Juridiska institutionen Vårterminen 2021
Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng
Bevisfrågor vid användning av elektroniska underskrifter
Har Högsta domstolen missförstått en avgörande punkt?
Evidentiary requirements for electronic signatures
Did the Supreme Court misunderstand something crucial?
Författare: Mathias A. Bjerkhaug
Handledare: Professor Torbjörn Andersson
3
Förord
Att skriva ett examensarbete är kulmen på fyra och ett halvt års juridikstudier. För mig började studierna en sensommardag 2015 i en alldeles för varm föreläsningssal. Juridik var inte vad jag hade tänkt läsa när jag två år tidigare hade tagit studenten från gymnasiet, men en kvällskurs på Stockholms universitet fick upp mitt intresse. Ett och ett halvt år senare studerade jag på college i Chicago och en av de kurser som jag läste var amerikansk konstitutionell rätt. Professor Peterson lyckades exaltera oss studenter på ett sätt som jag aldrig varit med om tidigare och det var i hans klassrum som jag bestämde mig för att börja på juristprogrammet när jag kom hem till Sverige. Väl framme i Uppsala och med minnena ännu färska från USA var jag till en början övertygad om att jag efter examen ville syssla med konstitutionell rätt. Juristprogrammet bjöd dock på så mycket mer och ett par andra rättsområden som jag uppskattade extra mycket var avtalsrätt, straffrätt, skatterätt och dataskyddsrelaterade frågor. Processrätt var däremot något som jag framför allt upplevde som svårt och komplicerat. Ett flertal händelser ledde ändå till att jag valde att skriva mitt examensarbete i processrätt. En sådan händelse var det förordnande jag fick som ledamot i hyresnämnden. För första gången kändes de processuella frågorna verkliga för mig. Den huvudsakliga anledningen till att jag valde processrätt var emellertid mitt teknikintresse.
Under hösten 2019 tog jag uppehåll från juridikstudierna och begav mig åter till Nordamerika. På Queen’s University i Kanada fick jag chansen att läsa programmering och när jag återvände till Uppsala för min sista fördjupningskurs gick det att välja pm-ämnet Digitalisering och AI. Genom detta kom jag i kontakt med regleringen av elektroniska underskrifter, men vissa processrättsliga frågor kändes obesvarade. Jag tog kontakt med chefsjuristen för ett företag inom branschen och blev erbjuden uppsatspraktik. Idag har jag börjat arbeta som bolagsjurist på samma företag och jag vill verkligen tacka Peter på Scrive för möjligheten och för allt jag har lärt mig av dig.
Avslutningsvis vill jag också tacka min flickvän Frida för allt stöd med att orka slutföra uppsatsen, mina föräldrar Monica och Hans för att ni alltid ovillkorligen trott på mig och mina syskon Anja, Markus och Simon för att ni är mina i särklass största förebilder! Jag vill också lämna ett stort tack till min handledare, Professor Torbjörn Andersson.
Uppsala, februari 2021 Mathias A. Bjerkhaug
4
5
FÖRORD 3
ABSTRACT 7
FÖRKORTNINGAR 8
AVDELNING I – BAKGRUND 9
1 INLEDNING 9
1.1 Är en elektronisk underskrift alltid att föredra? 9
1.2 Syfte och frågeställningar 10
1.3 Avgränsningar 11
1.4 Metod 12
1.5 Material 12
1.6 Disposition 13
2 ALLMÄNT OM BEVISFRÅGOR 14
2.1 Den materiella rättens genomslagskraft 14
2.2 Rättsskipningens funktion 16
2.3 Resonemang avseende bevisbördans placering 17
2.3.1 Syftesargument 18
2.3.2 Förmånlighetsargument 19
2.3.3 Bevissäkringsargument 20
2.3.4 Sannolikhetsargument 22
2.3.5 Konsekvensargument 23
2.4 Olika beviskrav 24
2.5 Bevisvärdering 25
3 BEVISFRÅGOR I SÄRSKILDA SITUATIONER 25
3.1 Vissa avsteg från huvudregeln 25
3.2 Särskilt om bevisbörda och beviskrav för konsumenter 28
4 BANKERNAS ANSVAR FÖR SÄKRA RUTINER 30
4.1 NJA 1999 s 575 30
4.2 NJA 1999 s 793 30
4.3 NJA 2010 s 467 31
4.4 NJA 2017 s 769 31
6
4.5 Hur påverkar denna praxis bevisbördans placering? 32
5 ELEKTRONISKA UNDERSKRIFTER 33
5.1 E-legitimation, elektronisk underskrift och digital signatur 33 5.2 Något ytterligare om elektroniska underskrifter enligt eIDAS 34
5.2.1 Avancerad elektronisk underskrift (AES) 35
5.2.2 Kvalificerad elektronisk underskrift (QES) 36
AVDELNING II – NJA 2017 S 1105 37
6 BEVISFRÅGOR FÖR ELEKTRONISKA UNDERSKRIFTER 37
6.1 Allmänt om elektronisk kommunikation som bevismaterial 37
6.2 Införandet av en ny e-tjänst för domstolarna 38
6.3 Särskilt om bevisbörda och beviskrav för elektroniska underskrifter: NJA 2017 s 1105 38
6.3.1 Rättsfallsreferat 38
6.3.2 Finansinspektionens promemoria 39
6.3.3 Finansinspektionens föreskrifter 39
6.3.4 Var det en avancerad elektronisk underskrift? 40
6.3.5 Rättsfakta eller bevisfakta? 41
6.3.6 Har domstolen förstått något fel? 42
6.3.7 Senare tillämpning av HD:s praxis 43
6.4 Elektroniska underskrifter: Bevisbördans placering enligt förarbetena 44
6.5 Behov av sakkunnig för viss elektronisk bevisning? 46
AVDELNING III – DISKUSSION 47
7 DEN FRIA BEVISVÄRDERINGS GRÄNS OCH DÅLIGA
PRESUMTIONSKONSTRUKTIONER 47
7.1 Var går gränsen? 47
7.2 Särskilda rättsmedel – domvilla & resning 47
7.2.1 Resning 48
7.2.2 Klagan om domvilla 49
7.2.3 Betydelsen för NJA 2017 s 1105 50
7.3 EU-rättslig prövning 50
7.4 Heuman: undvik vissa presumtionskonstruktioner (SvJT 2021 s 18) 52
8 AVSLUTANDE REFLEKTIONER 53
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 56
7
Abstract
Building trust in the online environment is key to economic and social development. That is the first sentence in the preamble to the eIDAS Regulation. Such trust requires mutual recognition of electronic agreements among consumers, businesses, and between different EU member states. One way to achieve such mutual recognition is to standardize electronic signatures, which is the purpose of the eIDAS Regulation. Agreeing on the validity of electronic signatures is only part of what is necessary to achieve a functional pan-European framework for electronic signatures. Validity is only worth something if it can be proven.
Hence, light is put on questions regarding evidence. On whom is the burden to prove that an electronic signature is valid, and what is the evidentiary requirement for an electronic signature?
If a document is allegedly counterfeited, the burden of proof is, as a general rule, placed on the party that tries to claim the document as valid. However, this rule of thumb is not without exceptions. In a landmark decision, the Swedish Supreme Court concluded that if a creditor prove that an Advanced Electronic Signature, or equivalent, has been used, it is presumed that such signature is not counterfeited, and the burden of proof falls on the alleged debtor to make it at least probable that the electronic signature was forged. This should be seen in contrast to the main rule. Notwithstanding the precedent that an Advanced Electronic Signature implies a reverse burden of proof, this thesis concludes that the Supreme Court might have misunderstood the prerequisites for an Advanced Electronic Signature, as the Supreme Court assessed that a technical solution built on top of a Swedish eID (BankID) was enough to ensure that the electronic signature was equivalent to an AES.
However, the eIDAS Regulation contains four prerequisites for an Advanced Electronic Signature. The Supreme Court seems to have overlooked the fourth prerequisite regarding the integrity of the signed document. The prerequisite requires an Advanced Electronic Signature to be “linked to the data signed therewith in such a way that any subsequent change in the data is detectable”. As the Supreme Court made its mistake it created a bad precedent which has been honored by the lower courts. This thesis aims to assess the adequacy of the Supreme Court ruling and the evidentiary requirements for electronic signatures as they were determined therein.
8
Förkortningar
AES avancerad elektronisk underskrift (en: Advanced Electronic Signature) BankID Finansiell ID-teknik BID AB:s e-legitimation, inklusive Mobilt BankID Ds Promemoria i departementsserien
eID elektronisk identifikationshandling
eIDAS Förordning (EU) nr 910/2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden
ES elektronisk underskrift (en: Electronic Signature) FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FFFS Finansinspektionens författningssamling
FI Finansinspektionen
HD Högsta domstolen
HovR hovrätten
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 Prop Proposition
PTS Post- och telestyrelsen
RB Rättegångsbalken
RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar
TR tingsrätten
QES kvalificerad elektronisk underskrift (en: Qualified Electronic Signature) QTSP kvalificerad betrodd tjänst (en: Qualified Trust Service Provider)
9
Avdelning I – Bakgrund
1 Inledning
1.1 Är en elektronisk underskrift alltid att föredra?
I en tid då den digitala utvecklingen har accelererat på grund av en cocktail av mogen teknik och distansarbete går det att fråga sig om den rättsliga utvecklingen har hunnit med. År 2016 trädde eIDAS-förordningen1 i kraft, med syfte att tillhandahålla en gemensam grund för elektroniska underskrifter och på så sätt öka förtroendet för elektroniska transaktioner på den inre marknaden. Redan i första skälet i förordningens ingress går det att läsa att
”förtroendet för nätmiljön är avgörande för den ekonomiska och sociala utvecklingen.
Bristande förtroende, särskilt på grund av upplevd brist på rättssäkerhet, gör att konsumenter, företag och offentliga myndigheter tvekar att utföra transaktioner på elektronisk väg och att använda nya tjänster.”
Trots att utgångspunkten i svensk rätt är att det inte finns något formkrav för hur ett avtal kan ingås,2 att 98 % av svenskarna har tillgång till internet hemma3 och fler än 73 % har ett BankID 4 är det nog inte vågat att gissa att en stor andel av befolkningen ändå skulle påstå att ett avtal är synonymt med ett skriftligt kontrakt som signerats med bläck.
Därför är det kanske inte konstigt att elektroniska underskrifter ännu 2021 väcker ett antal frågor, dels avseende giltigheten av sådana, men också avseende bevisbörda, beviskrav och bevisvärdering. Vad som däremot borde väcka större förvåning är att inte heller Högsta domstolen ännu tycks ha förstått alla relevanta aspekter kring elektroniska underskrifter.
Redan år 2000 utfärdades lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.
Denna lag har sedermera upphävts och ersatts av nyligen nämnda eIDAS-förordningen. I eIDAS-förordningen regleras tre olika typer av elektroniska underskrifter; elektronisk underskrift, avancerad elektronisk underskrift och kvalificerad elektronisk underskrift.5 I dagsläget finns det få svenska leverantörer som tillhandahåller kvalificerade elektroniska
1 Förordning (EU) nr 910/2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden.
2 Kihlman s 15 f.
3 Internetstiftelsen, Svenskarna och internet, 2019, läst 2020-10-29
4 Internetstiftelsen, Svenskarna och internet, 2017, läst 2020-10-29
5 ”Elektronisk underskrift” är också ett samlingsnamn för alla tre typer.
10
underskrifter.6 Den lagstiftning som sätter särskilda formkrav angående typ av elektronisk underskrift fordrar också som mest att en avancerad elektronisk underskrift ska användas.7
Huvudregeln inom civilrätten är att den som gör gällande att ett avtal har ingåtts är bevisskyldig för sitt påstående.8 På samma sätt är en borgenär normalt skyldig att bevisa en fordran när den är tvistig.9 Regeln är inte utan undantag, men den utgör en viktig utgångspunkt i tvistemål.
Det går att fråga sig om Högsta domstolen tillämpade ett sådant undantag genom att i NJA 2017 s 1105 slå fast att det ska presumeras att en låneansökan som skrivits under med en avancerad elektronisk underskrift,10 eller motsvarande, inte är manipulerad. I tillägg till frågan om bevisbörda behandlade avgörandet också frågor om beviskrav. HD fann att en prövning av huruvida en elektronisk underskrift binder innehavaren måste göras i två steg.
Först måste prövas om det är den aktuella underskriften som har använts, därefter vem som har använt den. Vidare ansåg HD att det ankommer på långivaren att visa att den tekniska lösning som använts för att ingå ett låneavtal motsvarar skapandet av en avancerad elektronisk underskrift. Gör långivaren detta är utgångspunkten att den elektroniska underskriften inte är manipulerad. För att undkomma betalningsansvar måste den påstådda låntagaren då åtminstone lyckas göra antagligt att användandet av den elektroniska underskriften skett obehörigen.
Avgörandet väcker frågor dels om vad det innebär att visa att en teknisk lösning motsvarar en avancerad elektronisk underskrift, dels om vilka skäl som motiverar presumtioner till fördel för den som, i tvist, gör gällande ett ingånget avtal eller en fordran.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med detta examensarbete är att analysera hur 2017 års fall påverkar bevisfrågor avseende elektroniska underskrifter genom att försöka besvara följande frågeställningar:
6 Europeiska unionens eIDAS Trusted List Browser, läst 2021-02-27. Jfr också SOU 2019:14 s 337.
7 Prop 2015/16:72 s 54 och SOU 2019:14 s 337.
8 ”Det råder allmän enighet om att den som åberopar ett avtal har bevisbördan för att ett sådant verkligen slutits.” Ekelöf, fjärde häftet (1963) s 88. Se också Roos s 52, Schöldström s 63, Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 109.
9 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 81. Se också exempelvis NJA 1975 s 577, NJA 2009 s 64 och NJA 2017 s 1105 p 7 i HD:s domskäl. Det finns dock vissa oklarheter kring vad som gäller vid påstådd underskriftsförfalskning. Se avsnitt 3.1 för mer om detta.
10 En avancerad elektronisk underskrift måste uppfylla kraven i art 26 eIDAS-förordningen, det vill säga 1. vara unik, 2. identifiera rätt person, 3. med hög grad av tillförlitlighet vara under innehavarens kontroll och 4. alla efterföljande ändringar i det som skrivits under ska kunna upptäckas. Se mer i avsnitt 5.2.1.
11
1. Innebär användandet av en avancerad elektronisk underskrift en omvänd bevisbörda jämfört med en handling som har skrivits under på papper?
2. Vad innebär det att långivaren ska visa att en avancerad elektronisk underskrift eller motsvarande har använts?
3. Är Högsta domstolens placering av bevisbördan rimlig, särskilt i förhållandet mellan bank och konsument?
4. Är de av Högsta domstolen uppställda beviskraven rimliga?
5. Är Högsta domstolens bevisvärdering välmotiverad och riktig?
6. Hur bör domstolarna hantera frågor där de inte själva har den nödvändiga kompetensen?
7. Vilka kan konsekvenserna bli om Högsta domstolen har misstagit sig?
8. Vilken bevisskyldighet hade gällt om det istället varit en (enkel) elektronisk underskrift eller en kvalificerad elektronisk underskrift som använts i NJA 2017 s 1105?
1.3 Avgränsningar
Det finns mycket att skriva avseende elektroniska underskrifter och angränsande frågor såsom e-legitimationer. För att uppnå den nivå av djupare analys som förväntas av ett examensarbete på juristprogrammet behöver jag göra vissa avgränsningar. En särskilt viktig sådan är att särskilja frågor om giltighet från frågor om bevis. I denna uppsats kommer jag att fokusera på det senare. En annan viktig avgränsning rör den om skillnaden på elektroniska underskrifter och e-legitimationer. Dessa frågor är inte sällan nära sammanflätade, men de rör ändå två olika saker. I den mån det inte är nödvändigt att behandla bevisfrågor kopplade till e-legitimationer kommer jag att lämna dessa därhän.
Bevisbörda, beviskrav och bevisvärdering är också nära sammankopplade, men i denna uppsats kommer jag framför allt att fokusera på de två förstnämnda. Jag kommer här inte behandla olika bevisvärderingsmodeller, såsom berättelsemodellen och hypotesmetoden.
Emellertid kommer jag att fråga mig hur långt den fria bevisvärderingen sträcker sig.
Kärnan i uppsatsen utgörs av NJA 2017 s 1105 och det prejudikat som avgörandet skapat avseende bevisfrågor kopplade till avancerade elektroniska underskrifter. Det är just dessa frågor jag kommer att behandla. Jag kommer alltså inte att ta ställning till huruvida det faktiska utfallet var rimligt eller inte. Sannolikt fanns det flertalet vägar att komma fram till samma slutsats, nämligen att svaranden skulle anses betalningsskyldig. För en rättsvetenskaplig framställning är det dock inte sällan resan som är själva målet.
12 1.4 Metod
Denna uppsats avser tillämpa en rättsdogmatisk metod, närmare bestämt den kritiskt inriktade rättsdogmatiken. Efter att ha försökt rekonstruera de bevisregler som idag gäller för avancerade elektroniska underskrifter kommer jag att framföra kritik mot Högsta domstolens dom i NJA 2017 s 1105. Med beaktande av det höga rättskällevärde som ett avgörande från Högsta domstolen har går det att fråga sig om det överhuvudtaget är möjligt att inom den rättsdogmatiska metoden inrymma kritik gentemot ett högre stående rättskälla.
Det har gjorts invändningar mot denna typ av kritiskt inriktad rättsdogmatik, men just förmågan till kritik är en viktig del av den rättsdogmatiska metoden och en anledning till att den på många sätt har varit så framgångsrik.11 Den form av analys av praktisk tillämpning i underrätter som jag inkluderar i avsnitt 6.3.7 brukar normalt inte anses rymmas i den rättsdogmatiska metoden, men jag har ändå valt att inkludera denna undersökning eftersom den tydliggör den rättsregel som HD har skapat genom 2017 års fall.12
1.5 Material
Det brukar sägas att ingen människa är en ö och även juridiska uppsatser påverkas av omvärldsförhållanden. På grund av den pandemi som rådde under författandet av detta examensarbete har arbetet fått ta en form som skiljer sig från de promemorior som undertecknad tidigare skrivit. Jag har i absolut möjligaste mån undvikit universitetsbiblioteken och möjligheten till efterforskningar i doktrinen har alltså varit begränsad. Uppsatsen präglas därför av en övervikt mot rättsfallsanalys snarare än litteraturstudier. Även ämnets tekniska natur och den snabba tekniska utvecklingen har inneburit att tillgången till relevant och uppdaterad litteratur har varit begränsad.
En central byggsten i uppsatsen är NJA 2017 s 1105. Av denna anledning har jag begärt ut bevismaterialet i målet samt varit i kontakt med Finansinspektionen vars promemoria tycks ligga till grund för Högsta domstolens domslut. Jag har även granskat sådana avgöranden från underinstanser som hänvisar till NJA 2017 s 1105. I flertalet fall har jag även där begärt ut och granskat den ingivna skriftliga bevisningen. För de tekniska delarna har jag till stor del förlitat mig på förarbeten och myndighetsrapporter.
11 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 34–36.
12 A a s 24.
13
Ekelöf är kanske den jurist som har haft enskilt störst påverkan på teorierna om rättsskipningens funktioner. 13 I denna uppsats ges därför Ekelöfs tankar en central betydelse och utgör en slags ram för de inledande delarna av uppsatsen, särskilt i de allmänna delarna om bevisbörda och beviskrav. Emellertid har jag även försökt att problematisera Ekelöfs slutsatser genom att väga dessa mot uttalanden i annan doktrin.14
1.6 Disposition
Kärnan i uppsatsen utgörs alltså av NJA 2017 s 1105 och de principer som däri presenteras för var bevisbördan ska placeras och vilket beviskrav som ska gälla när ett låneavtal påståtts ha ingåtts genom en avancerad elektronisk underskrift. Utifrån detta avgörande disponeras uppsatsens stoff i en bakgrund, en rättsfallsanalys av nämnda avgörande och en efterföljande diskussion med ett rättspolitiskt inslag.
För att förstå de särskilda bevisfrågor som kan uppstå vid användningen av elektroniska underskrifter behövs först en förståelse för bevisfrågor i allmänhet, men också en förståelse dels för den lagstiftning som gäller för elektroniska underskrifter och dels en förståelse för de tekniska lösningar som omgärdar elektroniska underskrifter. Uppsatsens bakgrundsdel är därför disponerad så att den inleds med en genomgång av de allmänna principer som gäller för fastställandet av bevisbörda och beviskrav följt av en presentation av särskilda avväganden för konsumenter och banker som kan påverka både bevisfrågor och ansvarsfrågor. Därefter definieras och förklaras de olika tekniska begrepp som är relevanta för uppsatsen.
I rättsfallsanalysen presenteras först en kortare sammanfattning av avgörandet. Därefter analyseras bevismaterialet i ljuset av det bakgrundsmaterial som tidigare redogjorts för i uppsatsens första avdelning. Rättsfallsanalysen inkluderar också en utredning om hur prejudikatet tillämpats i underrätterna.
Den avslutande avdelningen frågar sig var gränsen går för den fria bevisvärderingen och vad som händer om Högsta domstolen har fel. En diskussion förs också som ämnar tydliggöra inbördes skillnader avseende bevisbörda och beviskrav vid användning av olika typer av elektroniska underskrifter samt skillnaden gentemot traditionella underskrifter.
13 Jfr Lindell s 30.
14 Det är inte alltid uppenbart vilka uppfattningar i rättegångsserien som är Ekelöfs och vilka som är senare tillkomna medförfattares, exempelvis Heuman och Edelstam. När en uppfattning kommit till uttryck i rättegångsserien hänvisar jag emellertid till den som ”Ekelöf menar” eller liknande, även om det eventuellt kan ha varit en medförfattare som tillfört verket uppfattningen i fråga.
14
Avslutningsvis förs en rättspolitisk diskussion kring hur jag anser att dessa bevisbörde- och beviskravsfrågor bör lösas i en digital tidsålder.
2 Allmänt om bevisfrågor
2.1 Den materiella rättens genomslagskraft
Ett klassiskt filosofiskt tankeexperiment frågar sig huruvida ett träd avger ett ljud om det faller i skogen utan att någon hör det falla. På ett liknande sätt går det att fråga sig om ett avtal existerar om det har ingåtts, men inte går att bevisa.
Trots att tankeexperimentet har diskuterats i århundranden bör svaret på båda frågorna vara ett rungande ja; trädet avger ett ljud även om ingen hör det och avtalet existerar även om det inte går att bevisa.15 Däremot kan den praktiska betydelsen tänkas vara begränsad både av trädet som ingen hörde och av avtalet som inte gick att bevisa.
Det senare förutsätter dock att avtalet är tvistigt. Ett avtal kan vara tvistigt antingen genom att avtalsparterna genuint har olika uppfattningar eller genom att den ena parten ser det som fördelaktigt att ifrågasätta avtalet, även om parten egentligen är medveten om avtalets existens och innehåll.
Vid tvist är bevisfrågor alltså centrala för de praktiska konsekvenserna av ett avtal, både med avseende på avtalets själva existens och dess innehåll. Som tidigare påpekats är en allmän utgångspunkt att den som påstår att ett avtal existerar normalt har bevisbördan för att så är fallet.16
Det finns flera skäl till detta; det brukar exempelvis påstås att det är enklare att bevisa existensens av ett avtal än att motbevisa dess existens.17 Sådana skäl tar avstamp i bevissäkringsargument, men det är inte så lätt som att påstå att det finns en universalformel för bevisbördans placering, vilket jag utvecklar i avsnitt 2.3 nedan.
En annan fråga är vad som ska krävas för att fullgöra en sådan bevisbörda. Parten med bevisbörda åläggs med andra ord ett visst beviskrav. Som en utgångspunkt innebär beviskravet inom civilrätten av den som påstår något ska ha styrkt att så är fallet.18
15 Det är viktigt att skilja på existensen av ett avtal och bevisfrågor kopplade till avtalet. Ett avtals existens avgörs av samspelet mellan materiella rättsregler och omständigheterna vid ingåendet. Huruvida avtalet går att bevisa avgörs istället av samspelet mellan processuella rättsregler och omständigheterna vid ingåendet. Ett avtal som är tvistigt och inte går att bevisa lär däremot ha en liten praktisk betydelse.
16 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 109. För fler hänvisningar se not 8.
17 Jfr a a s 109.
18 A a s 81 f. Se dock avsnitt 2.4 nedan.
15
När det är klarlagt var bevisbördan ska placeras och vilket beviskrav som ska tillämpas i tvisten är det upp till domstolen att värdera de bevis som har tagits upp i målet. Tidigare tillämpades i Sverige den så kallade legala bevisteorin.19 Numera gäller dock fri bevisvärdering, vilket innebär att domstolen med få formella begränsningar får värdera de bevis som tagits upp.20
Det bör också sägas något om vad det är som ska bevisas. Det bör här skiljas på sakfrågor och rättsfrågor. Sakfrågan är den del i ett mål som det går att föra bevisning om, medan det är upp till rätten att själv knäcka på rättsfrågan, dvs hur en viss rättsregel ska tolkas.21 Med detta inte sagt att parterna inte sällan försöker påverka domstolarna genom att upplysa hur de tolkar en viss rättsregel, men enligt principen om jura novit curia så anses domstolen redan ha kännedom om rättsreglernas innehåll och någon bevisning behöver inte anbringas i denna del.22
Vidare bör det också skiljas mellan ett rättsfaktum och ett bevisfaktum. De omständigheter som är omedelbart relevanta för en rättsregels tillämpning utgör rättsfakta, medan sådana omständigheter som inte är omedelbart relevanta för rättsregelns tillämpning utgörs av bevisfakta och andra fakta.23 Att den eller de omständigheter som utgör rättsfakta ligger för handen är alltså nödvändigt för att rättsregeln ska vara tillämplig och för att en viss rättsföljd ska inträffa, medan ett bevisfaktum endast fyller en funktion till stöd för att ett visst rättsfaktum inträffat (indirekt betydelse). Ett avtal ingås exempelvis normalt genom ömsesidiga viljeyttringar, men manifesteras sedan ofta genom ett skriftligt kontrakt. Det skriftliga kontraktet är emellertid inte nödvändigt för avtalets ingående.24 I denna jämförelse utgör den ömsesidiga viljeyttringen ett rättsfaktum, medan det skriftliga kontraktet utgör ett bevisfaktum. Med härledning av det skriftliga kontraktet kan slutsatsen dras att ett avtal har ingåtts. Det som ska bevisas kallas för bevistema och kan antingen utgöras av rättsfakta eller bevisfakta. Det slutliga bevistemat är alltid ett rättsfaktum, men ett icke slutligt bevistema kan utgöras av bevisfakta och andra fakta. Båda typerna av bevistema kan vara föremål för bevisvärdering, men endast det slutliga bevistemat kan förenas med en bevisbörda och ett visst beviskrav.25 Det är alltså viktigt att hålla tungan rätt i mun så att inte rättsfakta och
19 I Sverige ansågs tidigare två vittnen utgöra fullt bevis. Lindell s 624.
20 35 kap rättegångsbalken och Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 162.
21 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 14.
22 Lindell s 526. Om domstolen har att tolka utländsk rätt kan det se annorlunda ut.
23 Nordh s 19 f.
24 Med vissa undantag, såsom fastighetsköp (4 kap 1 § jordabalken).
25 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 17 f.
16
bevisfakta sammanblandas.26 Om exemplet ovan skulle röra ett fastighetsköp (där formkravet är en handling som måste vara undertecknad) blir kontraktet istället ett rättsfaktum som ska bevisas, eftersom kontraktet är nödvändigt för fastighetsköpets giltighet.
Ibland tillmäts emellertid ett viss förhållande en sådan betydelse att det inte enbart kan anses ha inneburit att den bevisskyldige parten uppfyllt sin bevisbörda, utan även att det anses motiverat att en presumtion inträder om att rättsfaktumet inträffat. En sådan omständighet har ibland benämnts som ett processuellt rättsfaktum.27 Ett exempel på ett förhållande som fått presumtionsverkan är den elektroniska underskrift som var föremål för bedömningen i det avgörande som denna uppsats tar sikte på, nämligen NJA 2017 s 1105.
För att sätta alla dessa bevisfrågekoncept i en kontext kan det vara värt att till en början diskutera vad som utgör rättskipningens själva funktion.
2.2 Rättsskipningens funktion
Bevisfrågor handlar i stor utsträckning om att hantera osäkerheter utifrån rättspolitiska ställningstaganden. Var det exempelvis rimligt av Högsta domstolen att i NJA 2017 s 1105 konstruera en presumtionsregel till fördel för borgenären? Vilka intressen tog Högsta domstolen hänsyn till och varför? För att kunna förstå dessa frågor behöver först den grundläggande synen på rättsskipningens funktion diskuteras.
I denna fråga kan uppställas två ytterlighetsperspektiv. På ena sidan av skalan syns Ekelöfs tankar om rättskipningens handlingsdirigerande funktion och rättsskipningen som den sista bastionen för samhällsmoralen. På andra sidan av skalan återfinns Lindells ganska renodlade syn på rättskipningen som en konfliktlösande funktion i det enskilda fallet.28 Ekelöf menar att rättskipningens betydelse framgår genom att tänka sig hur det skulle gå om rättskipningen plötsligt skulle upphöra. Enligt Ekelöf skulle fler börja bete sig lagstridigt eller åtminstone frestas att göra så och samhället skulle falla sönder i mindre grupperingar med inbördes stark solidaritet, men utan sådan solidaritet mot andra grupper.29 Själva hotet om rättsliga åtgärder medverkar till att en gäldenär gör rätt för sig och betalar en skuld frivilligt, vilket gynnar kreditgivningen i samhället. Skulle det däremot inte finnas några sanktioner, menar Ekelöf att det inte skulle finnas några rättigheter att tala om.30 Ekelöf menar också att en konflikt i
26 Jfr Nordh s 84 f.
27 A a s 21 f.
28 Jfr Ekelöf m fl, första häftet s 19–21, 23, 25 och 27 samt Lindell s 36.
29 Ekelöf m fl, första häftet s 17.
30 A a s 18–20.
17
och för sig blir löst genom att domstolen avgör målet, men att den handlingsdirigerande funktionen inte får bli sämre tillgodosedd på grund av rättskipningens utformning. Om den handlingsdirigerande funktionen styr rättskipningens utformning får detta också betydelse för bevisbördans placering och beviskravets styrka.31 Lindell anser å sin sida att Ekelöfs tankar om att rättskipningen är ”den enda kvarstående kontrollen från det allmänna” är överdriven och att domstolarna bara är en av flera aktörer som upprätthåller normer. Han anser också att domstolarna ska anpassa sina ambitioner till det viktigaste, vilket enligt Lindell är att skipa rättvisa i det enskilda fallet. Att avgörandet dessutom kan få en handlingsdirigerande styrfunktion måste enligt Lindell vara underordnat.32 I denna riktning anser han också att både 1 kap 9 § regeringsformen och art 6 Europakonventionen om mänskliga rättigheter pekar.33 Själv anser jag att båda funktionerna är beaktansvärda. Jag delar Ekelöfs syn på att ett handlingsdirigerande synsätt är viktigt för att uppnå vissa samhällsmål och få till en effektiv kreditgivning. Samtidigt får inte den enskilde hamna i orättfärdig kläm på grund av detta. En handlingsdirigerande tanke kan både gynna en borgenär, genom att uppställa vissa presumtionsregler och skydda en utpekad gäldenär, genom att se till att borgenären åläggs vissa bevissäkringsskyldigheter. Det går att fråga sig om Högsta domstolen genom att skapa presumtionsregeln i NJA 2017 s 1105 möjligtvis förbisåg omständigheterna i målet i syfte att skapa ett prejudikat som fungerar effektivt för kreditmarknaden och på så sätt inte medför alltför betungande transaktionskostnader. Mer om detta i avsnitt 6.
Viktigt att veta är att synen på rättskipningens funktion också påverkar synen på bevisbörde- och beviskravsfrågor.34
2.3 Resonemang avseende bevisbördans placering
Som redan nämnts är utgångspunkten att en part har att styrka en omständighet.35 Detta får anses vara ett högt ställt beviskrav. När ett sådant beviskrav riktas mot en part blir inte sällan bevisbördans placering därför avgörande för utgången.36 Även om den som påstår något normalt har bevisbördan för detta går det inte att fastslå detta som någon allmängiltig sanning, utan domstolarna får från fall till fall avgöra vilken bevisbörda som ska gälla för en
31 A a s 20.
32 Lindell s 36.
33 A st.
34 A a s 615.
35 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 81 f. Se dock diskussion nedan i avsnitt 2.4.
36 A a s 94.
18
viss given situation. Bevisbördefrågor avgörs alltså efter en bedömning av de skäl som talar för respektive mot att lägga bevisbördan på den ena eller den andra parten.37 En princip eller teori som ensamt kan instruera domstolen hur denna ska avgöra en bevisbördefråga finns inte, men ett antal samverkande principer kan identifieras.38 Enligt Ekelöf skulle dessa principer kunna delas upp i sådana som tar sikte på 1. syftet med en civilrättslig regel, 2.
huruvida en regel är särskilt förmånlig för endera parten, 3. om endera parten kan ha enklare att säkra bevisning, 4. att tvisten ska få en materiellt riktig utgång och 5. vilka konsekvenserna blir vid en eventuellt felaktig dom.39 I det följande kommer jag att göra nedslag i ett par av dessa resonemang, men framställningen utger sig inte för att vara heltäckande.40 Det ska också sägas att det inte är helt enkelt att dra en gräns mellan olika bevisbörderesonemang, men att de trots det kan vara nyttigt att ändå försöka kategorisera dem för att skapa sig ett par överblickbara verktyg för att hantera bevisbörde- och beviskravsfrågor.41
2.3.1 Syftesargument
En metod för att bestämma vilken part som har bevisbördan är att utgå från syftet med den tillämpliga civilrättsliga regeln. Det har sagts att bevisbördan ska fördelas så att den tillämpliga civilrättsliga regeln får genomslag i samhället.42 Detta rimmar väl med synsättet att rättsskipningens huvudsakliga funktion är att bidra till att värderingarna bakom den materiella rätten får samhällsmässigt genomslag.43
Ett syfte som ofta lyfts fram i doktrinen är att det är bra när den allmänna omsättningen gynnas. I praktiken finns det dock få exempel med ett så ensidigt perspektiv. Det så kallade kontokortsfallet (NJA 1992 s 263) utgör möjligtvis ett undantag och har kritiserats för att vara ensidigt, alltför näringslivsvänligt och för att sakna ett konsumentperspektiv.44 Ekelöf menar till exempel att konsumentkollektivets krav på säkra betalningssystem är minst lika viktigt som den allmänna omsättningen och att det är så att näringsidkare generellt bär ansvaret för att deras produkter och tjänster är säkra.45 I NJA 2017 s 769 anförde också hovrätten att det inte är givet att omsättningsintresset ska ges större tyngd än de risker som
37 A a s 95.
38 Jfr Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 95. Nordh s 61.
39 Se avsnittsindelningen i Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 96–147.
40 Se också Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 149 om rättsdogmatiska principer, som Ekelöf emellertid inte menar har någon vikt i den nutida rättsskipningen.
41 Jfr Lindell s 619.
42 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 96.
43 Nordh s 62.
44 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 99.
45 A st. Se också avsnitt 4.
19
kreditgivning medför.46 Hovrätten satte emellertid inte ner foten i denna fråga.47 Oaktat finns det skäl att lägga bevisbördan på företag om de nöjer sig med osäkra system i syfte att göra besparingar.48 Från senare praxis saknas det också exempel lika ensidiga som kontokortsfallet.49
Vidare menar Ekelöf att det inte går att lösa bevisbördefrågor utifrån en regels syfte om det inte går att fastslå den klart dominerande målsättningen med regeln. Ekelöf skriver att ”om en regel har ett enda syfte finns det förutsättningar för att lösa bevisbördefrågan, men inte om flera lika viktiga målsättningar står mot varandra. Tar de ut varandra finns det inte något skäl för att lägga bevisbördan på den ena eller den andra parten.”50
En annat skäl att ifrågasätta syftesargumentation är att denna riskerar att gynna en och samma part två gånger. Istället kan det vara rimligt att bevisbördelösningen kompenserar en part för att den civilrättsliga regleringen är oförmånlig för denne.51 Nordh frågar sig om det är motiverat att gynna de handlingsmönster som rättsregeln eftersträvar även när det är osäkert om verkligheten återspeglar den situation som regeln avser eller om det tvärtom är så att bestämmelsen kommer att få ett för stort genomslag om den tillämpas när det är osäkert om förutsättningarna för den är uppfyllda.52
Sammanfattningsvis går det att säga att syftesargumentation sällan ensamt kan ligga till grund för bevisbördans placering, men att det kan vara ett av flera argument som samverkar i riktning mot en särskild lösning.53
2.3.2 Förmånlighetsargument
Argument som utgår från att en regel är särskilt förmånlig för den ena parten tar fasta på att en part inte ska premieras dubbelt.54 En nackdel med dessa resonemang är dock att det inte sällan är svårt att enligt objektiva kriterier fastslå för vem en regel är fördelaktig och Ekelöf menar att förmånlighetsargument är föråldrade. När en part påståtts ha åtagit sig att utföra
46 Observera att det inte rörde sig om en bevisbördefråga.
47Hovrätten ansåg att det skulle vara olämpligt om domstolen tog ett sådant rättspolitiskt ställningstagande. HD berörde inte de rättspolitiska frågorna.
48 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 99. Jfr med diskussion nedan i avsnitt 4 om bankers ansvar för säkra rutiner.
49 A a s 99.
50 A a s 97.
51 A a s 98.
52 Nordh s 64.
53 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 102.
54 Jfr a a s 102 f.
20
något utan kostnad skulle det likväl ändå kunna tänkas finnas anledning att lägga bevisbördan på motparten utifrån ett slags förmånlighetsresonemang.55
Utifrån reglerna i 5 a kap betaltjänstlagen (2010:751), som begränsar en kontohavares ansvar för obehöriga transaktioner från dennes konto, skulle det kunna formuleras ett förmånlighetsresonemang. Om kontohavaren är en konsument begränsas ansvaret beloppsmässigt nämligen till högst 12 000 kr, även om den obehöriga transaktionen har kunnat genomföras på grund av kontohavarens grova oaktsamhet.56 Det skulle kunna argumenteras för att en konsument i ett sådan läge bör bära bevisbördan för att transaktionen har genomförts obehörigen.
2.3.3 Bevissäkringsargument
Bevissäkringsargumentation utgår från att den som har lättast att säkra bevisning också ska ha bevisbördan. Ekelöf skriver att om det säkerställs en god och tillförlitlig bevisning bör det bidra till att parterna kan göra upp i godo, eftersom det inte råder någon större osäkerhet om de faktiska förhållandena.57 Resonemang som utgår från bevissäkringsmöjligheter torde också kunna ha en handlingsdirigerande effekt gentemot parten med bevisbördan, eftersom risken att förlora en domstolsprocess motiverar denna part att fullgöra sin bevissäkringsskyldighet.58 Bevissäkringsargumentation har alltså en proaktiv och tvistförebyggande prägel. Skulle tvist trots allt uppstå torde ändå den bästa formen av bevissäkring vara den som skett innan tvisten uppstod.59 Detta skulle kunna tala för att den som har kontroll över det tekniska system som används för låneansökningssystem (i praktiken borgenären) också har skyldighet att säkra tillräcklig bevisning och därmed bära bevisbördan.
Bevissäkringsargumentation talar också för att rikta ett strängt beviskrav mot den part som påstår att ett avtal har ett visst innehåll. Skulle ett lågt beviskrav ställas, exempelvis att parten endast behöver göra saken sannolik, riskerar detta att leda till att de bevisen dokumenteras i en mindre tillförlitlig form.60 Vid begränsade värden som sker inom ramen för någon slags masshantering förekommer det att näringsidkare inte lämnar någon
55 A a s 102–104.
56 5 a kap 3 § betaltjänstlagen. Har konsumenten handlat särskilt klandervärt ansvarar denne dock ändå för hela beloppet.
57 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 105.
58 A a s 105.
59 A st.
60 A a s 107.
21
mottagningskvittens.61 Det finns anledning att kasta om bevisbördan när företagare på detta sätt rationaliserar bort bevissäkringen.62
Bevissäkringsargumentation kan vidare delas upp i flera underkategorier baserat på metoden för bevissäkring, situationen omkring bevissäkringen och vilka parterna är. Av utrymmesskäl kommer jag inte att behandla alla dessa, men ett par av dessa argument anser jag är särskilt relevanta för denna framställning.
2.3.3.1 Metodrelaterad bevissäkringsskyldighet
Ibland ger vissa metoder särskilt goda möjligheter att säkra bevisning. Skriftliga avtal är exempelvis en utomordentlig metod för att dokumentera både existensen av ett avtal och dess innehåll. Det kan då finnas skäl att låta sådana möjligheter vara avgörande för bevisbördans placering och beviskravets styrka.63 Bevisbördeprincipen innebär att respektive avtalspart ansvarar för att dokumentera de avtalsvillkor som denne vill göra gällande gentemot motparten. Detta är rimligt eftersom det är klart lättare att säkra bevisning om vilka avtalsvillkor som ska gälla, jämfört med att säkra bevisning för att ett mycket stort antal villkor inte ska gälla.64
2.3.3.2 Situationsreleterad bevissäkringsskyldighet
Precis som det är lättare att säkra bevisning om vilka avtalsvillkor som ska gälla än motsatsen är det lättare att säkra bevisning om att ett avtal överhuvudtaget existerar jämfört med motsatsen. Enligt bevissäkringsprincipen om maktsfärsteori ska bevisbördan läggas på den part som har kontroll över bevisningen.65 Exempelvis kan det vara så att endast den ena parten har tillgång till datalagrad ekonomisk information om ett företags bokföring och information som kan ha en viss bevisbetydelse.66 Visserligen kan den ena parten nyttja ett editionsföreläggande67, men inte sällan är det svårt att ens veta vilken information som i sådana fall ska begäras ut.68 I förarbeten har det också gjorts ett uttalande om att det finns
61 Vid kemtvätt, filmuthyrning och liknande. Jfr a a s 108.
62 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 108. Se också RH 2003:24.
63 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 108 f.
64 A a s 110.
65 A a s 117.
66 A a s 124.
67 I 38 kap rättegångsbalken finns bestämmelser som ger en part möjlighet att begära ut skriftliga handlingar från antingen en motpart eller tredje man.
68 Jfr Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 263 f.
22
skäl att lägga bevisbördan på den part som har tillgång till relevant ekonomisk information.69 Även när båda parter har god möjlighet att säkra bevisning kan det ibland finnas skäl att lägga bevisbördan på en av parterna. I dessa fall bestäms inte bevisbördans placering utifrån vem som har bäst bevissäkringsförutsättningar utan för att göra en part bevissäkringsskyldig.
Genom att lägga bevisbördan på en viss part kan en handlingsdirigerande effekt uppnås där den bevisskyldige parten ser till att säkra bevisning. Ytterligare en fördel med denna modell är att fler tvister bör kunna undvikas om bevisläget är gott.70
2.3.3.3 Partsrelaterad bevissäkring
I andra fall kan det vara så att den ena parten har en betydligt högre teknisk kompetens vilket gör att denna part har bättre möjligheter att säkra bevisningen. Det kan också vara så att den ena parten har en helt annan vana av att hantera en viss typ av tvister och därför har fått möjlighet att bygga upp kompetens inom bevissäkringsområdet. Ett sådant exempel skulle kunna vara ett försäkringsbolag.71
I vilken mån bevisfrågor kan påverkas av om ena parten är en konsument utvecklar jag i avsnitt 3.2 nedan, men kort kan här nämnas att Högsta domstolen i NJA 2005 s 205 framhållit att en näringsidkares dominerande bevissäkringskompetens inte är avgörande för vem som bär bevisbördan.72 I 2005 års fall yttrade HD att ”bevisbördan för ett avtal om pris som avviker från lagens utfyllande bestämmelser borde läggas på den som framför påståendet om ett sådant avtal gör sig gällande vare sig avtalet är slutet mellan två näringsidkare, mellan två konsumenter eller mellan en näringsidkare och en konsument.” Vidare framhöll Högsta domstolen att ett konsumentförhållande inte bör väga över andra skäl om inte detta föranleds av lag eller andra särskilda förhållanden. Att ena parten är konsument tycks dock kunna få betydelse, om än inte ensamt överordnat alla andra omständigheter.
2.3.4 Sannolikhetsargument
En målsättning inom rättsväsendet är att så många tvister som möjligt ska få en materiellt riktig utgång.73 Ibland går det också att göra generella antaganden om sannolikheten för ett bevistema utan att beakta de specifika omständigheterna i målet. Det går då att tala om en viss ursprungssannolikhet för ett samband mellan två skeenden. Ursprungssannolikheten kan
69 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 125, Heuman (2005) s 349 f och Prop 2004/05:85 s 406 f.
70 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 130 f.
71 A a s 133 f.
72 A a s 136.
73 A st.
23
fastställas utifrån domarens egen livserfarenhet, men också från expertutlåtanden. En låg ursprungssannolikhet bör endast få betydelse i bevisvärderingen, medan en hög ursprungssannolikhet rimligtvis även kan få betydelse för bevisbördans placering och det uppställda beviskravet. Om en låg ursprungssannolikhet skulle få vara styrande även för bevisbördan och beviskravet skulle detta stå i strid med ambitionen att så många tvister som möjligt ska få en riktig utgång.74 Emellertid kan ändå nämnas NJA 1975 s 577 där Högsta domstolen uttryckte att ett skuldebrev normalt är ett utomordentligt starkt bevis för en fordring, men ändå höll fast vid ”den allmänna principen att en borgenär är bevisskyldig för sitt påstående att han lämnat ett lån.” Ekelöf menar att detta avgörande visar att inte ens en hög ursprungssannolikhet nödvändigtvis är ett tillräckligt starkt skäl att frångå den huvudprincip som gäller för bevisbördans placering.75
Ekelöf menar också att hänsyn bör tas till vilken betydelse ursprungssannolikheten har i förhållande till övrig bevisning i målet och att ursprungssannolikheten då inte får ges en oproportionerligt stor vikt.76
Avslutningsvis bör också sägas att en part inte bör få dra nytta av ursprungssannolikheten både i fråga om bevisbördans placering och vid bevisvärderingen. Om ursprungs- sannolikheten utgjort det väsentligt viktigaste argumentet för fördelningen av bevisbördan bör detta med tydlighet framgå i domskälen, så att det kan kontrolleras att denna inte också fått stor betydelse vid bevisvärderingen.77
2.3.5 Konsekvensargument
Ibland kan olägenheten av en eventuellt felaktig dom tänkas påverka bevisbördans placering och det uppställda beviskravet. Det gäller då att fråga sig om konsekvenserna av en felaktig dom blir värre för den ena än den andra parten. Just denna typ av avväganden har stor betydelse i brottmål där felaktigt fällande domar anses medföra allvarligare konsekvenser än felaktigt friande domar. Denna asymmetri finns emellertid normalt inte i tvistemål eftersom rättsföljden vanligtvis anses ha samma värde för båda parter.78 Någon gång kan konsekvensargument ändå ha betydelse i tvistemål, exempelvis då frågan är om ena parten företagit en benefik rättshandling till förmån för den andra parten. Ekelöf menar att det är lättare att acceptera att ”någon med orätt går miste om en gåva än att motparten med orätt
74 A a s 137.
75 A a s 141.
76 A a s 142–144.
77 A a s 145 f.
78 A a s 147.
24
åläggs att vederlagsfritt lämna ifrån sig förmögenhetstillgångar.” Ett sådant tankesätt är också förenligt med de förmånlighetsargument som det redogjorts för här ovan.79
Ekelöf menar att konsekvensargumenten däremot inte tar hänsyn till sådana fördelningspolitiska ställningstaganden som att en felaktig dom skulle drabba en ekonomiskt svag part hårdare än den som är välbärgad. Detta eftersom ett sådant förhållningssätt skulle kunna slå till på ett slumpmässigt sätt.80 Lindell framför å sin sida att konsekvensargument inte alls slår slumpmässigt och att den uppfattning som framförs av Ekelöf och Heuman beror på ett missförstånd. Enligt Lindell är konsekvensargument inte inriktade på enskilda parter, utan på att parten tillhör en särskild grupp som behöver skydd eftersom konsekvenserna generellt blir svårare för denna grupp jämfört med vad konsekvenserna skulle bli för den grupp som motparten tillhör. Lindell nämner både konsumenter och hyresgäster som exempel.81
Resonemang som berör konsekvensargument kan också dyka upp i andra former av resonemang. Ett sådant exempel är att just resonemang som berör konsumenter, som inte sällan kan insorteras både under syftesresonemang och konsekvensresonemang. Det är därför inte alltid lätt att dra en gräns mellan olika bevisbörderesonemang.82
2.4 Olika beviskrav
Ett beviskrav i ett tvistemål kan vara reglerad i en civilrättslig regel, men när så inte sker har det i praxis formulerats ett så kallat normalbeviskrav innebärande att den som är bevisskyldig ska kunna styrka/visa sitt påstående.83 Emellertid har bevislättnader blivit så vanliga att det går att ifrågasätta huruvida principen om normalbeviskrav i sig är ett skäl att inte tillåta ett lägre beviskrav i situationer då det finns exempelvis bevissvårigheter, eller andra sådana bevissänkningsskäl som Högsta domstolen har godtagit.84
Det går inte att sätta någon exakt sannolikhetssiffra på ett särskilt sannolikhetsuttryck, men det går att rangordna dem. Visat/styrkt är ett högt ställt beviskrav, men mellan en fullkomlig ovisshet där det inte finns någon sannolikhetsövervikt och styrkt/visat går det att inordna antagligt som innebär en liten övervikt till den bevisskyldiges påstående samt sannolikt
79 A a s 148.
80 A a s 147 f.
81 Lindell s 618 f.
82 A a s 619.
83 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 81 f. Se dock kritik mot detta synsätt i exempelvis Lindell s 617.
84 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 82.
25
som insorteras mellan antagligt och styrkt/visat.85 Ibland har också uttrycket klart mera sannolikt används, vilket torde kunna insorteras mellan sannolikt och styrkt/visat.86 Det bör poängteras att styrkt/visat inte innebär att något är bevisat till 100 %.87
Att sätta ett högt beviskrav fyller en viktig funktion, om rättsskipningens grundläggande ändamål anses vara att skapa handlingsdirigerande principer. Om å andra sidan målet är att skipa rättvisa i det enskilda fallet bör minsta lilla bevisövervikt (överviktsprincipen) vara tillräcklig för att vinna målet. Lindell menar att denna princip i längden skapar det största antalet materiellt riktiga avgöranden.88
2.5 Bevisvärdering
En grundprincip i svensk rätt är principen om fri bevisföring, som i 35 kap 1 § rättegångsbalken uttrycks som att ”rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat”. Detta innebär att domstolen inte är bunden av att värdera bevisningen enligt några legala regler.89 Det innebär dock inte att domstolens värdering får vara godtycklig, utan den måste ändå vara objektivt grundad.90 Domstolen ska också redovisa skälen för sin bevisvärdering på ett sådant sätt att andra personer kan granska denna och avgöra om domskälen håller måttet. Att domstolen tydliggör hur bevisvärderingen har gått till har flera funktioner. Det kan hjälpa domaren att själv upptäcka eventuella brister i sitt resonemang, men det torde också kunna få betydelse för huruvida en part väljer att överklaga och underlätta övre instans beslut om huruvida prövningstillstånd ska meddelas eller ej.91
3 Bevisfrågor i särskilda situationer
3.1 Vissa avsteg från huvudregeln
Som tidigare har påpekats är utgångspunkten inom civilrätten att den som påstår att ett rättsförhållande finns också har att bevisa detta. Så är också fallet om ett låneavtal har ingåtts,
85 A a s 85.
86 Exempelvis i NJA 1991 s 481.
87 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 85.
88 Lindell s 616.
89 Ekelöf m fl, fjärde häftet (2009) s 160.
90 A a s 162.
91 A a s 162–164.
26
men ett skuldebrev eller annan skriftlig dokumentation inte har upprättats. Har detta däremot skett gäller eventuellt en annan bevisbörderegel.
Först bör nämnas att ett skuldebrev är en ensidig, till det yttre fristående, skriftlig utfästelse att erlägga ett penningbelopp.92 Det bör också påpekats att ett skuldebrev antingen kan vara enkelt eller löpande. Det brukar något förenklat sägas att ett enkelt skuldebrev bevisar en fordran, medan ett löpande skuldebrev i sig själv bär fordran.93 Om en borgenär presenterar ett skuldebrev och den påstådda borgenären invänder att denne inte har utställt något skuldebrev brukar detta benämnas som en underskriftsförfalskning. Om gäldenären däremot inte har någon invändning mot skuldebrevets existens, men menar att dess innehåll obehörigen har förändrats benämns detta som innehållsförfalskning.94
Hessler framhåller att borgenären normalt har bevisbördan för att ett skuldebrev är äkta vid en påstådd underskriftsförfalskning, men att gäldenären har bevisbördan vid en påstådd innehållsförfalskning, det vill säga att innehållet har förvanskats i efterhand.95 Att detta är utgångspunkten tycks också Högsta domstolen ansluta sig till i NJA 2017 s 1105.96 Mot denna mening står exempelvis Nordh som menar att ”ett skriftligt fordringsbevis utgör ett så starkt bevis för fordringens existens att det bör betraktas som ett processuellt rättsfaktum.
Att borgenären kan presentera en sådan handling utlöser därmed en rättsregel som innebär att det blir gäldenärens sak att bevisa att det inte föreligger ett fordringsförhållande.” 97 Vidare menar Nordh att Högsta domstolen öppnade upp för detta redan i och med NJA 1975 s 577.98 Heuman menar å sin sida att HD genom 1975 års avgörande har valt att inte ställa upp en bevisbörderegel som innebär att ett skuldebrev utgör en presumtion för den påstådda fordringen och att HD istället ansåg att det var tillräckligt att tillmäta skuldebrevet ett betydande bevisvärde. I och med detta menar Heuman att HD avstod från att kasta om bevisbördan och frångå principen om att borgenären skulle ha bevisbördan.99
I NJA 1976 s 667 behandlades frågan om ett kvitto som åberopats till stöd för en påstådd försträckning. Högsta domstolen fann att det var överväldigande sannolikt att den påstådda gäldenären undertecknat kvittot och att kvittot därför skulle godtas som fordringsbevis.
92 Mellqvist s 112.
93 Ingvarsson s 86.
94 Hessler s 39 f.
95 Hessler s 41.
96 Jfr HD:s domskäl p 7.
97 Nordh s 87.
98 A st.
99 Heuman (2005) s 433.
27
Nordh menar att detta avgörande ”ligger i linje med en presumtionsregel som lägger bevisbördan på den som förnekar att det föreligger fordringsförhållande i överensstämmelse med den skriftliga handlingen”.100 Själv har jag svårt att se att just NJA 1976 s 667 skulle vara ett exempel på en sådan bevisbörderegel. Istället anser jag att NJA 1976 s 667 måste vara ett uttryck för ett lägre ställt beviskrav (överväldigande sannolikt), snarare än en omvänd bevisbörda.101
Oaktat vilka slutsatser som dras från 1975 och 1976 års fall har senare praxis eventuellt nyanserat situationen och förutom det tidigare nämnda kontokortsfallet (NJA 1992 s 263) bör åtminstone även NJA 2008 s 890 och NJA 2009 s 244 nämnas. De senare avgörandena rörde inte direkt låneförpliktelser utan 2008 års fall berörde en domvilloklagan om att en underskrift på delgivningskvitto från Kronofogden skulle ha förfalskats. 2009 års fall handlade om en påstått förfalskad namnteckning på en fordonsregistreringsblankett. 1992 års avgörande är det tydligaste exemplet på att HD lagt bevisbördan på den som hävdat att en underskrift är förfalskad. 2008 och 2009 års fall handlade dock om förhållanden när det redan stod klart att det i den specifika situationen fanns en presumtion om att underskrifterna var äkta. Istället för bevisbördefrågan avsåg dessa avgöranden alltså istället vilket beviskrav som skulle riktas mot den som påstått att en underskrift förfalskats.102
Trots detta har underrätterna i flera fall tagit ovan nämnda avgöranden till intäkt för att bevisbördan i regel skulle ligga på den som invänder att en underskrift har förfalskats. I Svea hovrätts dom 2011-11-16 i mål nr T 6836-10 hänvisade hovrätten exempelvis inte bara till kontokortsfallet utan även till NJA 1976 s 667, NJA 2008 s 890 och NJA 2009 s 244 som hovrätten menade gav stöd för att bevisbördan för en underskriftsförfalskning ligger på gäldenären. Hovrätten påpekade även att beviskravet som riktats mot gäldenären har satts lägre än normalt.
I kontrast till detta kan nämnas avgörandet från Hovrätten för Västra Sverige i dom 2012- 10-10, mål nr T 2990-12, där hovrätten fastslog att huvudregeln fortfarande får anses ”vara den som kommer till uttryck i 1976 års rättsfall, dvs att borgenären har att göra sitt påstående om att gäldenären har undertecknat handlingen övervägande sannolikt.” När två hovrätter inom loppet av ett år och med hänvisning till samma HD-praxis kommer till två helt olika
100 Nordh s 87.
101 Se dock domskälen i NJA 1992 s 263 där HD med referens till just NJA 1967 s 667 har uttryckt att det
”i rättspraxis har ansetts att, om en föregiven gäldenär bestrider en handlings äkthet, det åligger borgenären att visa att handlingen är äkta”, dvs visa, istället för överväldigande sannolikt.
102 Bengtsson s 71.
