Zeteo).

78 Wegerstad, a. a. s. 82 f.

79 Prop. 2017/18:177.

80 A. a. s. 27 f.

kvalificera samlaget som våldtäkt.⁸¹ Regeringen införde också rekvisiten att

”företa eller tåla” en sexuell handling, det vill säga det räckte att gärningspersonen tvingat den utsatta att utföra en sexuell handling på sig själv,⁸² något som diskuterats i fallen om så kallad virtuell våldtäkt.

Nästa stora ändring kom genom prop. 2012/13:111 En skärpt sexualbrotts–

lagstiftning då regeringen dels utvidgade våldtäktsbrottets tillämpningsområde genom att inkludera rekvisitet ”allvarlig rädsla” i paragrafens andra stycke, och dels satte ned utnyttjandekravet från att den utsatte befunnit sig i ett ”hjälplöst tillstånd” till en ”särskilt utsatt situation”.⁸³

Den senaste stora ändringen trädde i kraft 2018 och utvidgade paragrafen på så sätt att den utsatte måste ha deltagit frivilligt i samlaget eller den sexuella handlingen för att det inte ska anses vara en våldtäkt.⁸⁴ Rekvisitet om särskilt utsatt situation finns fortfarande kvar, men ingår numera i uppräkningen i första stycket av situationer där den utsatte aldrig kan ansetts ha samtyckt till samlaget eller den sexuella handlingen. Något som är intressant att ha i åtanke är att diskussionen om samtycke som bas för en våldtäktsparagraf inte är något nytt som regeringen ”hittade på” under den senaste utredningen. Frågan om samtycke diskuterades både i propositionen från 2013 och 2004, men man kom i båda fallen fram till att detta inte var önskvärt, bland annat på grund av risken att alltför stort fokus skulle läggas på målsäganden under utredningen istället för på den tilltalade.⁸⁵

3.2 Förändringar idag – samtyckeslag. Rätt val eller endast en temporär lösning?

3.2.1 Vad innebär samtycke?

Som nämndes i det förra avsnittet har frågan om en samtyckeslag diskuterats i många år, och ett samtyckesrekvisit infördes slutligen 1 juli 2018 i bland annat 6 kap 1 § BrB gällande våldtäkt. Samtidigt infördes även en ny paragraf om

81 Prop. 2004/05:45, s. 45, 134.

82 A. a. s. 46, 136.

83 Prop. 2012/13:111, s. 27 f, 31.

84 Prop. 2017/18:177, s. 22 f.

85 Se avsnitt 7.1.2. i prop. 2004/05:45, samt avsnitt 5.3.2 i prop. 2012/13:111.

oaktsam våldtäkt i 6 kap 1 a § BrB. Lagrummet innebär att en person som varit grovt oaktsam gällande huruvida en person deltagit frivilligt i den sexuella handlingen, kan dömas för oaktsam våldtäkt.

Vad innebär då egentligen samtycke? Enligt förarbetet till den nya lagen, prop. 2017/18:177, ska bristande samtycke definieras som att en person inte deltar frivilligt. Deltagande kan här innebära både att en person är aktiv under händelsen, men även att personen är passiv.⁸⁶ Regeringen ansåg att denna distinktion var viktig att göra med hänsyn till den forskning som framkommit på området gällande offers olika sätt att reagera i denna typ av situationer.⁸⁷ Ändringen innebär exempelvis att en person som sover, är kraftigt berusad eller påverkad av narkotika aldrig kan anses delta frivilligt och att gärningen därmed ska bedömas som våldtäkt, förutsatt att gärningspersonen haft uppsåt, eller varit grovt oaktsam, gentemot de omständigheter som skulle kunna föranleda att målsäganden inte deltar frivilligt. ⁸⁸ Även enligt den tidigare lagformuleringen innebar dessa situationer att en person kunde dömas för våldtäkt, men då krävdes det att gärningspersonen utnyttjat att målsäganden befunnit sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Den nya formuleringen följer med andra ord trenden från de senaste åren att försöka träffa fler situationer än vad som tidigare varit möjligt, och därmed utvidga skyddet för den enskildes sexuella integritet och underlätta för domstolarna att bedöma de situationer som kanske tidigare varit gränsfall.⁸⁹

För många kan den nya gränsdragningen om frivilligt deltagande i sexuella handlingar tyckas vara självklar, men ändå fortsätter frågan att diskuteras.

Samtycker en person till sex när denne lägger sig naken bredvid dig i sängen?⁹⁰ Samtycker personen till att delta i sexuella handlingar om denne tackar ja när du frågar om du får köpa en drink åt denne i baren? Kan en blick eller tidigare

86 Prop. 2017/18:177, s. 28, 31.

87 A. a. s. 22.

88 A. a. s. 82 f. Se även tingsrättens bedömning, s. 13, Hovrätten för övre Norrland, 2018-10-25 B 823- 18. 89 Prop. 2017/18:177, s. 21–23.

90 Eriksson, Tre av tio unga män: att ligga naken bredvid någon är samtycke, www.dagensjuridik.se

flörtande under kvällen vara samtycke?⁹¹ Är det samtycke att ni delar taxi på vägen hem till dig?⁹² Fortsätter samtycket att gälla om den ena ångrar sig eller somnar?⁹³

För många innebär dessa situationer ett klart ja eller nej, men problem uppstår när dessa två möts – vem har rätt?

3.2.2 Samtycke i rätten

Sedan den nya lagen infördes sommaren 2018 har det hunnit komma ett antal fall där diskussion kring den nya kriminaliseringen och den faktiska innebörden av samtycke/frivillighet aktualiserats. Tre av dessa fall har valts ut för en mer ingående diskussion. De första två fallen valdes ut då de är något annorlunda jämfört med majoriteten av våldtäktsbrotten, båda hade nämligen två utomstående som bevittnade händelsen när den skedde. Vanligtvis kan övriga vittnen endast berätta om parternas mående och beteende före/efter att själva händelsen ägt rum, och inte om själva händelsen i sig vilket gör dessa fall något unika. Det tredje fallet är det mer ”typiska” våldtäktsbrottet utan vittnen till själva våldtäkten, och detta fall valdes ut framförallt på grund av tingsrättens summering om varför det var osannolikt att målsäganden deltog frivilligt i samlaget.

Det första av fallen är från Hovrätten för övre Norrland, 2018-10-02 mål B 768-18, gällande vaginal penetration med fingrar. Målsäganden, K, var ute med sina vänner som bad henne fråga runt om någon kunde tänka sig att köpa cigaretter. K gick fram till den tilltalade, VN, och frågade om han kunde köpa ut åt henne. Redan här går berättelserna isär då K beskriver hur VN visade att de kunde gå emot en innergård, vilket hon antog var för att VN inte ville att folk skulle se att hon lämnade över pengar. VN däremot beskriver hur det var K:s idé att gå mot innergården, och att hon också sagt att de var vänner och kunde pussas.

91 Mason & Lodrik, a. a. s. 29.

92 Se t.ex. Svea hovrätt 2018-12-10 B 8639-18 där den tilltalade beskrev en ”flörtig stämning” genom långa blickar samt målsägandes beteende i taxin de råkade dela på väg hem.

93 BBC, Survey reveals ’alarming’ attitudes of Brittons towards rape, www.bbc.com

VN och K gick mot innergården och började sedan kyssas. Enligt K hölls hon fast av VN som hade ett grepp om hennes midja/nacke, medan VN istället påstod att det var K som var initiativtagande och ”mer ivrig än vad han var”.⁹⁴ Det är här K:s fall står ut då två vittnen med boende mot innergården såg stora delar av händelseförloppet, bland annat berättade vittnena om deras uppfattning att K inte såg ut att delta frivilligt utan försökte knuffa sig bort från VN. De kunde även styrka K:s berättelse om att VN haft en hand innanför hennes trosor, något VN förnekat, samt att VN efteråt var upprörd och K såg ut att skaka.

Domstolarna gick här på det samlade bevisvärdet av målsägandens och vittnenas uppgifter och ansåg därför att VN måste ha insett att K inte kunde ha deltagit frivilligt på grund av VN:s fasthållande. VN dömdes därmed för våldtäkt av både tingsrätt och hovrätt.

Nästa fall är B 823-18, gällande huruvida målsäganden var medvetslös och därmed inte kunde delta frivilligt, samt den tilltalades uppsåt gällande detta när samlaget genomfördes.

Målsäganden, i rätten kallad NN3, hade bestämt sig för att ta sitt liv och åkte till Luleå för att dränka sig genom att ta starka tabletter och sedan gå ut i vattnet. När hon träffade den tilltalade, FS, hade hon redan hunnit ta en större mängd tabletter. FS erbjöd henne en filt de kunde sitta under, samt alkohol.

NN3 minns det som att hon gick vingligt men kunde prata, dock gick det inte lång tid innan hon började få svårt att sitta samt fick minnesluckor. Hon minns varken vad som hände under resten av natten eller sin sjukhusvistelse.

FS å sin sida berättar att NN3 verkade normal när de suttit och druckit tillsammans samt att de spelat musik på FS:s telefon som de dansat till. Vid något tillfälle hamnade NN3 i vattnet och när han hjälpte NN3 ta av hennes blöta byxor tog hon initiativ till att ha sex genom att kyssa honom. Han uppfattade NN3 som berusad vilket också visades när hon försökte vända på sig då de hade sex, då han fick hjälpa till genom att ta tag i hennes ben. Han är här dock inte säker på om det var vaginalt eller analt sex. De sade inget till

94 Tingsrättens utredning, s. 6.

varandra och vid något tillfälle försökte han få upp NN3:s ben på sina axlar men ”tappade kontrollen” och släppte därför hennes ben. Efteråt somnade de, och när han vaknade reagerade inte NN3. Han försökte väcka henne genom att stänka vatten på henne men fick ingen reaktion.

Även i detta fall fanns vittnen till själva händelsen. UKE samt LAE hade utsikt mot det lusthus NN3 och FS befunnit sig i under natten. UKE hade först trott att det endast var två personer som låg och sov, men såg sedan att det förekom ”samlagsrörelser”. Eftersom hon inte ville att deras barnbarn skulle se något sådant, använde hon sin kikare för att bättre se vad som föregick. Hon fick snabbt uppfattningen att kvinnan var medvetslös. Hon kallade på sin man som fick samma uppfattning och sade åt henne att larma medan han gick ner till vattnet. UKE såg under tiden hur FS skvätte vatten på NN3, i vad hon uppfattade som ett försök att väcka NN3. När LAE kom fram till lusthuset hade FS helt lindat in NN3 i filten, även huvudet. Polis och ambulans anlände snart därefter till platsen.

Rätten konstaterade till att börja med att NN3 varit medvetslös när ambulans kom till platsen, men att frågan gällde huruvida hon var det under själva samlaget. Tingsrätten ansåg att så var fallet, baserat på de uppgifter som lämnats av vittnena gällande deras iakttagelser från lägenheten. NN3 kunde därför inte ha ansetts deltagit frivilligt på grund av medvetslöshet. FS ansågs också ha varit medveten om detta, baserat på hans egna uppgifter om att han inte kunde hålla greppet om NN3:s ben, samt vittnenas uppgifter om NN3:s livlöshet och att UKE sett FS stänka vatten på NN3 direkt efter samlaget. FS dömdes därför för våldtäkt av både tingsrätt och hovrätt.

Det tredje fallet är från Stockholms tingsrätt, 2018-10-23 B 10152-18, gällande en våldtäkt under en svensexa.

Målsäganden, A, samt hennes vän L mötte en svensexa ute på krogen och bestämde sig för att följa med till deras hotellrum för efterfest då A var intresserad av en av männen i gruppen, PR. När L lade sig ropade hon på den tilltalade, MS (brudgummen), att lägga sig så att PR och A fick vara ensamma.

MS klädde av sig och gick efter en stund in i sovrummet, men kom snart tillbaka till vardagsrummet.

A somnade i bäddsoffan med PR och vaknade först av att PR gick på toaletten, och sedan när han lade sig i sovrummet då vardagsrummet hade blivit ljust. Vid båda dessa tillfällen gjorde MS närmanden, den första gången genom att vända A på mage och trycka sig mot hennes rumpa, den andra gången genom att han satte sig över hennes bröst och bad henne suga av honom. Hon sade nej och han ska då ha sagt saker som ”du kan väl slicka lite?” samt ”se det som en bröllopspresent”. När hon igen sade nej ställde han sig vid sidan av soffan och bad henne runka honom, vilket hon gjorde en kort stund innan hon slutade och återigen sade att hon inte ville.

Nästa gång vaknade A av att MS vände henne på rygg och drog ner hennes byxor och trosor och penetrerade henne. Penetrationen var kortvarig och MS reste sig sedan upp för att duscha. A hade inte sagt något under samlaget utan endast tittat på MS. Efter att A tagit på sig sina kläder väckte hon L och de åkte hem till A:s föräldrar.

MS å sin sida berättade en väldigt annorlunda historia. Till att börja med lämnade han sovrummet, där L lagt sig tidigare, därför att L, nästan omedelbart efter att han lagt sig bakom henne, stoppade ner handen innanför hans kalsonger och försökte börja smeka honom när han avbröt det hela. Han återvände därför till vardagsrummet.

När han vaknade hade PR lagt sig i sovrummet och han gick fram till A för att se om hon var vaken. Antingen så var hon vaken eller så väckte han henne när han ställde sig bredvid soffan. När MS stod där fick de ögonkontakt och A log ”lurigt”. Hon hade sedan börjat smeka honom både utanpå och innanför kalsongerna och de hjälptes åt att ta av henne byxorna. Han ställde sig då på knä i soffan med A:s ben över sina axlar och de tittade på varandra. Han penetrerade henne försiktigt eftersom de inte haft något förspel som kunnat göra henne upphetsad. A hade varit passiv i kroppen men visat att hon ville fortsätta ha sex genom att stöna, bita sig i läppen samt ”dra ihop ansiktet”. MS drabbades dock snart av skuldkänslor och gick för att duscha.