Med smärta skall du föda dina barn

(1)

1

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i medicinsk rätt 30 högskolepoäng

Med smärta skall du föda dina barn

En rättslig analys av den blivande moderns ställning som patient vid begäran om kejsarsnitt

In pain you shall bring forth children

A legal analysis of the expectant mother's status as a patient when requesting a caesarean section

Författare: Isabelle Hepsever

Handledare: Docent Moa Kindström Dahlin

(2)

2

(3)

3

Innehållsförteckning

FÖRKORTNINGAR ... 5

1 INLEDNING ... 7

1.1 BAKGRUND ... 7

1.2 UPPSATSENS ÄMNE OCH PROBLEMINVENTERING ... 8

1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 10

1.4 AVGRÄNSNINGAR ... 10

1.5 METOD OCH MATERIAL... 10

1.6 DISPOSITION ... 11

1.7 ANVÄNDNING AV VISSA BEGREPP ... 12

2 MODERNS BEGÄRAN OM KEJSARSNITT – MEDICINSKA OCH VÅRDRELATERADE VILLKOR ... 13

2.1 INTRODUKTION ... 13

2.2 VAL AV FÖRLOSSNINGSSÄTT VID BEGÄRAN OM KEJSARSNITT ... 13

2.3 SKÄL FÖR BEGÄRAN OM KEJSARSNITT ... 14

2.4 FÖRLOSSNINGSSMÄRTA OCH KOMPLIKATIONER EFTER FÖRLOSSNING ... 16

3 DET MEDICINRÄTTSLIGA REGELSYSTEMETS STRUKTUR ... 17

3.1 HISTORISK BAKGRUND ... 17

3.2 NORMGIVNINGSNIVÅER ... 18

3.3 ETT DELAT ANSVAR ... 19

3.4 ÖVERGRIPANDE LAGAR OCH SÄRREGLERING I VISSA DELAR ... 20

3.5 FÖRVALTNINGSRÄTTSLIGA PRINCIPER ... 21

3.6 LEGALA RÄTTIGHETER INOM HÄLSO- OCH SJUKVÅRDEN ... 22

4 RÄTTEN TILL HÄLSA ... 24

4.2 RÄTTEN TILL BÄSTA MÖJLIGA FYSISKA OCH PSYKISKA HÄLSA ... 24

4.3 RÄTTEN TILL REPRODUKTIV OCH SEXUELL HÄLSA ... 27

4.4 HAR DET OFÖDDA BARNET EN RÄTT TILL HÄLSA? ... 29

4.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 31

5 SKYLDIGHETER OCH RÄTTSLIGT GRUNDADE KRAV VID DEN BLIVANDE MODERNS BEGÄRAN OM KEJSARSNITT ... 32

5.2 KORTOMTILLÄMPNINGEN AV DEN ÖVERGRIPANDE REGLERINGEN VID VÅRD I SAMBAND MED GRAVIDITET OCH FÖRLOSSNING ... 32

5.3 MÅLET MED HÄLSO- OCH SJUKVÅRDEN OCH ETISKT PRÄGLADE KRAV ... 33

5.3.1 Målsättningen om vård på lika villkor för hela befolkningen ... 33

5.3.2 Tillämpning av vårdetiska prioriteringsprinciper ... 34

5.4 PATIENTENS POSITIVA KRAV ... 37

5.4.1 Vårdens kvalitet och kvalitetssäkring ... 37

5.4.2 Information och aktivt deltagande i vården ... 39

(4)

4

5.4.3 Val av behandlingsalternativ och möjlighet till ny medicinsk bedömning ... 40

5.5 PATIENTENS NEGATIVA KRAV –RÄTTEN ATT SLIPPA VÅRDAS MOT SIN VILJA ... 41

6 TILLÄMPNING AV PATIENTLAGSTIFTNINGEN VID DEN BLIVANDE MODERNS BEGÄRAN OM KEJSARSNITT ... 44

6.2 VÅRDENS KVALITET VID DEN BLIVANDE MODERNS BEGÄRAN OM KEJSARSNITT ... 45

6.2.1 Vård i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet vid den blivande moderns begäran om kejsarsnitt ... 45

6.2.2 Ett illustrerande exempel: Rätt till patientskadeersättning för förlossningsskador ... 45

6.3 FÖRLOSSNINGSVÅRD PÅ LIKA VILLKOR FÖR HELA BEFOLKNINGEN ... 47

6.3.1 Jämlikt utfall av förlossningsvården ... 47

6.3.2 Geografisk ojämlikhet ... 49

6.4 TILLÄMPNING AV PRIORITERINGSPRINCIPER VID BEGÄRAN OM KEJSARSNITT ... 50

6.4.1 Människovärdesprincipen ... 50

6.4.2 Behovs- och solidaritetsprincipen ... 51

6.4.2.1 Behovsbedömningen ... 51

6.4.2.2 Solidaritet och kvinnors hälsa ... 52

6.4.3 Kostnadseffektivitetsprincipen ... 53

6.5 INTEGRITET OCH SJÄLVBESTÄMMANDERÄTT VID VÅRD I SAMBAND MED GRAVIDITET OCH FÖRLOSSNING ... 54

6.5.1 Den blivande moderns samtycke till vård och behandling ... 54

6.5.2 Den blivande moderns samtycke till utlämning av uppgifter ... 55

6.5.3 Den blivande moderns möjlighet att påverka förlossningsvårdens utformning ... 55

7 SAMMANFATTANDE DISKUSSION OCH AVSLUTNING ... 58

7.2 MÖJLIGHETER OCH BEGRÄNSNINGAR INOM DET MEDICINRÄTTSLIGA REGELSYSTEMET... 58

7.3 DEN BLIVANDE MODERNS RÄTTSLIGA STÄLLNING VID BEGÄRAN OM KEJSARSNITT... 60

7.4 VÅRD I SAMBAND MED GRAVIDITET OCH FÖRLOSSNING –ETT SUI GENERIS I DEN MEDICINSKA RÄTTEN... 62

7.5 DISKUSSION DE LEGE FERENDA ... 63

7.6 SLUTSATS OCH AVSLUTNING ... 64

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 65

(5)

5

Förkortningar

CEDAW – Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) CRC – Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (Convention on the Rights

of the Child)

CRPD – Förenta Nationernas internationella konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Convention on the Rights of Persons with Disabilities)

EKMR – Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FEUF – Fördraget om europeiska unionens funktionssätt FL – Förvaltningslag (2017:900)

HSAN – Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd HSL – Hälso- och sjukvårdslag (2017:30)

ICESCR – Förenta nationernas internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter av den 16 december 1966 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)

IVO – Inspektionen för vård och omsorg KL – Kommunallag (2017:725)

LPT – Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård

LVU – Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga NMI – Nationella Medicinska Indikationer

OSL – Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) PDL – Patientdatalag (2008:355)

PL – Patientlag (2014:821) Prop. – Proposition

PSkL – Patientskadelag (1996:799) PSL – Patientsäkerhetslag (2010:659)

RF – Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform SBU – Statens beredning för medicinsk och social utvärdering SFOG – Svensk förening för Obstetrik och Gynekologi SOU – Statens offentliga utredningar

SRHR – Sexuell och reproduktiv hälsa och rättigheter

WHO – Världshälsoorganisationen (World Health Organization)

(6)

6

(7)

7

1 Inledning

1.1 Bakgrund

I dagsläget står två alternativ till buds när det är dags att planera för förlossning. Den ena möjligheten är vaginal förlossning med potentiellt akut kejsarsnitt om komplikationer uppstår, det andra alternativet är en förlossning med planerat kejsarsnitt. Båda förlossningssätten förknippas med olika former av lång- och kortsiktiga hälsorisker för modern och barnet. Kejsarsnitt anses öka risken för allvarliga komplikationer som t.ex.

infektioner och tromboser medan vaginal förlossning förknippas med risk för bäckenbottenkomplikationer.¹ Skäl att välja kejsarsnitt har inom den medicinska vetenskapen traditionellt sett ansetts föreligga vid fysiskt påvisbara tillstånd som exempelvis flerbörd, sätesbjudning eller diabetes hos modern.² I kontakten med vården förekommer det dock att den blivande modern ger uttryck för en vilja att genomgå en förlossning med planerat kejsarsnitt trots att fysiologiska skäl för åtgärden saknas.³ Moderns begäran om kejsarsnitt grundar sig i dessa fall vanligen på en stark rädsla inför vaginal förlossning och kejsarsnittet uppfattas som en metod för att göra upplevelsen mer förutsebar i fråga om förlopp, smärtupplevelse och tidsåtgång.⁴

I syfte att bidra till en mer kunskapsbaserad, ändamålsenlig och jämlik hälso- och sjukvård har det vetenskapliga underlaget för att jämföra förlossningssätt vid moderns begäran om kejsarsnitt utretts inom projektet Nationella medicinska indikationer, NMI, som drivits i samverkan mellan Sveriges regioner, Svenska Läkaresällskapet, Socialstyrelsen, och Statens beredning för medicinsk utvärdering.⁵ Till stöd för hälso- och sjukvården har det inom projektet tagits fram en rapport Indikation för kejsarsnitt på moderns önskan, som anger under vilka förutsättningar moderns begäran om kejsarsnitt bör tillmötesgås. I rapporten konstateras att man vet för lite om effekterna av olika förlossningssätt och att särskilt de långsiktiga konsekvenserna av att födas med kejsarsnitt ännu inte är klarlagda.⁶

1 Komplikationer efter förlossning - Riskfaktorer för bristningar, samt direkta och långsiktiga komplikationer, Socialstyrelsen (2018), s. 27 f.

2 Kejsarsnitt i Sverige 2008–2017, Socialstyrelsen (2019), s. 23.

3 Kejsarsnitt, SFOG (2010), s. 47, Changed indications for cesarean sections, Stjernholm m.fl. (2010).

4 Reasons for anxiety about childbirth in 100 pregnant women, Sjögren (1997).

5 http://sfmr.se/sidor/nationella-medicinska-indikationer/, hämtad 22.7.2020.

6 Indikation för kejsarsnitt på moderns begäran, NMI (2011), s. 11.

(8)

8

I december 2019 publicerade Socialstyrelsen rapporten Kejsarsnitt i Sverige 2008 – 2017 i vilken myndigheten presenterade resultatet av en undersökning som genomförts i syfte att kartlägga rutiner och kriterier som används av förlossningsvården för att bestämma förlossningssätt, samt belysa komplikationer efter kejsarsnitt m.m.⁷ I rapporten framkom att de riktlinjer som uppställts av NMI i praktiken tolkas olika av olika vårdgivare och att det råder diskrepans mellan förlossningsklinikernas inställning till i vilken mån kejsarsnitt på kvinnans begäran kan tillgodoses.⁸

Frågan om i vilken utsträckning den offentligt finansierade förlossningsvården ska tillgodose blivande mödrars begäran om kejsarsnitt har kommit att bli föremål för en intensiv samhällsdebatt.⁹ I debattartikeln Vi kräver en ”lex Rasha” från augusti 2019 formulerar medlemmar i facebook-nätverket Rätten att välja kejsarsnitt ett krav på att den blivande moderns förmåga att fatta ett informerat beslut ska respekteras och vara utslagsgivande i valet av förlossningssätt.¹⁰ Gruppen ger uttryck för ett legalt perspektiv på frågan och menar att rätten att välja förlossningssätt följer av rätten till självbestämmande och kroppslig integritet. Sjukvårdens bedömning beskrivs som godtycklig och kvinnans förmåga att föra sin egen talan uppfattas som avgörande. Gruppen kritiserar beslutsstödet från NMI och medlemmarna anser inte att det skapat förutsättningar för jämlik vård på det sätt som avsetts.

1.2 Uppsatsens ämne och probleminventering

De rättsliga frågor som vårdsituationen vid moderns begäran om kejsarsnitt aktualiserar utgör ämnet för denna uppsats. Att frågan om kejsarsnitt på moderns begäran kommit att diskuteras på det sätt som gjorts i samhällsdebatten innebär att de rättsliga aspekterna blir mer framträdande gällande en situation som tidigare betraktats som en fråga främst för den medicinska vetenskapen. Den process genom vilken frågor som tidigare förknippats med främst en naturvetenskaplig, kulturell, ekonomisk, eller annan diskurs istället allt mer tar utgångspunkt, eller i vart fall tydligare utgångspunkt, i en rättslig diskurs kan beskrivas med

9 Se bl.a. Hanne Kjöller: Om man inte står ut med tanken på vaginal förlossning borde man kanske skaffa hund,

https://www.dn.se/ledare/hanne-kjoller-om-man-inte-star-ut-med-tanken-pa-en-vaginal-forlossning-borde- man-kanske-skaffa-hund, hämtad 10.7.2020, Etikprofessorn: Låt kvinnorna välja,

https://www.gp.se/nyheter/g%C3%B6teborg/etikprofessorn-l%C3%A5t-kvinnorna-v%C3%A4lja- 1.1904517, hämtad 10.7.2020, Kvinnan kan själv göra ett informerat val, Lakartidningen.se 2013-04-23, hämtad 10.7.2020.

10 Vi kräver en lex Rasha, https://www.aftonbladet.se/debatt/a/mRpw1g/vi-kraver-en-lex-rasha, hämtad 12.8.2020.

(9)

9

begreppet förrättsligande.¹¹ För att ett förrättsligande ska föreligga, krävs inte att alla individer i samhället samtidigt börjar behandla en fråga som rättslig eller att det följer av sakens natur att ett förrättsligande av en viss situation eller företeelse är oundvikligt.¹² Vad som istället uppställs som en förutsättning för förrättsligande av en fråga är istället att en viss grupp människor de facto börjar närma sig frågan utifrån ett rättsligt perspektiv.¹³ Det kan konstateras att gällande om kejsarsnitt på moderns begäran har en viss grupp människor närmat sig frågan utifrån detta perspektiv. Uppsatsens ämne valdes med utgångspunkt i det aktuella förrättsligandet av frågan om moderns begäran om kejsarsnitt eftersom en rättslig analys av den anledningen kunde betraktas som motiverad.

Uttrycklig reglering som gäller särskilt för vård i samband med graviditet och förlossning saknas på både den nationella och internationella nivån. Verksamheten träffas istället av övergripande medicinrättslig reglering som bl.a. preciserar patientens rättsliga ställning. Det medicinska perspektivet på åtgärden har i debatten kommit att utmanas allt mer av ett individuellt patientperspektiv med utgångspunkt i den blivande moderns rätt till självbestämmande och fysisk integritet. Utifrån ett sådant perspektiv blir särskilt bestämmelserna i patientlagen (2014:821), PL, intressanta eftersom lagen enligt 1 kap. 1§

syftar till att stärka och tydliggöra patientens ställning samt främja patientens integritet, självbestämmande och delaktighet.

I förhållande till patientlagstiftningen väcker situationen vid moderns begäran om kejsarsnitt frågor om avvägningen mellan patientens rätt till självbestämmande och kravet på vård i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet, om patientens rätt att påverka utformningen av den vård som tas emot frivilligt och om rätten att avstå vård. Vidare aktualiseras frågan om vad som utgör en etiskt godtagbar prioritering av vårdens resurser och innebörden av den övergripande målsättningen om en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. I det följande arbetet kommer dessa aspekter av situationen vid den blivande moderns begäran om kejsarsnitt att bli föremål för rättslig analys och problematisering.

11 Brännström (2009), s. 36.

12 Brännström (2009), s. 37.

13 Brännström (2009), s. 37.

(10)

10

1.3 Syfte och frågeställningar

Uppsatsen syftar till att analysera och problematisera regleringen av patientens rättsliga ställning inom hälso- och sjukvården genom att använda kejsarsnitt på moderns begäran som ett exempel. För att uppnå syftet utreds följande frågeställningar:

§ Vilka möjligheter och begränsningar präglar den medicinrättsliga regleringen och vilka är dess målsättningar?

§ Hur förhåller sig patientens rättsliga ställning i allmänhet inom hälso- och sjukvården till den blivande moderns rättsliga ställning vid begäran om kejsarsnitt?

§ Finns det skäl att utmana lagstiftarens uppfattning om att vård i samband med graviditet och förlossning inte utgör ett sui generis i behov av särreglering?

1.4 Avgränsningar

Arbetet fokuserar på rättsliga dimensioner av frågan om kejsarsnitt på moderns begäran och lämnar därför diskussionen om metoder för diagnostik och behandling av förlossningsrädsla till den medicinska vetenskapen. Uppsatsen syftar inte heller till att mot bakgrund av medicintekniska framsteg eller förändringar i patientgruppens egenskaper, t.ex. ålder, vikt, utbildningsnivå etc., förklara efterfrågan på kejsarsnitt.

Av utrymmesskäl fokuserar arbetet på den nationella rättsordningen, vilket innebär att den i och för sig intressanta jämförelsen med andra staters rättsliga regleringen av patientens ställning och reglering av vården i samband med graviditet och förlossning inte har inkluderats. Samma sak gäller allmänna förvaltningsrättsliga frågor om ärendehandläggning kontra faktiskt handlande vid vård i samband med graviditet och förlossning. Frågorna är av viss relevans för uppsatsens ämne men är allt för omfattande för att utredas inom ramen för denna uppsats.

1.5 Metod och material

I uppsatsen tillämpas en rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod på så sätt att svaret på frågeställningarna har sökts genom att fastställa gällande rätt utifrån de konventionella rättskällorna, underlaget för analysen har även breddats genom användningen av annat

(11)

11

material.¹⁴ Utöver lagtext, förarbeten och doktrin används särskilt myndighetsmaterial, medicinskt material och vetenskapliga studier. Den blivande moderns rättsliga ställning definieras av övergripande hälso- och sjukvårdsrättsliga bestämmelser och den allmänna regleringen av patients ställning är en utgångspunkt för analysen. Fokus ligger på det individuella patientperspektivet och bestämmelserna i PL är därför av särskilt intresse då lagen syftar till att med utgångspunkt i patientperspektivet fungera som en ingång till den övriga hälso- och sjukvårdslagstiftningen.¹⁵ Den lagtekniska utformningen av PL innebär att ett flertal bestämmelser dubbelregleras i andra författningar och då detta förekommer behandlas även den motsvarande bestämmelsen i viss omfattning.

Som rättsområde präglas den medicinska rätten av frågor om mänskliga rättigheter och intresseavvägningar rörande individens rätt till självbestämmande och integritet. Ett av syftena med den nationella hälso- och sjukvårdsrättsliga regleringen är att ge mänskliga rättigheter genomslag i den nationella rättsordningen. Utöver den nationella lagstiftningen och dess förarbeten utgörs materialet för uppsatsen därmed även av konventionstexter, traveux prepartoire och officiella dokument från FN:s konventionskommittéer.

Europadomstolens praxis används i mindre omfattning för att klargöra vilket omfång mänskliga rättigheter ges inom det europeiska samarbetet.

Den medicinska rätten har beröringsytor mot en antal andra kunskapsfält utanför juridiken. Den rättsliga regleringen förhåller sig till det medicinska vetenskapsområdet på ett sådant sätt att en grundläggande kunskap om vetenskapens state of the art ofta är nödvändig för en fullödig rättslig analys. Av den anledningen kompletteras de rättsliga källorna med resultat av medicinsk forskning för att skapa en helhetsbild.

1.6 Disposition

Efter inledningen i kapitel 1 följer i kapitel 2 en översiktlig genomgång av medicinska och vårdrelaterade villkor kopplade till uppsatsens ämne. Syftet är att ge läsaren en förståelse för vilka hälsorisker de olika förlossningssätten förknippas med samt att ge en grundläggande introduktion till sjukvårdens bedömning av förlossningssätt vid moderns begäran om kejsarsnitt. Kapitel 3 och 4 behandlar frågan om hur hälso- och sjukvårdsfrågor ges rättslig relevans i nationell lagstiftning och i internationella rättighetsdokument. Syftet är att beskriva den medicinrättsliga regleringens målsättningar, begränsningar och möjligheter. Med

14 Sandgren (2015), s. 45.

15 Prop. 2013/14:106, s. 42.

(12)

12

utgångspunkt i det individuella patientperspektivet behandlar kapitel 5 några av de rättsligt grundade krav gentemot sjukvårdens aktörer som den blivande modern, i egenskap av patient, tillerkänns enligt patientlagen. Kapitlet beskriver även de skyldigheter som åläggs hälso- och sjukvårdens aktörer i förhållande till verksamhetens övergripande målsättning och etiskt präglade krav. I kapitel 6 tillämpas de rättsligt grundade krav och skyldigheter som identifierats i det föregående kapitlet på situationen vid den blivande moderns begäran om kejsarsnitt. Syftet är att analysera den blivande moderns rättsliga ställning som patient och problematisera de särskilda överväganden som präglar vården i samband med graviditet och förlossning. Kapitel 7 sammanfattar de analyser som presenterats i övriga delar av uppsatsen och innehåller en diskussion de lege ferenda.

1.7 Användning av vissa begrepp

Inom ramen för uppsatsen används ett antal olika begrepp kopplade till graviditet och barnafödande som i andra sammanhang tillskrivs politisk laddning. Att tala om det blivande barnet kan tolkas som ett ställningstagande i frågan om vid vilken tidpunkt en människa blir till som ett rättssubjekt, vilket inte har varit min intention. Samma sak gäller begrepp som den blivande modern, den gravida kvinnan etc. som inte ska förstås som ett förringande av gravida personer som inte identifierar sig som kvinnor. Valet av begrepp har endast syftat till att främja läsbarheten och ska inte tolkas som ett yttryck för ett ställningstagande.

Användningen av begreppet medicinska skäl i relation till hälso- och sjukvårdens bedömning av skäl för kejsarsnitt syftar det till att spegla språkbruket inom den vetenskapliga diskussionen om förlossningssätt. En uppdelning görs mellan medicinska och icke-medicinska skäl för kejsarsnitt, där den första kategorin kopplas till fysiologiskt påvisbara tillstånd och den senare till psykiska tillstånd. Frågan om gränsdragningen mellan fysiologiska och psykologiska tillstånd kan i själva verket beskrivas som komplicerad, men för att ge utrymme åt de rättsliga frågorna har dock konsensus inom den medicinska professionen gällande användning av begreppen godtagits.

Slutligen ska även användningen av begreppen moderns önskan/begäran om kejsarsnitt kommenteras. I relation till rapporten Kejsarsnitt på modern önskan används begreppet önskan men i övriga delar av arbetet används istället begäran i syfte att signalera att den blivande modern själv oftast inte betraktar vaginal förlossning som ett alternativ på samma sätt som hälso- och sjukvårdspersonalen.

(13)

13

2 Moderns begäran om kejsarsnitt – Medicinska och vårdrelaterade villkor

2.1 Introduktion

Under graviditetens gång kommer de flesta blivande mödrar i kontakt med hälso- och sjukvårdspersonal på en barnmorskemottagning. Kontakten med barnmorskemottagningen syftar till att stödja kvinnan i att förbereda sig inför förlossningen och normalt sett diskuteras också frågan om förlossningssätt. Att den blivande modern vill genomgå en förlossning med planerat kejsarsnitt framkommer ofta vid kontakten med barnmorskemottagningen och läkarna och barnmorskorna på mottagningen har då att fatta beslut om att tillmötesgå kvinnans begäran eller ej.¹⁶ Inom ramen för detta kapitel beskrivs situationen vid moderns begäran om kejsarsnitt utifrån de medicinska och vårdrelaterade villkor som är av betydelse för de rättsliga frågor som uppsatsen syftar till att utreda.

2.2 Val av förlossningssätt vid begäran om kejsarsnitt

Ett planerat kejsarsnitt kan skydda mot vissa typer av förlossningsskador, främst bäckenbottenkomplikationer, men ökar istället risken för andra allvarliga komplikationer som t.ex. infektioner och tromboser.¹⁷ Från att tidigare ha betraktat en kejsarsnittsfrekvens överstigande 10–15% som ett folkhälsoproblem rekommenderar världshälsoorganisationen, WHO, i dagsläget att kejsarsnitt ska genomföras när det är medicinskt motiverat.¹⁸ År 2018 var andelen förlossningar som utfördes med kejsarsnitt 17,3 % i Sverige, vilket är en siffra som ligger nära det globala genomsnittet på 18,6 %.¹⁹ I enlighet med WHO:s riktlinjer betraktas kejsarsnitt inom dagens sjukvård ofta som ett nödvändigt ont och en åtgärd att tillgripa endast i situationer när det är medicinskt motiverat.

Uttrycklig lagstiftning saknas och Socialstyrelsen har inte utfärdat några föreskrifter eller allmänna råd relaterade till val av förlossningssätt vid moderns begäran om kejsarsnitt.

16 Förlossningsrädsla, SFOG (2017), s. 19.

17 Komplikationer efter förlossning - Riskfaktorer för bristningar, samt direkta och långsiktiga komplikationer, Socialstyrelsen (2018), s. 27 f.

18 WHO Statement on Caesarean Section Rates, WHO (2015).

19 Statistik om graviditeter, förlossningar och nyfödda barn 2018, Socialstyrelsen (2020), s. 2, WHO recommendations non- clinical interventions to reduce unnecessary caesarean sections, WHO (2018), s. 12.

(14)

14

Myndigheten har dock deltagit i det nationella samarbetsprojektet NMI som tagit fram ett icke-bindande beslutstöd i form av rapporten Indikation för kejsarsnitt på moderns önskan i syfta att stödja hälso- och sjukvården i beslutsfattandet. I medicinska sammanhang används begreppet indikation för att beskriva de tillstånd hos patienten som motiverar en viss behandling eller åtgärd.²⁰ Ett antal olika komplikationer och diagnoser relaterade till modern eller fostrets fysiska tillstånd anses utgöra medicinsk indikation för ett planerat kejsarsnitt.

Flerbörd, sätesbjudning eller diabetes är exempel på medicinskt påvisbara tillstånd som av hälso- och sjukvården normalt sett betraktas som indikation för åtgärden.²¹ Leder den medicinska bedömningen till att ingen medicinsk indikation anses föreligga kan istället psykiska faktorer kopplade till modern i vissa fall utgöra skäl för att åtgärden. Vanliga begrepp för att beskriva de psykiska skälen för kejsarsnitt är bl.a. psykologisk, humanitär eller psykosocial indikation, där det sistnämnda begreppet är namnet på den diagnoskod som oftast används när medicinsk indikation för kejsarsnitt saknas.²²

NMI-rapporten berör den psykosociala indikationen för kejsarsnitt och anger att en förutsättning för att kvinnas önskan om ett planerat kejsarsnitt ska tillmötesgås är att hon redovisat skälen för sitt önskemål och att dessa bedömts vara tillräckligt tungt vägande.

Kvinnan skall också stå fast vid sin önskan även efter det att hon fått information om risker med de olika förlossningssätten och blivit erbjuden stödsamtal eller annan typ av individanpassade insatser. Vidare ska en bedömning av kvinnans möjlighet att genomföra en vaginal förlossning ha gjorts utifrån risken för att förlossningen ska sluta med akut kejsarsnitt, att andra komplikationer ska uppstå eller att kvinnan riskerar att drabbas av psykisk ohälsa kopplad till förlossningen.²³

2.3 Skäl för begäran om kejsarsnitt

Förlossningsrädsla (tochophobia) är den vanligaste psykosociala omständighet som uppges som skäl för begäran om kejsarsnitt för både om- och förstföderskor.²⁴ Den globala förekomsten av förlossningsrädsla är svår att fastställa exakt eftersom definitioner av begreppet skiftar, frekvensen har dock uppskattats till ca. 14% av alla gravida i en studie från år 2017.²⁵ Resultat

20 https://www.medicinskordbok.se/term/indikation/, hämtad 10.7.20.

21 Kejsarsnitt i Sverige 2008–2017, Socialstyrelsen (2019), s. 23.

22 Kejsarsnitt i Sverige 2008–2017, Socialstyrelsen (2019), s. 5–6.

23 Indikation för kejsarsnitt på moderns önskan, NMI (2011), s. 1.

24 Cesarean section on maternal request: reasons for the request, self-estimated health, expectations, experience of birth and signs of depression among first time mothers, Wiklund mfl. (2007), s. 453, Indikation för kejsarsnitt på moderns önskan, NMI (2011), s. 3.

25 Worldwide prevalence of tocophobia in pregnant women: systematic review and meta-analysis. O’Connell (m.fl.), 2017.

(15)

15

av studier som undersökt förekomsten av svår förlossningsrädsla antyder att tillståndet har blivit vanligare under de senaste decennierna.²⁶ Orsaken till att förlossningsrädsla uppstår skiftar mellan individer men vanligt är att rädslan grundar sig i bristande förtroende för sjukvården, avsaknad av tilltro till den egna förmågan, skräck för att dö, att barnet ska dö, att smärtan ska vara outhärdlig och skräck för att tappa kontrollen.²⁷ Inom vården graderas rädslan enligt skalan lätt, måttlig, svår och fobisk, där gränsen för rädsla med klinisk betydelse går vid kvinnans egen upplevelse av hjälpbehov.²⁸ Vid svår förlossningsrädsla och förlossningsfobi är tillståndet så pass allvarligt att kvinnan antingen helt undviker graviditet eller upplever att hon inte kan föda vaginalt. Den svåra och fobiska rädslan är kopplad till ökade risker för både mamman och barnet under förlossningen och även till risk för att förlossningen ska upplevas som traumatisk och att rädslan därmed kvarstår vid en kommande graviditet.²⁹ Allvarlig förlossningsrädsla under slutet av graviditeten förknippas också med ökad risk för akut kejsarsnitt då den starka rädslan ofta försvårar kommunikationen med vårdpersonalen under förlossningsförloppet.³⁰ Vidare så har korrelation upptäckts mellan allvarlig förlossningsrädsla och senare beteendeproblematik hos barnet, även efter att depression hos mamman kontrollerats för.³¹

Idag ges behandling för lätt förlossningsrädsla normalt sett på den vanliga barnmorskemottagningen medan de mer allvarliga typerna av rädsla behandlas på en Auroramottaning eller liknande, dvs. en barnmorskemottagning med särskild kompetens att bemöta oro och rädsla inför förlossning. Görs bedömningen att det även efter stödjande samtal finns skäl att bevilja förfrågan om kejsarsnitt kopplas en förlossningsläkare in som gör den slutgiltiga bedömningen av huruvida indikation för kejsarsnitt föreligger.

Andra skäl som kan ligga till grund för den blivande moderns begäran är rena planeringsskäl som inte ytterst beror på en rädsla för att t.ex. inte hinna till sjukhuset i tid när förlossningen börjar. Det kan handla om kvinnan av praktiska skäl antingen vill eller inte vill föda en viss dag och i dagsläget anses sådana skäl inte motivera att en planerad förlossning med kejsarsnitt väljs.³²

26 Women's fear of childbirth and preference for cesarean section – a cross-sectional study at various stages of pregnancy in Sweden, Nieminen m.fl. (2009), s. 810.

27 Reasons for anxiety about childbirth in 100 pregnant women, Sjögren (1997), s. 268–269.

30 Fear of childbirth during pregnancy may increase the risk of emergency cesarean section, Ryding mfl. (1998), s. 543-545.

31 Effects of antenatal stress and anxiety: Implications for development and psychiatry, Glover & O’Connor (2002), s. 389- 390.

32 Indikation för kejsarsnitt på moderns önskan, NMI (2011), s. 9.

(16)

16

2.4 Förlossningssmärta och komplikationer efter förlossning

Forskningsstudier som jämfört smärtintensitet har visat att förlossningssmärta tillhör de allra mest smärtsamma tillstånden som en människa kan befinna sig i.³³ Även om upplevelsen av förlossningen kan variera, uppger en majoritet av både först- och omföderskor att förlossningssmärtorna är mycket svåra eller outhärdliga och mödravårdsutbildning har endast potential att påverka smärtupplevelsen marginellt.³⁴ Bland de kvinnor som lider av förlossningsrädsla är det vanligt att tilliten för att sjukvården ska erbjuda adekvat smärtlindring är låg och kejsarsnitt betraktas som en garanti för att smärtnivån inte överstiger vad som är uthärdligt.³⁵ Att förlossning i regel innebär en mycket stark smärtupplevelse är tydligt men den allmänna uppfattningen om huruvida det är sjukvårdens uppgift att behandla smärtan eller inte har kommit att förändras under historiens gång, t.ex. accepterade kyrkan fram till år 1853 ingen smärtlindring för födande kvinnor med hänvisning till bibelcitatet:³⁶

” Jag skall göra din möda stor när du blir havande. Med smärta skall du föda dina barn.”

Som ett resultat av opinionsbildning under 1970-talet fattades det riksdagsbeslut som idag ger alla kvinnor som så önskar rätt till en effektiv smärtlindring vid sin förlossning.³⁷ Den rådande uppfattningen inom förlossningsvården i Sverige idag kan sägas utgå från att förlossningssmärtan ska lindras, dels på grund av det lidande som smärtan innebär för modern, men också på grund av negativa fysiologiska konsekvenser i form av t.ex. minskat blodflöde till moderkakan och förlängning av värkarbetet som svår förlossningssmärta visat sig orsaka.³⁸ Vad rapporten Indikation för kejsarsnitt på moderns önskan visar är dock att intresset av att motverka förlossningssmärtan i vissa fall får ge vika för intresset av att minska kort- och långsiktiga hälsorisker för modern. Majoriteten av de kvinnor som genomgår en vaginal förlossning drabbas av någon form av mindre bristning i slemhinna och/eller mellangården men de allra svåraste skadorna, så kallade sfinkterskador, drabbar bara runt tre procent.³⁹

33 Labour is still painful after prepared childbirth training, Melzack (1981).

34 Maternal expectations and experiences of labour pain – options of 1091 Finnish parturients, Ranta (1995).

35 Sjögren i Olofsson (red.)(2003), s. 33.

36 Sjögren i Olofsson (red.)(2003), s. 33.

37 Socialutskottets betänkande i anledning av motioner om smärtlindring vid förlossning, betänkande 1971:SoU40.

38 Olofsson i Olofsson (red.)(2003), s. 21.

39 Komplikationer efter förlossning - Riskfaktorer för bristningar, samt direkta och långsiktiga komplikationer Socialstyrelsen (2018), s. 27.

(17)

17

3 Det medicinrättsliga regelsystemets struktur

3.1 Historisk bakgrund

Från att tidigare utgjort en angelägenhet främst för den närmaste släkten kom vården av sjuka och fattiga att under medeltiden bli en fråga om ett kollektivt ansvar inom den framväxande kristna gemenskapen.⁴⁰ Genom givande av allmosor eller donationer till de s.k.

helgeandshusen, som fungerade som kombinerade ålderdomshem, fattigstugor och sjukhus, kunde människorna blidka Gud och uppfylla det kristna barmhärtighetsidealet.⁴¹ Sjukvården kom att fastställas som ett statligt intresse först i och med reformationen och införandet av centralstyre under Gustav Vasas regeringstid.⁴² Statsmaktens intresse i frågan motiverades dels av kontroll över användningen av rikets materiella resurser och dels av att säkerställa rikets mänskliga kapital.⁴³ I och med framväxten av humanismen och idén om mänskliga rättigheter kom det utilitaristiska perspektivet, dvs. ett perspektiv med fokus på nytta, att överskuggas allt mer av idéen om individens välfärd som den bärande principen för statens ansvar i sjukvårdsfrågan.⁴⁴ Det nyttoinriktade perspektivet präglar dock till viss del fortfarande dagens nationella hälso- och sjukvårdspolitik, särskilt genom kravet på kostnadseffektivitet inom den offentligt finansierade vården, vilket syftar till att garantera att det allmännas begränsade resurser används på bästa sätt.⁴⁵

Sedan FN:s erkännande av hälsa som en mänsklig rättighet har synen på relationen mellan medborgaren och det offentliga genomgått en betydande förändring. Från ett system präglat av auktoritet och hierarkier till ett system som främjar demokrati och delaktighet.⁴⁶ Denna utveckling har format hälso- och sjukvårdslagstiftningen genom att det medicinska perspektivet i allt högre utsträckning kompletteras med ett patientperspektiv.⁴⁷ Patientens delaktighet har kommit att betraktas som en förutsättning för god vårdkvalitet och fokus på patientperspektivet har markerats exempelvis genom ett tydliggörande av vårdgivaren

40 Gustafsson (2002), s. 249.

41 Förvaltningshistorisk ordbok, Svenska litteratursällskapet i Finland 2016, http://fho.sls.fi, hämtad 8.7.2020

42 Brännström (2009), s. 176.

43 Brännström (2009), s. 176.

44 Toebes i Toebes mfl. (2012), s. 86.

45 SOU 2013:44, s. 104 f.

46 Rönnberg (2018), s. 31.

47 Rönnberg (2018), s. 32.

(18)

18

och vårdpersonalens skyldigheter i hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, och patientsäkerhetslagen (2010:659), PSL, samt genom införandet av PL år 2015.⁴⁸ En av de stora förändringarna som påverkat sjukvården under de senaste 30 åren är också det kundtänkande som kommit att prägla synen på patienten i takt med att ett marknadsperspektiv anlagts på sjukvården.⁴⁹

Denna översiktliga historiska bakgrund visar att uppfattningen om att det allmänna bär ansvar för att reglera sjukvården har sina rötter i ett kollektivistiskt perspektiv med fokus på kontroll över samhällets resurser. Idag har dock synen på samhällets ansvar kommit att utgå allt mer ifrån det individuella patientperspektivet. Patientens perspektiv blir därmed den naturliga utgångspunkten för en diskussion om de rättsliga aspekterna av vården i samband med graviditet och förlossning. I debatten om kejsarsnitt på moderns begäran kan det kollektivistiska perspektivet ställas mot det individuella. Å ena sidan kan moderns delaktighet i beslutet om förlossningsmetod betraktas som en förutsättning för god vårdkvalitet. Å andra sidan riskerar samhället då att drabbas av ökade kostnader, dels för kejsarsnittet som sådant men också på lång sikt i och med risken för eventuella komplikationer. Till detta tillförs även ett barnperspektiv, som kan ta sin utgångspunkt antingen i samhällets ansvar för att skydda ett barn eller i betydelsen av förälderns fysiska och psykiska hälsa för barnets välmående.

3.2 Normgivningsnivåer

Rättigheter och skyldigheter inom den svenska hälso- och sjukvården bestäms idag av en splittrad reglering på lag- och förordningsnivå samt av internationella konventioner från FN och Europarådet. Lagar och förordningar på området kompletteras av ett stort antal föreskrifter och allmänna råd från främst Socialstyrelsen och till viss del även från Läkemedelsverket. Att Sverige tillämpar ett dualistiskt system innebär att internationella regelverk blir folkrättsligt bindande för staten genom ratificering, undertecknande etc. men att bestämmelser måste implementeras eller inkorporeras i svensk lagstiftning för att få bindande verkan för enskilda, domstolar och myndigheter.⁵⁰ Att den offentliga förvaltningen enligt 12 kap. 1 § RF har till uppgift att genomföra regeringens politik medför dock att statens folkrättsligt bindande förpliktelser ofta genomförs inom den offentligt finansierade hälso- och sjukvården. Av de internationella konventioner om mänskliga rättigheter som Sverige

48 Rönnberg (2018), s. 32, Vahlne Westerhäll (2015), s. 13.

49 SOU 2007:12, s. 24.

50 Lind & Namli (2017), s. 17.

(19)

19

tillträtt har ett antal bäring på hälso- och sjukvård, de mest centrala är: Konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ICESCR), Kvinnokonventionen (CEDAW), Barnkonventionen (CRC) och Konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD).

Inom ramen för samarbetet inom Europarådet har både Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och Europeiska sociala stadgan tillämpning på hälso- och sjukvårdsområdet. EKMR är sedan 1995 inkorporerad i svensk rätt och 2 kap. 19 § RF stadgar att ingen lag eller föreskrift får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen. Den närmare innebörden och omfattningen av konventionens artiklar bestäms av Europadomstolen, vars praxis måste beaktas för att fastställa om en viss reglering, eller brist på reglering, strider mot konventionsförpliktelserna.

Inom ramen för samarbetet inom EU ger principen om tilldelade befogenheter ingen rätt till unionen att stifta lag gällande specifika hälso- och sjukvårdsfrågor men unionen har s.k.

stödjande befogenhet på folkhälsoområdet. Artikel 168 i FEUF stadgar att unionen ska stödja den nationella politiken i att bl.a. förbättra folkhälsan, främja forskning om folksjukdomar samt genomföra hälsoupplysning och hälsoundervisning. EU har antagit rättsakter kopplade till folkhälsa i form av bl.a. direktiv gällande patienträttigheter vid gränsöverskridande hälso- och sjukvård och beslut om gränsöverskridande hot mot människors hälsa.⁵¹ Uttalanden eller lagstiftning med koppling till mödra- eller förlossningsvård saknas dock i dagsläget.

3.3 Ett delat ansvar

Utgifter för hälso- och sjukvården har från 2011 och framåt utgjort runt 11% av BNP och med en offentlig finansiering på ca. 85% utgör vården ett av de största utgiftsområdena för den offentliga sektorn.⁵² Ansvaret för hälso- och sjukvården kan idag sägas vara delat mellan fyra huvudaktörer; den politiska nivån, den professionella nivån, den akademiska världen och aktörer med uppdrag att utöva tillsyn och kontroll.⁵³ Den politiska nivån är i sin tur indelad i tre administrativa nivåer med olika ansvarsområden: Riksdagen, regionerna och kommunerna. Den politiska nivån är av särskilt intresse för denna uppsats eftersom

51 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/24/EU av den 9 mars 2011om tillämpningen av patienträttigheter vid gränsöverskridande hälso- och sjukvård, Europaparlamentets och rådets beslut nr 1082/2013/EU av den 22 oktober 2013 om allvarliga gränsöverskridande hot mot människors hälsa och om upphävande av beslut nr 2119/98/EG.

52 Hälso- och sjukvårdsutgifternas utveckling i Sverige, Institutet för Hälso- och Sjukvårdsekonomi (2019), s. 18.

53 Rönnberg (2016), s. 18.

(20)

20

riksdagens exklusiva normgivningskompetens och kompetens i budgetfrågan, styr och påverkar utvecklingen av hälso- och sjukvården på det strukturella planet.⁵⁴ Av 8 kap. 1 § RF följer att normgivningsmakten tillfaller riksdagen som enda instans med behörighet att stifta lag och att regeringen har behörighet att meddela föreskrifter genom förordning. Riksdagen har dock möjlighet att delegera normgivningsmakten genom att ge regeringen eller en myndighet som regeringen bestämmer i uppdrag till att meddela föreskrifter. För att utfärda detaljreglering på hälso- och sjukvården område krävs ofta särskild kompetens och en stor del av normgivningsmakten är därför delegerad till Socialstyrelsen och Läkemedelsverket.

Hälso- och sjukvårdspersonalens lagstadgade skyldig att utföra sitt arbete i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet fungerar som en måttstock för den standard för vårdens kvalitet som ska gälla i hela riket. Socialstyrelsen ska enligt 4 § p. 1 förordning (2015:284) med instruktion för Socialstyrelsen bidra till att hälso- och sjukvården och socialtjänsten bedrivs enligt vetenskap och beprövad erfarenhet genom att skapa kunskapsstöd och utfärda föreskrifter. Socialstyrelsens föreskrifter har bindande verkan och ska följas men också de allmänna råden har styrande effekt och kan få betydelse vid ansvarsbedömningar.⁵⁵ Socialstyrelsen bär ett särskilt ansvar för att utvärdera och bedöma behandlingsmetoder och diagnostik, men i de fall där flera olika vetenskapskolor existerar parallellt kan myndigheten inte alltid presentera definitiva slutsatser.⁵⁶

3.4 Övergripande lagar och särreglering i vissa delar

Att hälso- och sjukvården utgör ett omfattande politiskt ansvarsområde innebär dock inte att själva innehållet i vården kan sägas vara politiskt styrt. I kraft av sina medicinska kunskaper är det främst de professionella aktörerna som styr vårdens utveckling i fråga om specifikt innehåll, medan den politiska styrningen i huvudsak inriktas på hälso- och sjukvårdens struktur och finansiering.⁵⁷ Den politiska styrningen kan dock få betydelse även i fråga om vårdens innehåll genom att särskild typ av vård regleras av speciallagar med högre mått av detaljering.

54 https://patientsakerhet.socialstyrelsen.se/ledning-och-styrning/roller-och-ansvar/riksdag-och-regering/, hämtad 23-5-2020.

55 SOU 1989:60, s. 59.

56 Vahlne Westerhäll (2015), s. 88.

57 Rönnberg (2016), s. 24.

(21)

21

Av de mer än 250 olika lagar, författningar och föreskrifter som reglerar hälso- och sjukvårdsverksamheten är en handfull lagar av särskilt central och övergripande karaktär.⁵⁸ De övergripande lagarna har olika adressater: HSL och patientdatalagen (2008:355), PDL, riktar sig till vårdgivaren;⁵⁹ PL riktar sig till patienter, deras närstående och allmänheten samt till hälso- och sjukvården och dess personal;⁶⁰ PSL riktar sig främst till vårdpersonalen men har även betydelse för vårdgivarna och tillsynen.⁶¹ Även offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, äger generell tillämpning inom alla delar av hälso- och sjukvården. Gällande vissa delar av hälso- och sjukvården har lagstiftaren ansett det motiverat att införa särskild lagstiftning som anger under vilka förutsättningar ett visst ingrepp eller en viss åtgärd får utföras. Så är fråga i fallet med bl.a. tvångsvårdslagstiftningen, abortlagen (1974:595), smittskyddslagen (2004:168), lagen (1995:831) om transplantation och steriliseringslagen (1975:580). Gemensamt för de delar av vården som träffas av särreglering är att lagstiftaren ansett att de aktualiserar särskilda skyddsvärda intressen i jämförelse med den ”reguljära”

vården.

3.5 Förvaltningsrättsliga principer

I likhet med de övriga nordiska länderna har hälso- och sjukvårdsrätten i Sverige kommit att utvecklats som i första hand en del av förvaltningsrätten, även om folkrättsliga, civilrättsliga och straffrättsliga regleringar också kan aktualiseras i vissa fall.⁶² Förvaltningslagen (2017:900), FL, är främst tillämplig på hälso- och sjukvårdens beslutande verksamhet i form av ärendehandläggning. Begreppet ärende definieras varken i FL eller förarbetena men generellt sett förstås begreppet ärendehandläggning som den förvaltningsverksamhet som resulterar i ett beslut eller uttalande som syftar till att påverka enskilda eller andra myndigheters handlande.⁶³ Den förvaltningsverksamhet som inte innebär ärendehandläggning, dvs. i vårdens faktiska handlande, träffas dock av FL:s bestämmelser om krav på tillgänglighet, serviceskyldighet och samverkan med andra myndigheter.⁶⁴ I praktiken är gränsen mellan ärendehandläggning och faktiskt handlande inom hälso- och sjukvården ofta svår att dra men

58 Prop. 2016/17:43, s. 71.

59 Vahlne Westerhäll (2015), s. 11

60 Prop. 2013/14:106, s. 41.

63 Von Essen mfl. (2018), s. 79.

64 Prop. 2016/17:180, s. 34.

(22)

22

som exempel kan nämnas att omläggning av ett sår innebär faktiskt handlande medan förskrivning av läkemedel betraktas som ärendehandläggning.⁶⁵

3.6 Legala rättigheter inom hälso- och sjukvården

För att förmåner inom hälso- och sjukvården ska kunna betraktas som legala rättigheter för patienten krävs det, enligt en allmänt vedertagen definition, att rättigheten är preciserad i lag på ett sätt som anger dess innehåll och förutsättningarna för förmånens utfående. Rättigheten måste också vara utkrävbar, vilket normalt sett innebär att det finns en möjlighet för enskilda att överklaga beslut som går dem emot. Vidare så karaktäriseras legala rättigheter av statlig tillsyn och tillgång till rättsliga sanktioner.⁶⁶

Som kommit till uttryck i förarbetena till nu gällande version av HSL är det övergripande medicinrättsliga lagarna utformade mot bakgrund av principen om hälso- och sjukvården som en skyldighet för samhället i stort och inte en rättighet för enskilda.⁶⁷ Den hälso- och sjukvårdsrättsliga lagstiftningen i sin helhet innehåller endast ett fåtal rättigheter som uppfyller de krav som uppställts ovan och därmed utgör legala rättigheter. Legala rättigheter finns i förhållande till t.ex. möjligheten att överklaga beslut om intagning för tvångsvård enl. 32 § lagen om psykiatrisk tvångsvård (1991:1128), LPT, och i förhållande till överklagandemöjligheten enl. 10 kap. 2 § PDL gällande beslut om journalförstöring eller utlämnande av journal på patientens begäran.

I propositionen till PL anges de argument som lagstiftaren ansett talar emot ett införande av en legal rättighet till vård och behandling inom ramen för patientlagstiftningen.⁶⁸ I propositionen hänvisas till delbetänkande Patienten har rätt (SOU 1997:154) av Kommittén om hälso- och sjukvårdens finansiering och organisation (HSU 2000) i vilket kommittén ansåg att ett införande av utkrävbara rättigheter på hälso- och sjukvårdsområdet skulle kräva allt för komplicerade medicinska bedömningar och omfattande expertmedverkan inom ramen för domstolsprövningen.⁶⁹ En sådan ordning bedömdes bli allt för tids- och resurskrävande för rättsväsendet.⁷⁰ Vidare så ansåg kommittén även att en stor svårighet låg i att ett

65 Axelsson i Lerwall (red.)(2020), s. 168 f.

66 SOU 1997:154, s. 51.

67 Prop. 2016/17:43, s. 71.

68 Prop. 2013/14:106, s. 41.

69 SOU 1997:154, s. 117 f.

70 SOU 1997:154, s. 117 f.

(23)

23

domstolsbeslut om rätt till en vårdinsats sällan skulle gagna patienten om processen drar ut på tiden.⁷¹

Problemet med införande av legala rättighet i förhållande till vårdinsatser har även diskuterats inom ramen för Prioriteringsutredningen som i sitt slutbetänkande Vårdens svåra val (SOU 1995:5) också kom till slutsatsen att nackdelarna överväger fördelarna.⁷² Fördelarna beskrevs ligga i främjad tillämpning av riktlinjer för prioriteringar, ökad förutsebarhet för patienten samt att en rättighetslagstiftning skulle kunna stärka sjukvårdens möjlighet att konkurrera om resurser inom kommun och landsting.⁷³ Nackdelarna ansågs ligga i svårigheten att på ett tydligt och precist sätt i lag definiera rätten till sjukvård, domstolarnas bristande förutsättningar för att göra medicinska bedömningar, svårigheten att utforma sanktioner samt den förväntade ökningen av kostnader för sjukvården och domstolarna.⁷⁴ Prioriteringsutredningen pekade även särskilt på att utrymmet för att på demokratisk väg styra prioriteringar i vården skulle minska om legala rättigheter infördes.⁷⁵

Sammanfattningsvis kan det konstateras att införandet av hälso- och sjukvårdsrättslig rättighetslagstiftning har varit föremål för diskussion på statlig utredningsnivå under lång tid.

Det står klart att det finns både fördelar och nackdelar med införande av legala rättigheter men den bristande kompentensen hos domstolarna i frågor om vårdbehov samt domstolsväsendets förhållandevis långsamma behandling betraktas idag som allt för stora hinder.

71 SOU 1997:154, s. 119.

72 SOU 1995:5, s. 191.

73 SOU 1995:5, s. 190.

74 SOU 1995:5, s. 191.

75 SOU 1995:5, s. 120.

(24)

24

4 Rätten till hälsa

4.1 Introduktion

Endast ett par år efter bildandet av FN skapades fackorganet WHO med uppdrag att förverkliga bästa möjliga hälsa för alla människor på jorden.⁷⁶ I preambeln till WHO:s författning fastslås att åtnjutande av bästa möjliga hälsa är en grundläggande rättighet för varje människa utan åtskillnad av ras, religion, politisk övertygelse, ekonomiska eller sociala förutsättningar. Preambelns definition av hälsobegreppet har fått stort genomslag och definierar hälsa som ”ett tillstånd av fullständigt fysiskt, psykiskt och socialt välbefinnande, inte endast frånvaro av sjukdom och funktionsnedsättning”. Erkännandet av hälsa som en mänsklig rättighet, ofta formulerad som ”rätten till hälsa”, innebar ett genombrott i diskussionen om global hälsa och har fungerat som utgångspunkt för den fortsatta utvecklingen av rätten till hälsa i andra internationella rättighetsdokument.⁷⁷

Med den blivande moderns perspektiv som utgångspunkt syftar de följande avsnitten till att beskriva på vilket sätt hennes ställning påverkas av bestämmelser som ger uttryck för rätten till hälsa. Kapitlet innehåller även en diskussion om huruvida det blivande barnet tillerkänns rätt till hälsa innan födseln. Rättighetsbegreppet har av Vahlne Westerhäll beskrivits som i sig referenslöst men med en stor praktisk betydelse, nämligen att med korthet och enkelhet karaktärisera ett gällande rättsläge och ge uttryck för starkt komprimerade förhållningsregler.⁷⁸ De nästkommande avsnitten beskriver just det praktiska innehållet i centrala rättighetsbestämmelser kopplade till hälsa, hur de definierar rättsläget och vilka förhållningsregler som de ger uttryck för.

4.2 Rätten till bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa

Att staten bär det övergripande ansvaret i hälso- och sjukvårdsfrågan följer folkrättsligt av ett antal olika rättighetsinstrument men särskilt av art. 12 ICESCR.⁷⁹ Art. 12 (1) ICESCR

76 Constitution of the World Health Organization, World Health Organization (1948).

77 Toebes, i Toebes mfl. (2012), s. 87.

79 Rätten till hälsa kommer även till uttryck bl.a. i artikel 25 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, artikel 5 (e) (iv) i den Internationella konventionen om avskaffandet av alla former av

(25)

25

anger att konventionsstaterna erkänner rätten för var och en att åtnjuta bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa och artikel 12 (2) belyser, genom en icke-uttömmande lista, ett antal olika åtgärder som konventionsstaterna ska vidta för att realisera denna rättighet.⁸⁰ För att tillgodose rätten till hälsa åläggs staten en skyldighet att vidta åtgärder för att förebygga, behandla och bekämpa sjukdomar, samt en skyldighet att skapa förutsättningar som tillförsäkrar envar läkarvård och sjukhusvård i händelse av sjukdom. Ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter påverkar människors möjlighet till hälsa och det gör även civila och politiska rättigheter kopplade till autonomi, jämställdhet och rätt till frihet.⁸¹ En viktig del i staters skyldighet under rätten till hälsa är därmed också att respektera, uppfylla och förverkliga andra mänskliga rättigheter.⁸² Rätten till hälsa i art. 12 ICESCR står t.ex. i nära förbindelse med art. 11 i samma konvention som stadgar rätten till en fullgod levnadsstandard. Både art. 11 och art. 12 utgör också förutsättningar för mänsklig värdighet och är kopplade till rätten till liv.⁸³

Rätten till hälsa som den kommer till uttryck i ICESCR karaktäriseras av en stark skyldighet för staten att vidta vissa aktiva åtgärder men utan rättslig möjlighet för individen att få kravet genomfört. I vilken mån förutsättningar för hälsa förverkligas är därmed inte en fråga om en individuell rätt att utkräva en specifik förmån, utan är i likhet med de flesta andra sociala rättigheter, beroende av ekonomiska, kulturella och politiska förutsättningar i samhället. Rätten till hälsa är inte enbart en positiv rättighet så till vida att den kräver en viss respons från skyldighetsbäraren, i det här fallet staten, utan innefattar även en negativ aspekt kopplad till autonomi och självbestämmande. Att förverkliga rätten till hälsa kräver att staten också respekterar varje människas rätt att bestämma över sin egen kropp och avstår från att tortera, beröva någon livet, genomföra medicinsk behandling mot patientens vilja eller fatta beslut om graviditet etc.⁸⁴

Även på EU-nivå definieras rätten till hälsa som en skyldighet för staten och art. 11 tillsammans med art. 13 i den Europeiska sociala stadgan anger att de fördragsslutande parterna förbinder sig att vidta åtgärder för att trygga den enskildes rätt till skydd av förutsättningar för hälsa och rätt till social och medicinsk hjälp. I likhet med ICESCR är det

rasdiskriminering, artikel 11.1 (f) och 12 i Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor och artikel 24 i Barnkonventionen.

80 General Comment No. 14 (2000): The right to the highest attainable standard of health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), 1 §.

81 General Comment No. 14 (2000): The right to the highest attainable standard of health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), 3 §.

82 Grodin mfl. (2013), s. 34.

83 Vahlne Westerhäll i Erhag mfl. (2018), s. 23 f.

84 Vahlne Westerhäll i Erhag mfl. (2018), s. 23 f.

(26)

26

staten och dess institutioner som är adressat för stadgan och enskilda tillerkänns inga utkrävbara rättigheter. Vad det gäller EKMR kommer rätten till hälsa inte till direkt uttryck i konventionen men av Europadomstolens praxis följer att en rätt till adekvat sjukvård på lika villkor kan sägas framgå indirekt av rätten till liv enligt art. 2 EKMR.⁸⁵

På grundlagsnivå i den nationella lagstiftningen kommer det allmännas skyldighet att verka för goda förutsättningar för hälsa till uttryck i 1 kap. 2 § RF som stadgar att

Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Särskilt ska det allmänna trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa.

I likhet med de internationella rättighetsdokumenten men till skillnad från WHO-preambeln erkänner bestämmelsen ingen individuell rätt till hälsa. Även i den svenska nationella lagstiftningen är rätten till hälsa formulerad som en skyldighet för det allmänna att inom ramen för hälso- och sjukvårdssystemet vidta åtgärder för att uppnå vissa målsättningar.⁸⁶ I 3 kap. 1 § HSL samt 1 kap. 6 § PL stadgas att målet för hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. I bestämmelserna anges att vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för individens värdighet samt att vårdbehovet ska styra vem som ges företräde till vård.

Genom den offentliga hälso- och sjukvårdsverksamheten bär således det allmänna ansvar för att förverkliga målsättningen god hälsa, men vilken betydelse har lagstiftaren lagt i begreppet? God hälsa fastställdes som en målsättning för sjukvården redan vid tillkomsten av HSL och i propositionen refererade lagstiftaren till vad som sagts om hälsobegreppet i Hälso- och sjukvårdsutredningen (S 1975:04) för att precisera målsättningens innehåll.⁸⁷ Gällande innebörden av begreppet hälsa slås det fast att det med tiden kommit att innefatta inte bara frånvaron av sjukdom och besvär, utan även närvaro av positiva fysiska, psykiska och sociala faktorer.⁸⁸ Det betyder dock inte att utredningen ansåg att sjukdomsbegreppet bör ges en så pass bred definition att alla problem betraktas som medicinska. Bedömningen bör i de flesta fall även i fortsättningen kunna grundas på en påvisbar sjukdom eller en

85 Lerwall (red.)(2020) s. 147, Nitecki v. Poland 21 March 2002, Center of Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania 17 July 2014.

86 Lind (2014), s. 59.

87 Prop 1981/82:97 s. 22, 27.

88 Prop. 1981/82:97 s. 22.