Barns rättigheter: En komparativrättslig studie om förståelse avvåld mot barn i hemmet i Sverige och Sydafrika

Av: Elin Corsea och Sinead Cassandra Sammy Handledare: Andreas Pettersson

Barns rättigheter

– En komparativrättslig studie om förståelse av våld mot barn i hemmet i Sverige och Sydafrika

Södertörns Högskola | Institutionen för samhällsvetenskaper

Kandidatuppsats 15 hp | Komparativ Offentlig rätt | Hösttermin 2019

Europaprogrammet – Offentlig rätt | Ord 16 348

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. Inledning ... 1

1.1 Syfte och forskningsfrågor ... 2

1.2 Avgränsningar ... 2

1.3 Metod och material ... 2

1.4 Disposition ... 3

2. Bakgrund ... 3

2.1 Apartheids påverkan på Sydafrika och barnrätt... 4

2.2 Våldsutsatta barn i Sverige genom tiderna ... 5

2.3 Barnrättens utveckling i Sverige och Sydafrika ... 6

2.4 Sydafrikas rättssystem ... 7

2.5 Sveriges rättssystem ... 8

3. Rättskällornas betydelse ... 8

3.1 Internationell lagstiftning i Sverige och Sydafrika ... 9

3.2 Regional lagstiftning i Sverige ... 10

3.3 Nationell lagstiftning i Sverige ... 11

3.4 Regional lagstiftning i Sydafrika ... 15

3.5 Nationell lagstiftning i Sydafrika ... 16

4. Tidigare forskning ... 21

4.1 Studier om barns utsatthet i hemmet, Sverige ... 21

4.2 Studier om barns utsatthet i hemmet, Sydafrika ... 22

5. Sammanfattning av domstolsbeslut ... 22

5.1 Svenska mål och domstolsbeslut ... 23

5.2 Sydafrikanska mål och domstolsbeslut ... 26

6. Analys och resultat ... 29

6.1 Beskriv metod och material i analysen ... 29

6.2 Beskrivning av analysmetod ... 29

6.3 Bearbetning av data ... 29

6.4 Lagstiftningens definition och domstolarnas tolkning av fysiskt, psykiskt och sexuellt våld i hemmet... 30

6.5 Tvångsomhändertagande av barn i respektive länder ... 32

7. Diskussion ... 35

7.1 Inledning ... 35

7.2 Metoddiskussion ... 35

7.3 Resultatdiskussion ... 36

7.4 Slutsats ... 38

7.5 Vidare forskning ... 38

8. Referenser... 39

8.1 Offentligt tryck ... 39

8.1.1 Svenskt offentligt tryck ... 39

8.2 Rättspraxis ... 39

8.2.1 Svensk rättspraxis ... 39

8.2.2 Sydafrikansk rättspraxis ... 40

8.3 Litteratur och rättsvetenskapliga artiklar ... 40

8.4 Akademiska avhandlingar ... 45

8.4.1 Svenska och Sydafrikanska avhandlingar ... 45

BILAGOR ... 46

Bilaga ... 46

Abstract

Title:

“Children’s rights – A comparative law study on understanding domestic violence against children in Sweden and South Africa.”

Authors:

Elin Corsea and Sinead Cassandra Sammy

The purpose of this study is to investigate how South African and Swedish legislation as well as case law regarding domestic violence and punishment against children is presented in both legal systems. Two methods are used as help to answer the two core questions in this thesis.

The result of the study showed that the definitions of physical, psychological and sexual abuse in both countries are listed as the same assaults and each country has an obligation to relocate children that have been exposed to those forms of violence. Many children in both countries have experienced some type of domestic violence during their childhood which makes the institutions whom work and have qualifications in questions regarding abused children to protect them from all forms of violence and have to strive more in order to make a better living for the next generations forward. When it comes to decision making courts and authorities in both countries have an obligation to always act in the child’s best interest which clearly appears in both constitutions.

Keywords:

ACRWC, Child abuse, Children’s rights, CRC, Domestic violence, EKMR, EU

Physical abuse, Psychological abuse, Sexual abuse, Legislation, South Africa, Sweden.

Förord

Vi kommer att direkt översätta begreppen i uppsatsen för att ge läsaren en tydligare bild av barns utsatthet i Sverige och Sydafrika. Det kommer även förekomma terminologi som idag kan uppfattas som rasistisk men som under tiden för apartheid ansågs som normalt. Uppsatsen kommer behandla begrepp så som våldtäkt och grova övergrepp mot barn i områdena fysiskt, psykiskt och sexuellt våld samt utnyttjande av barn.

Stort tack till vår handledare Andreas Pettersson för all hjälp och stöd genom denna känsliga och lärorika uppsats.

Stockholm, 2020

Förkortningar

ACRWC

Act No. 30 of 1950

Act No. 41 of 1950

Act No. 49 of 1953

Act No. 57 of 1969

Act No. 74 of 1983

Act No. 108 of 1996

Act No. 116 of 1998

Act No. 13 of 2004

Act No. 38 of 2005

Amendment Act No. 32 of 2007

Amendment Act No. 41 of 2007

Amendment Act No. 17

& 18 of 2016

ANC

BrB

African Charter on the Rights and Welfare of the Child

Population Registration Act

Group Areas Act

The Reservation of Separate Amenities Act

Immorality Amendment Act

Child Care Act

The Constitution of the Republic of South Africa, 1996

Domestic Violence Act

Social Assistance Act

Children’s Act – Principle Act

The Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters)

Children’s Amendment Act, 2007

Two Children’s Amendment Act, 2016

African National Congress Party South Africa

Brottsbalk (1962:700)

CRC

EKMR

EU

stadga

FB

FN

HFD

LVU

Maintenance Act No. 99 of 1998

NP

Prop.

RF

SADF

SAPS

SoL

SOU

UNICEF

Convention on the Rights of the Child

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

Föräldrabalk (1949:381)

Förenta Nationerna

Högsta förvaltningsdomstolen

Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

Duty of parents to support their children – Principle Act

National Party South Africa

Proposition

Regeringsform (1974:152)

South African Defence Force/ Försvarsmakt

South African Police Service

Socialtjänstlag (2001:453)

Statens offentliga utredningar

United Nations Children’s Fund

Förteckning med för studiens centrala termer och begrepp

Act.

Amendment Act.

Article & Artikel

Barn

Barnrättsorganisationer

Beslut

C

PTSD & PTSD

Familj

I hemmet

Kärande

Omhändertagande

Socialarbetare

Svarande

Tvång

En lag som har vunnit lagakraft i Sydafrika

Tillägg på existerande lag som har vunnit lagakraft i Sydafrika

Lagrum i juridiska dokument från ACRWC, CRC & EKMR

Barn avser alla människor som är under 18 år enligt Art. 1 CRC, 9 kap. 1 § FB och Paragraf 28 (3) Act No. 108 of 1996

Organisationer som strävar efter barns rättigheter

Ett avslutat ärende eller mål av myndighet eller domstol

Complex Post

traumatic Stress Disorder & Post

traumatic Stress Disorder är någon form av psykisk ohälsa

Den som har vårdnaden för och bor tillsammans med barnet

Där barnet är bosatt tillsammans med sin familj

Den som väcker talan mot svaranden

När myndigheter ingriper med stöd av lag

Anställda av socialtjänsten eller Child Protection Unit

Den part vilken talan väcks emot

När statliga myndigheter och privata organisationer

omhändertar barn utan familjens samtycke

1

1. Inledning

Globalt har barn upplevt och upplever utsatthet rent historiskt och ända in i vår samtid genom olika former av våld, förtryck och övergrepp både i samhället och i privat

och familjelivet.

Högt uppsatta politiker och tjänstemän runt om i världen har vid flera tillfällen uppgett att de gärna ser en förstärkning av barns rättigheter men att dessa påståenden i de flesta fallen uteblir när saken sätts på sin spets.

Genom att sträva efter och uppnå bästa möjliga hälsa och utveckling hos barn krävs det att olika stater runt om i världen samarbetar och försäkrar barns rättigheter med hjälp av internationell, regional samt nationell lagstiftning.

Historiskt och traditionellt sett samt ända in i vår nutid anser man att vuxna fortfarande är bättre på att fatta beslut och ta ansvar till skillnad från barn vilket stärker faktumet att det därför är vårdnadshavarna som ska ta samtliga beslut rörande dem tills de bli vuxna då de vet vad som är bäst för barnet. Det många inte tänker på är att det finns vårdnadshavare som missbrukar sin makt genom att utsätta sitt barn för olika former av våld i hemmet. Den historiska och traditionella synen på vårdnadshavare kan därför leda till att barn utsätts för våld och därigenom blir extra utsatta. Våldet leder i sin tur till trauma, psykisk ohälsa och att traditionen lever vidare från generation till nästa.

Globalt sett har det skett ett misslyckande på statlig

och familjenivå då barn inte fått vara delaktiga i beslut som berör dem, deras liv och rättigheter.

Med andra ord kan man säga att många beslut som tagits gällande barn generellt från staten och vårdnadshavarna visat sig vara undermåliga och med bristande omdöme.

Den tidigare traditionella synen på att barn bara är i behov av skydd, omsorg och kärlek utmanas idag av de rättigheter som finns i CRC. Den traditionella synen har ändrats där dynamiken mellan vårdnadshavare och barn ser annorlunda ut då barns rättigheter till viss del har stärkts genom CRC vilket gör att de som befinner sig inom en konventionsstat måste beakta riktlinjerna i konventionen i strävan efter barnets bästa enligt huvudprincipen Art. 3 CRC.

Alla länder i världen förutom USA har ratificerat CRC. En central punkt som kan påpekas är att de länder som inte följer CRC:s riktlinjer varken sanktioneras eller dras inför domstol vilket är en avgörande faktor för att bedöma konventionens tyngd och dess påverkan på stater i strävan efter att barns rättigheter möts och tas på allvar likt riktlinjerna i EKMR och

1 Hendrick 2005, s. 10.

2 Lansdown 2005, s. 118–119.

3 Goldhagen & Lansdown 2017, s. 502.

4 Lansdown, s. 116–119.

5 Lansdown, s. 122.

6 Lansdown, s. 122–123.

2 ACRWC.

CRC:s tredje tilläggsprotokoll medför klagorätt för barn i de stater som ratificerat protokollet men varken Sverige eller Sydafrika har skrivit under det vilket innebär att utsatta barn i de två länderna inte kan lämna in klagomål till FN:s barnrättskommitté.

1.1 Syfte och forskningsfrågor

Syftet med uppsatsen är att undersöka hur övergripande våld och bestraffning mot barn i privat

och familjelivet tolkas i den sydafrikanska och svenska lagstiftningen samt rättspraxis.

Följande forskningsfrågor specificerar syftet:

 Vilka definitioner av fysiskt, psykiskt och sexuellt våld i hemmet går att identifiera i den svenska och sydafrikanska lagstiftningen samt rättspraxis?

 Vilka kriterier måste uppfyllas för att myndigheterna ska ha möjlighet att tvångsomhänderta barn i de två länderna?

1.2 Avgränsningar

Barns rättigheter ser annorlunda ut runt om i världen. En del länder skriver under internationella konventioner som stärker och skyddar barn medan andra istället väljer att inte göra det då barn inte har samma ställning som vuxna. Uppsatsen kommer behandla olika scenarier i Sverige och Sydafrika där barn utsatts för fysiskt, psykiskt och sexuellt våld i hemmet, myndigheternas tvångsomhändertagande av barn och domstolsbeslut. Internationella, regionala och nationella rättskällor, olika juridiska doktriner och tidskriftsartiklar kommer vara de huvudkällor denna studie utgår ifrån.

1.3 Metod och material

I denna uppsats appliceras den rättsdogmatiska och komparativrättsliga metoden. Metoderna används i syfte att analysera det juridiska språket samt de olika rättskällor som besvarar forskningsfrågorna. Genom den rättsdogmatiska metoden beskrivs de lege lata, d.v.s. vad lagen är, med fokus på aktuella lagar i Sverige och Sydafrika som berör skydd av barn vilka utsatts för olika former av våld i hemmet samt myndigheters ansvar.

Den komparativrättsliga metoden används i syfte att jämföra gällande rätt i Sverige och Sydafrika. Genom jämförelsen synliggörs likheter och skillnader vilka bidrar till de lege ferenda, d.v.s. vad lagen borde vara, som betraktas likt ett resultat av en komparation mellan de två länderna och deras lagstiftning

7 UNICEF 2020; The Pretoria University Law Press (PULP) 2016, s. 22.

8 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (OHCHR) 2020.

9 Bogdan 2003, s. 31–32.

3 vilka beaktar studiens forskningsfrågor. Länderna har haft ett barnrättsligt arbete som bidragit till rättsharmonisering och utveckling av ländernas rättssystem vid frågor gällande barnrätt.

Materialet i studien utgörs av internationella, regionala och nationella lagar, svenska förarbeten samt forskning som är relevanta för att besvara forskningsfrågorna för denna uppsats. Domstolspraxis från de sydafrikanska och svenska domstolarna samt olika former av juridisk doktrin appliceras därtill för att få en bättre bild av hur lagstiftningen tolkas av domstolarna och andra juridiska personer.

1.4 Disposition

Uppsatsen kommer behandla en bakgrund om den juridiska och politiska utvecklingen där barns rättigheter i Sydafrika och Sverige belyses. Vidare tolkas de lagrum som är relevanta för forskningsfrågorna. Del fyra tar upp tidigare forskning som gjorts internationellt vilka berör våld mot barn i de berörda länderna samt våldets påverkan på barnen. Senare genomförs en sammanställning av några fall prövade av domstolar i Sverige och Sydafrika rörande myndigheternas bedömning av barnets bästa för en tryggare miljö i förhållande till lagstiftningen och andra rättskällor. Uppsatsen avslutas i del sex och sju med analys, resultat och diskussion där alla tidigare moment läggs ihop och utvärderas utifrån det material som belysts i hela uppsatsen. Del åtta består av uppsatsens referenser och källmaterial. I uppsatsen används dokumentforskning vilket innebär granskning av olika dokument så som juridiska material och forskningsrapporter vilka skrivits av experter i de berörda områdena.

2. Bakgrund

Detta avsnitt beskriver barnrättens historiska utveckling i Sydafrika och Sverige samt ländernas införande av lagstiftning som skyddar deras rättigheter. Först kommer Sydafrikas utveckling från apartheid till nutid och hur deras historia påverkat landets juridiska utveckling och strävan efter barnets bästa. Den andra delen omfattar utvecklingen av barns utsatthet i Sverige och utvecklingen av det juridiska skyddet mot sådana handlingar. Tredje delen behandlar barnrättens utveckling i båda länderna från internationella och regionala håll. I den fjärde och femte delen görs en översiktlig redogörelse för ländernas rättssystem då det behövs en överblick för att förstå hur dessa juridiska system fungerar.

10 Bogdan, s. 28–32; Valguarnera 2018, s. 145.

11 May 2013, s. 227–228.

4 2.1 Apartheids påverkan på Sydafrika och barnrätt

Sydafrika blev självständigt 1910 efter att till en början varit kolonialiserat av boerna, holländska kolonisatörer som kom till Sydafrika på 1600-talet och därefter av Storbritannien som erövrade Sydafrika från boerna till följd av boerkriget som fördes vid förra sekelskiftet.

År 1948 bytte landet regering till The National Party efter en valseger till följd av att det endast var den vita minoriteten som hade privilegium att rösta enligt The 1909 Act of Union.

The National Party tog på så sätt över ledningen och partiets viktigaste frågor var å ena sidan utformningen av raspolitik å andra sidan hur den vita minoriteten skulle fortsätta hålla kvar sin överhöghet och makt vilket resulterade i apartheidsystemet och patriarkala strukturer från och med 1950.

Efter att den nya regeringen tillsattes tillkom en rasuppdelning av den Sydafrikanska befolkningen vilka senare delades upp i fyra olika rasgrupper till följd av Population Registration Act. Akten delade upp och skiljde mellan den vita minoritetsgruppen, färgade som var en blandning av de olika rasgrupperna, indisk

asiatiska rasgruppen samt den svarta urbefolkningen som var Afrikaner och Bantus vilka utgjorde majoriteten av den Sydafrikanska befolkningen.

Under apartheid var det även förbjudet genom The Group Areas Act of 1950, för rasgrupperna att vistas i varandras områden samt The Reservation of Separate Amenities Act of 1953 vilken förbjöd de olika rasgrupperna att samtidigt befinna sig på offentliga platser såsom restauranger, biografer, idrottsanläggningar men även vara åtskilda vid transport. I akten framgick det även ett förbud för det olika rasgrupperna att tillhöra samma skolor, universitet och högskolor. Det gick så långt att det senare tillkom en Immorality Act of 1969 som förbjöd andra rasgrupper i Sydafrika och den vita minoriteten att ingå blandäktenskap.

Fram till 1994 präglades Sydafrika av apartheidstrukturerna och genomgick sitt första demokratiska val där folk från alla rasgrupper fick möjlighet att rösta vilket resulterade i The African National Congress valseger och Nelson Mandela blev Sydafrikas första svarta president.

Sydafrika fick sin första demokratiska konstitution 1996 efter en överenskommelse mellan The African National Congress och The National Party som finns ännu idag för att hindra landet från att återuppleva liknade strukturer genom att stärka och tydliggöra de enskildas rättigheter och skyldigheter.

12 Kuitenbrouwer 2012, s. 120–122; Rudman 2009, s. 313.

13 Butler 2017, s. 13 & 17.

14 Butler, s. 16; Magnusson 2000, s. 9.

15 Act No. 30 of 1950; Bilaga; Butler, s. 16.

16 Act No. 41 of 1950; Act No. 49 of 1953; Act No. 57 of 1969; Bernstein 1975, s. 5–7; Butler, s. 16.

17 Butler, s. 24–25; Lollini 2011, s. 10.

18 Klug 2010, s. 6–7 & 69; Lollini, s. 24–25.

5 Under apartheid var barns rättigheter lågprioriterade av den Sydafrikanska staten vilket 1980 ledde till att flera barnrättsrörelser i Sydafrika lade stort fokus på barnrätt då många barn glömdes bort och utsattes för olika former av kränkningar samt övergrepp.

Trots barnrättsrörelsernas kamp under nästan två decennier för de våldsutsatta barnen tog det lång tid innan den sydafrikanska staten lade fram lagstiftning som skyddar barn. Det krävdes åtskilliga offer innan staten förstod hur allvarlig situationen såg ut för barnen i landet. En utmärkande händelse utspelade sig 1993 där fem sovande barn sköts till dötts av SADF under en misslyckad räd i Umtata.

Med andra ord kan nämnas att de Sydafrikanska, bortglömda barnen, historiskt sett har utsatts för grova kränkningar och angrepp.

Efter att den Sydafrikanska konstitutionen trädde i kraft 1996 och blev en konstitutionell demokrati

har barnrätten uppmärksammats och beaktats genom ett konstitutionellt skydd för barn i Paragraf 28 i Act No. 108 of 1996.

Sydafrika har ytterligare nationell lagstiftning som beaktar och skyddar barn: Child Principle Act No. 38 of 2005 vilka kompletteras med Amendment Act No. 41 of 2007 samt 17 och 18 of 2016; Act No. 116 of 1998; Amendment Act No. 32 of 2007; Act No. 74 of 1973; Act No. 13 of 2004; Maintenance Act No. 99 of 1998.

Samtliga lagstiftningar tillämpas vid utredningar där barn blivit utsatta för fysiskt, psykisk eller sexuellt våld i hemmet. Det har även förekommit domstolspraxis som tyder på att olika former av våld mot barn i hemmet samt utanför strider mot den sydafrikanska konstitutionen och därmed ses som förbjudet.

2.2 Våldsutsatta barn i Sverige genom tiderna

Likt Sydafrika har barnrätten i Sverige inte alltid varit självklar då barn alltid har förknippats med ägodelar som tillhör deras familj.

Många barn utsattes historiskt sett för olika former av övergrepp där både den svenska staten och närstående varit inblandade.

Det man kan se genom den dåvarande svenska barnavårdslagstiftningen som kom 1902 är att staten fick rätt att tvångsomhänderta barn och vidare skicka dem till anläggningar i uppfostringssyfte.

Uppfostringssyftet skulle även uppfyllas inom skolmiljön som bestod av en barnavårdsnämnd vilken tilldelade varningar till barn som inte skötte sig. Konsekvensen av detta skulle innebära att barnet utsattes för aga genom förmedling av barnavårdsnämnden där de tillsatte någon att

19 Berry & Guthrie 2003, s. 4.

20 Pigou 2010, s. 116.

21 Pigou, s. 117.

22 Halmai 2012, s. 1344.

23 Berry & Guthrie, s. 4.

24 Case CCT 320/17 prövad av den sydafrikanska författningsdomstolen 2019.

25 Lagerberg 1982, s. 17.

26 Lagerberg, s. 17 & 26.

6 utföra handlingen. Detta skedde i närvaro av vittnen som inte hade någon relation till barnet.

En vidare utveckling av lagen gjordes 1924 och 1942 där barnavårdsnämnderna fick mer befogenhet att tvångsomhänderta barn som utsattes för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i den privata sfären.

Det var inte förrän 1966 som agan i FB togs bort till följd av forskning inom psykologi, medicin och pedagogik men även reaktioner från det svenska folket på grund av grova fall av barnmisshandel som uppmärksammades i den svenska pressen i mitten på 1960–talet. År 1979 blev agan totalt förbjuden i hela landet genom ett agaförbud som man idag hittar i 6 kap. 1 § FB.

Sverige har även tillkommit med nationell lagstiftning som skyddar barn och det första barnrättsskyddet hittas i konstitutionen där det specifikt framgår i 1 kap. 2 §. 5 st. RF (1974:152), det andra i FB (1949:381) som nämnts ovan, den tredje och fjärde finner man i SoL (2001:543) och LVU (1990:52). Vid brott mot dessa lagstadgade rättigheter tillämpas straff hänförda i BrB (1962:700).

2.3 Barnrättens utveckling i Sverige och Sydafrika

Barns rättigheter har historiskt sett stärkts genom internationella konventioner såsom CRC vilka gäller för både Sydafrika och Sverige.

Internationella och nationella barnrättsorganisationer har spelat en viktig roll i strävan efter att få flera länder att skriva under dessa konventioner i syfte att lyfta fram barnperspektivet då de är utsatta.

Det finns även regionala konventioner som exempelvis EKMR och EU–stadgan för Sverige samt ACRWC för Sydafrika som stärker barnens rätt ytterligare.

Båda länderna har även försökt sträva efter starkare barnrättslagar genom nationell lagstiftning som främjar barnen i länderna.

Sverige tillsatte även år 1993 en Barnombudsman som har till uppgift att se till att Sverige följer de krav på barns rättigheter som finns i CRC samt gjort barnkonventionen till lag vilken började gälla från 1 januari 2020.

För Sydafrikas del visade beslutet som togs av deras författningsdomstol 2019 utvecklingen av barns rättigheter i landet.

27 Bergenlöv 2009, s.132–133.

28 Bergenlöv, s. 133.

29 Bergenlöv, s. 132.

30 Danelius 2015, s. 17; Swärd 2016, s. 19.

31 Brodin 2008, s. 9–10.

32 Lebeck 2016, s. 59; Sloth–Nielsen 2017, s. 424.

33 Abrahams & Matthews 2011, s. 33; Socialdepartementet 2014, s. 8.

34 1 § i lag (1993:335) om Barnombudsman; SOU 2016:19.

35 Case CCT 320/17.

7 2.4 Sydafrikas rättssystem

Sydafrika är en konstitutionell demokrati vars rättssystem är blandat då den bygger på angloamerikansk

, kontinentaleuropeisk

samt sedvanerätt vilket kallas för blandat rättssystem och har uppstått i Sydafrika till följd av kolonialisering.

Den sydafrikanska konstitutionen bygger på olika rättigheter, skyldigheter samt olika regler om hur landets makt ska fördelas och innehåller regler gällande normkonflikt där konstitutionen har företräde. Landet har en författningsdomstol som har till uppgift att pröva fall där lägre instanser inte kunnat avgöra huruvida en tvist eller paragraf som berör konstitutionen ska avgöras eller tolkas.

Författningsdomstolen har det slutgiltiga ordet vilket blir bindande prejudikat för övriga domstolar i Sydafrika.

Den första delen av rättssystemet vilket är kontinentaleuropeisk rätt även kallad civilrätt utgör bland annat avtals

, ägande

samt privaträtt i Sydafrika och tillkom i mitten på 1600 talet i form av Romersk

Holländsk rätt genom Nederländsk kolonialisering.

Den andra delen, Common law systemet vilket även går under benämningen angloamerikansk rätt förenades med civil law till följd av att Sydafrika ockuperades av Storbritannien år 1806.

Common law systemet bygger på sociala, moraliska och etiska värden anpassade efter samhällets utveckling där de flesta lagarna inte är skrivna och stor vikt läggs på rättspraxis där tidigare fall bildar prejudikat. Straffrätten är ett av de centrala rättsområdena som behandlas inom common law systemet.

Den sista delen av rättssystemet i Sydafrika bygger på sedvanerätt vilken innehåller oskrivna regler som till stor del berör traditionell

samt familjerätt för urbefolkningen och har funnits i landet sedan innan kolonialiseringen.

Eftersom Sydafrikas rättssystem består av tre delar arbetar domstolarna utifrån samtliga grenar i deras blandade rättssystem för att lösa tvister. Sydafrikas domstolsväsende är inte uppdelad i civilrättsliga och offentligrättsliga mål utan samtliga tvister löses av olika instanser beroende på brottsgraden och inte utifrån rättsområde.

Frågor gällande barn vilka utsätts för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i hemmet räknas som brottsmål sedan Act No. 74 of 1983 trädde i kraft år 1983 samt efter konstitutionen trädde i kraft år 1996 vilket innebär att mål där vårdnadshavare utsätter sina barn för olika former av våld blir en fråga om brottsmål och inte tvångsmål. Beslutet om tvångsomhändertagande av barn vilka utsätts för dessa typer av våld

36 Van der Merwe 2012, s. 91 & 93, 112 & 114.

37 Du Toit 2014, s. 283–284.

38 Du Toit, s. 282; Van der Merwe, s. 92.

39 Du Toit, s. 278; Van der Merwe, s. 93.

40 Rautenbach & Matthee 2010, s. 111 & 134.

41 Van der Merwe, s. 91 & 99.

42 Kapitel 8 i Act No. 108 of 1996.

8 tas efter brottmålsdomen avslutats där domstolen beslutar om barnet ska få alternativ vård från statens sida eller ifall barnet ska omplaceras hos en familjemedlem som kan ge barnet en tryggare miljö då de anser att familjer inte ska splittras för barnets bästa.

2.5 Sveriges rättssystem

Sveriges rättssystem är uppbyggt av nordisk rätt och tillhör den kontinentaleuropeiska rättsfamiljen.

I rättssystemet finns det två grenar där den ena är civilrätt som behandlar brotts

och tvistemål mellan enskilda inom exempelvis områdena avtals

, arbets

, arvs

och familjerätt. Den andra grenen är offentlig rätt vilken behandlar förhållandet mellan staten och den enskilde där exempelvis straff

, förvaltnings

och processrätt är centrala.

Eftersom Sverige har två grenar inom juridik är även domstolarna uppdelade i två grenar varav den ena är de allmänna domstolarna vilka beslutar kring civilrättsliga tvister och den andra är förvaltningsdomstolarna som löser förvaltningsrättsliga tvister.

De frågor som berör barn vilka utsätts för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i hemmet tillhör dels civilmål som behandlas av de allmänna domstolarna och dels förvaltningsmål vilka behandlas av förvaltningsdomstolarna. I Sverige behandlas frågor om våldsutsatta barn genom två processer där den ena processen behandlar tvångsomhändertagande vilket görs av socialtjänsten och den andra innefattar brottsprocess vilken görs av polismyndigheten. Vidare görs en bedömning av förvaltningsdomstolarna utifrån polismyndighetens och socialtjänstens bevis som tillkommit från utredningarna ifall socialtjänstens bedömning om tvångsomhändertagande är rätt och huruvida ett brott har begåtts utifrån polismyndighetens utredning.

3. Rättskällornas betydelse

Kommande avsnitt omfattar de olika internationella, regionala och nationella lagar vilka berör rättigheter och skyldigheter för barn som utsätts för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld att få statlig hjälp i Sverige och Sydafrika. Först lyfts specifikt de internationella artiklarna från CRC fram vilka gäller för länderna. Vidare lyfts de regionala lagarna fram där EU

stadgan och EKMR gäller för Sverige och ACRWC för Sydafrika. Senare lyfts nationell lagstiftning fram

43 Paragraf 7 (f) (i–ii) i Act No. 38 of 2005.

44 Bogdan 2010, s.75.

45 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi 2016, s. 533 & 537–539; Flodgren, 2016, s. 24.

46 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, s. 533.

47 Forsman, s. 25–26 & 37.

9 från båda länderna kring skyddet av våldsutsatta barn, vårdnadshavarnas och myndigheternas skyldigheter och de straffrättsliga konsekvenserna vid brott.

3.1 Internationell lagstiftning i Sverige och Sydafrika

CRC är en internationell konvention som tillkom år 1989 av FN:s generalförsamling vilken har ratificerats av alla länder i världen förutom USA som enbart signerat konventionen.

I Artikel 2 CRC framgår det att konventionsländerna har skyldighet att följa den universella konventionen och se till att bevara barns rättigheter som lyfts fram i syfte att skydda dem och säkerställa deras trygghet i samhället. Personer vilka räknas som barn enligt Artikel 1 CRC är de under 18 år förutom i dessa konventionsstater vars egna lagar har en annan myndighetsålder under 18 år. Både Sverige och Sydafrika räknar barn som alla personer under 18 år enligt 1 § FB och Paragraf 28 (3) i Act No. 108 of 1996.

Sydafrika ratificerade konventionen år 1995 och Sverige 1990 efter konventionens genomslag 1989.

Under 2018 lade den svenska regeringen fram en proposition till riksdagen om att göra CRC till svensk lag vilket resulterade i att CRC blev svensk lag den 1 januari 2020 efter att en majoritet av riksdagen röstat ja till förslaget.

För Sveriges del innebär inkorporeringen av CRC att domstolar och myndigheter är bundna att fullfölja lagen i alla beslut som berör barn.

Sydafrika har däremot inte inkorporerat CRC utan enbart ratificerat den.

I frågor och andra tvister där barn är inblandade ska Sverige och Sydafrika vidta alla möjliga åtgärder i syfte att främja barnets bästa vilket framgår i Artikel 3 CRC samt i beslut som ska fattas av statliga myndigheter eller andra organ som berör våldsutsatta barn.

Samtidigt som barnets bästa tas i beaktande ska vårdnadshavarna vilka har det juridiska ansvaret få sina rättigheter, ansvar och skyldigheter respekterade från den svenska och sydafrikanska statens sida genom att på ett lämpligt sätt få råd och direktiv i syfte att gynna barns utveckling enligt Artikel 5 CRC. Sverige och Sydafrika har utifrån Artikel 19 CRC skyldighet som konventionsstater att inom sina territorium skydda barn vilka utsätts för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i hemmet. Barn som utsätts för våld i hemmet inom dessa länder har rätt att få hjälp från staten sida i form av lagstiftning eller andra åtgärder för att skydda dem från

48 SOU 2016:19, s. 87.

49 Clark 2004, s. 135; Larsson & Hultman 2019, s. 86–87; Usang 2014, s. 1.

50 Prop. 2017/18:186.

51 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, s. 482; SOU 2007:54, s. 63.

52 Achilihu Nmeregini 2010, s. 120.

53 Swärd, s. 27 & 29.

10 utsatthet.

I sådana fall då myndigheterna i dessa länder anser att barnet i hemmet är hotad eller riskerar att utsättas för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld av vårdnadshavarna ska nationella myndigheter ingripa vilket framgår av Artikel 9 CRC.

I Sydafrika har myndighetsanställda, privatanställda och personer vilka arbetar med barn skyldighet att anmäla till socialarbetare, SAPS, samt de nationella organisationerna i fall de misstänker eller får reda på att ett barn utsätts för våld i hemmet.

Samma sak gäller även för de svenska myndighetsanställda och privatanställda som arbetar med barn där de har en anmälningsskyldighet till socialtjänsten eller polisen vid misstankar eller om de vet att ett barn utsätts för någon form våld i hemmet.

Barn som har omhändertagits av de sydafrikanska och svenska myndigheterna har rätt till stöd, bistånd samt rätt att omplaceras till en tryggare miljö där myndigheterna utgår ifrån barnets bästa efter att staten genomfört en bedömning om att barnets kultur, språk, religion och etnicitet passar den nya miljön enligt Artikel 20 CRC.

Barn som omhändertagits och omplacerats ska även erhålla möjlighet att få regelbunden granskning av sin behandling samt ges tillfälle att tillföra klagomål ifall de anser att deras rättigheter kränks enligt Artikel 25 CRC.

3.2 Regional lagstiftning i Sverige

EU

stadgan och EKMR är några av de bindande regionala lagarna som berör mänskliga rättigheter vilka gäller för Sverige som är en EU

medlemsstat och medlem i Europarådet.

Målsättningarna med dessa lagar är att skydda och säkerställa människors fri

och rättigheter på europeisk nivå.

Sverige var en av de tio första länderna som undertecknade EKMR år 1950 efter andra världskriget där syftet var att skydda människors rättigheter samt riktar sig till alla personer som befinner sig inom en konventionsstats territorium vilket framgår av Artikel. 1 EKMR.

EU

stadgan tillkom 2009 där syftet som nämnts är att stärka skyddet för människor som befinner inom en EU

medlemsstats område.

I Sverige har EKMR ett grundlagsskydd där det framgår att inga lagar eller föreskrifter får strida mot konventionens minimistandard enligt 2 kap. 19 § RF. Konventionsstaterna ska säkerställa att EKMR följs genom att granska sin nationella lagstiftning och se till lagarna inte

54 SOU 2016:19 s. 91.

55 Swärd, s. 124–125 & 164.

56 Schiller 2017, s. 4; Vetten, 2017, s. 8.

57 Swärd, s. 163 & 165.

58 Swärd, s.132–133.

59 Ruck, Peterson–Badali & Freeman 2017, s. 209.

60 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, s. 30–31, 76 & 106.

61 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, s. 104.

62 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, s. 110–111; Lebeck, s. 25.

11 strider mot konventionen. Klagomål gällande konventionsstater som bryter mot konventionen kan lämnas in av enskilda till Europadomstolen efter att samtliga inhemska rättsmedel uttömts där målet överklagats till den berörda statens högsta instans.

EU

medlemsstater som bryter mot EU

stadgan kan anmälas av unionsmedborgare till Europeiska ombudsmannen och sådana fall prövas av Europeiska Unionens domstol.

Den Europeiska Unionen har fördrag som är internationella avtal mellan medlemsstaterna och fungerar likt en ram för hur dess arbete ska genomföras där varje åtgärd från unionens sida måste ha stöd i dessa fördrag. Europeiska Unionen har exempelvis inte befogenhet att ingripa när som helst utan endast enligt den kompetens som medlemsstaterna delegerat i enighet med överenskommelse.

Inom dessa regionala lagar lyfts barns rättigheter inte i detalj som det görs i CRC men förekommer i en del Artiklar. I Artikel 24 (2–3) EU

stadgan framgår att barn ska få skydd, omsorg, rätt till att yttra sig och få sina åsikter hörda beroende på dennes ålder och mognad samt att barnets bästa ska beaktas vid omhändertagande av svenska myndigheter där en bedömning även ska göras om barnet ska behålla kontakt med vårdnadshavarna efter myndigheternas ingripande i syfte att främja barnets bästa.

Vidare framgår det i Artikel 3 (3)(2) FEU att Europeiska Unionen ska främja skyddet av barns rättigheter.

Barn som utsätts för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i hemmet inom svenskt territorium ska skyddas från omänsklig eller förnedrande behandling då det ansetts finnas en positiv förpliktelse från den svenska statens sida att skydda barnet enligt Artikel 3 EKMR.

Sverige som konventionsstat har skyldighet att respektera individers privat

och familjeliv förutom i sådana fall där staten måste ingripa för att skydda barnets fri

och rättigheter samt dess hälsa eller moral i situationer där barn utsätts för någon form av våld i hemmet vilket alltid måste ha stöd i lag.

3.3 Nationell lagstiftning i Sverige

Sedan år 2009 då EU

stadgan trädde i kraft för medlemsstaterna gjordes en grundlagsändring på RF i Sverige där begreppet ”barn” infördes och ”…barns rätt ska tas till vara” lades till, vilket de allmänna och offentliga organen ska sträva efter. I 1 kap. 2 §. 5 st. RF framgår det således att den svenska staten och kommunerna ska se till att bevara barns rättigheter samt

63 Bernitz & Kjellgren, 2018, s. 153.

64 Lebeck, s. 462.

65 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, s. 101–102.

66 Lebeck, s. 443 & 574.

67 Lebeck, s. 160.

68 SOU 2016:19, s. 100.

69 Artikel 8 EKMR; Danelius, s. 364 & 369.

12 skydda dem mot alla former av kroppslig bestraffning eller påtvingade ingrepp både privat och offentligt enligt 2 kap. 5–6 §§ RF.

Eftersom barn är sårbara behöver de trygghet, kärlek, bemötas med respekt och fostras väl för deras bästa där dennes personlighet spelar en central roll vid uppfostran. Vårdnadshavarna har till ansvar att uppfylla dessa behov och får inte utsätta sitt barn för någon form av fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld vilket framgår av 6 kap. 1 § FB.

I den svenska lagstiftningens förarbete definieras fysiskt våld mot barn som kroppslig bestraffning, smärta, skada och vanmakt medans det psykiska våldet definieras som upprepade kränkningar, nedvärderingar, vållande till maktlöshet, terrorisering och hot.

Våld och hot mellan vårdnadshavarna eller andra inblandade parter räknas även som psykiskt våld.

Det sexuella våldet mot barn innefattar samtliga former av sexuella handlingar som blottning och onani av könsorgan, smekningar av privata kroppsdelar, att titta på pornografiskt material tillsammans med barnet samt utsätta barnet för sexuella övergrepp där dennes beroendeställning utnyttjas av en annan person med eller utan barnets samtycke vilket gynnar förövaren.

De som har vårdnad över ett barn bär ansvar att hålla uppsikt över barnet i den mån som behövs beroende på barnets ålder och utveckling samt förhindra att barnet utsätts för skada och se till att barnet försörjs, utbildas tillräckligt samt skyddas mot olika former av våld enligt 6 kap. 2 §. 2st. FB.

Barn som utsätts för någon form av våld i hemmet av sina vårdnadshavare har rätt att få hjälp från socialnämnden vilka är skyldiga att stötta och hjälpa de barn som drabbats av brottsliga handlingar.

Enligt 5 kap. 11 §. 1 & 3–4 st. SoL är det socialnämndens ansvar att hjälpa och ge stöd åt barn som fallit offer för eller bevittnat fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i hemmet.

Barn som fallit offer för våld i hemmet och berättat det vidare kan få hjälp från myndigheter genom att denne själv eller ett vittne upprättar en anmälan om händelserna. Alla statliga myndigheter i Sverige vilka bedriver verksamhet rörande barn som exempelvis myndigheter inom sjukvård, rättspsykiatrisk undersökningsverksamhet, polismyndigheten, socialtjänsten, säkerhetspolisen och kriminalvården har en anmälningsskyldighet att omedelbart upprätta en anmälan till socialnämnden ifall de får reda på eller tror att ett barn utsätts för någon form av våld i hemmet. Anmälningsskyldighet gäller även för privata och

70 Larsson & Hultman, s. 86; Prop. 2009/10:80, s. 187.

71 Barnombudsmannen 2012, s. 14–15; Forsman, s. 33; Ljusberg 2008, s. 176.

72 3 kap. 5–6 §§ BrB; Prop. 2002/03:53, s. 48.

73”Psykiskt våld” i HFD 2017 ref. 42, s. 4; 4 kap. 5 § BrB; Prop. 1989/90:28, s. 65 & 107; Prop. 2002/03:53, s.

82.

74 Prop. 2002/03:53, s. 48.

75 Brodin, s. 34–35; Forsman, s. 339.

76 Forsman, s. 149 & 174; Hydén, Överlien, Ericson & Wiman 2016, s. 7.

77 Barnombudsmannen, s. 15; Forsman, s. 36; Ljusberg, s. 176. Mattsson 2018, s. 192–193; SOSFS 2014:4, s. 8.

13 offentliga verksamheter vars verksamhet berör barn. De som arbetar med familjerådgivning har också anmälningsskyldighet om misstanke uppstår gällande ett barn som riskeras utsättas för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld i hemmet.

Efter att anmälan gjorts måste socialnämnden erbjuda den som upprättat anmälan, vårdnadshavaren samt barnet ett möte om det är passande med hänsyn till barnets bästa oavsett om en utredning görs eller inte enligt 14 kap. 1 § SoL.

Efter en anmälan upprättats ska riskbedömning göras gällande barnets situation, vad som är bäst för barnet och ifall barnet riskerar utsättas för någon form av våld där myndigheterna bedömer läget utifrån dessa punkter enligt 6 kap. 2a §. 1 p. FB.

Övervägningen görs mellan barnets självbild och händelserna runt omkring eftersom dålig miljö kan bidra till en negativ självbild hos flertalet barn.

En utredning som påbörjas av socialnämnden vilken visar att ett barn utsätts för någon form av fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld av sina vårdnadshavare kan resultera i ett tvångsomhändertagande av nämnden. Tvångsomhändertagande sker endast när båda vårdnadshavarna inte samtycker eller håller med om det som framkommit i utredningen samt när myndigheten gjort bedömningen att det inte finns något annat sätt att skydda barnet utveckling och hälsa så de inte riskerar att skadas enligt 1–2 §§ LVU. I de fallen där föräldrarna ger sitt samtycke till vård så ska barnet vårdas enligt SoL.

Det finns två sätt för socialnämnden i Sverige att tvångsomhänderta ett barn som råkar ut för våld i hemmet, det första är ett omedelbart omhändertagande där ingen utredning behöver göras innan omhändertagandet sker och det andra omhändertagandet sker efter en utredning gjorts. Det förstnämnda sker endast i akuta fall där socialnämndens ordförande fattar beslutet när hen anser att barnets hälsa samt utveckling är i fara och om en pågående utredning riskeras försvåras alternativt när det inte finns tid att invänta rättens beslut om att barnet ska vårdas enligt LVU. Därefter prövar förvaltningsdomstolarna målen och en bedömning görs huruvida socialnämnden fattat rätt beslut om att omedelbart omhänderta ett barn enligt 6 § LVU, ifall barnet ska vårdas enligt 1–2 §§ LVU och om barnet ska bibehålla kontakt med vårdnadshavarna enligt 6 kap. 2a § FB. Domstolen har max en vecka på sig från dagen då barnet omhändertas att pröva målet och därefter en vecka på sig att fatta det slutgiltiga beslutet vilket framgår av 7 § LVU.

78 Barnombudsmannen, s. 15; Forsman, s. 210; Ljusberg, s. 177–178; SOU 2015:71, s. 397.

79 Brodin, s. 35; Eriksson 2018, s. 203–204.

80 ”Psykiskt våld” i HFD 2017 ref. 42, s. 4; Prop. 1989/90:28 s. 65 & 107; Prop. 2002/03:53 s. 82; 4 kap. 5 § BrB.

81 Forsman, s. 152 & 155.

82 JO 1995/96, s. 320; SOSFS 1997:15, s. 49; SOU 2015:71, s. 357–358 & 362–363.

14 Ifall socialnämnden hittar bevis på att ett barn utsätts för våldsbrott i hemmet ska en polisanmälan göras till polismyndigheten snarast möjligt.

Efter anmälan inkommit gör även polisen en utredning tillsammans med åklagare där dessa fungerar likt socialarbetare och utgår från barnets familjesituation på plats till exempel om hemmet framstår som välfungerande, välordnat och om vårdnadshavarna ger intryck av att de bryr sig om sina barn, därefter görs en bedömning utifrån dessa kriterier. Polis och åklagare anser i sådana situationer att själva polisanmälan utgör tillräckligt straff och att ytterligare konsekvenser inte behövs då anmälningen ger effekten av en varning vilket är bättre än en dom som splittrar och straffar familjen.

Vårdnadshavare vilka utsätter sina barn för någon form av våld i hemmet strider mot 6 kap.

1 § FB som omfattar agaförbud och begår därmed ett brott. Barn som utsätts för skador på kroppen, smärta eller maktlöshet av sina vårdnadshavare blir utsatta för fysisk misshandel enligt brottsbalken. Vårdnadshavaren kan i sådana fall dömas för misshandel och om brottet bedöms vara milt döms vårdnadshavaren till lägst sex månaders fängelse eller böter och om brottet anses vara grovt kan straffet bli högst två års fängelse enligt 3 kap. 5 § BrB.

Ifall graden av misshandeln är grov döms vårdnadshavaren till fängelse för grov misshandel i minst ett och ett halvt år och som högst sex år. Om misshandeln anses synnerligen grovt så döms vårdnadshavaren till lägst fem och högst tio års fängelse vilket framgår i 3 kap. 6 § BrB.

Misshandel kan även förekomma i psykisk form där kränkningar i form av bland annat straff och hot inkluderas där barn ignoreras, nedvärderas eller förlöjligas.

Vårdnadshavare som utsätter sina barn för psykisk misshandel av det som framgår i 3, 4, 6 eller 12 kap BrB i syfte att allvarligt skada och kränka barnets självkänsla samt integritet döms för grov fridskränkning vilken även tillämpas på barnmisshandel där förövaren kan få ett fängelsestraff som lägst nio månader och max sex år enligt 4 kap. 4a § BrB. Psykisk misshandel mot barn kan även innefatta olika situationer där den ena vårdnadshavaren utför våld mot andra samt andra former av hot som exempelvis hot om att överge barnen.

I dessa fall då vårdnadshavare hotar en annan med syfte att skrämmas för sin egen eller någon annans säkerhet döms hen för olaga hot till

83 Trots socialtjänstens sekretess enligt 12 kap. 10 § SoL och 10 kap. 21 § i offentlighets– och sekretesslag (2009:400).

84 Diesen & Diesen (2009) s. 263 ff.

85 Ljusberg, s. 173; NJA 2003 s. 537.

86 Ljusberg, s. 173.

87 Forsman, s. 33 & 59.

88 Forsman, s. 162.

15 bötesstraff eller fängelse som längst ett år. I fall brottet är grovt blir domen fängelse i lägst nio månader och högst fyra år för grovt olaga hot enligt 4 kap. 5 § BrB.

Vårdnadshavare kan även dömas till straff vid sexuella övergrepp eller sexuellt våld där de använt sin auktoritet eller hota barnet att en släkting eller familjemedlem kan utsättas för någon form av skada alternativt att barnet själv kommer få skulden om någon annan får reda på övergreppet. Vid samlag och sexuella handlingar som kan jämföras med samlag som utförs av en vuxen med ett barn under 15 år döms förövaren till fängelse i minst två år och max sex år för våldtäkt mot barn vilket även gäller när vårdnadshavare begått sexuella handlingar mot sina barn som är över 15 år men ännu inte fyllt 18 år och om dessa handlingar bedöms grova döms förvaren till lägst fem år och högst 10 års fängelse. För att bedöma om det sexuella brottet är grovt ska en övervägning göras där domstolen kollar på om gärningsmannen är närstående eller utnyttjat sin maktposition vid övergreppet enligt 6 kap. 4 § BrB.

En person som fullbordar ett samlag alternativt begår en sexuell handling av kränkande karaktär i omständigheter som kan jämföras med samlag mot en annans vilja döms till fängelse för våldtäkt och får som lägst två år och som högst sex års fängelse. Grov våldtäkt ger ett fängelsestraff på lägst fem och högst tio års fängelse enligt 6 kap. 1 § BrB.

Dessa våldshandlingar innebär att barnets beroendeställning utnyttjas där hen utsätts för gärningar som hen inte är tillräckligt mogen för, kan begripa och därmed inte heller kan samtycka till. Det kan handla om exempelvis fysiska samt icke

fysiska sexuella övergrepp där det förstnämnda kan handla om att vårdnadshavaren berör barnets könsorgan eller utför orala samlag mot barnet. Exempel på icke

fysiska sexuella övergrepp är bland annat då barnet genom tvång antingen visar sitt eget könsorgan eller måste titta på vårdnadshavarens könsorgan alternativt tvingas till att titta på pornografiskt material.

Barn som utsätts för olika former av sexuella handlingar ska skyddas mot dessa och sådana handlingar innebär alltid att ett barns integritet och självbild kränks då ett barn under 15 år enligt svensk lag aldrig kan samtycka till någon form av sexuella handlingar.

3.4 Regional lagstiftning i Sydafrika

Afrika har till skillnad från Europa en egen regional konvention vilken endast gäller för barn och kallas för ACRWC. Denna konvention antogs av Organisation of African Unity år 1990 och blev bindande för alla konventionsstater i Afrika år 1999 efter ratificering. Konventionen

89 Forsman, s. 381.

90 Högsta domstolen mål nr B 1195–13; Prop. 2004/05:45, s. 31 f. & 135.

91 Forsman, s. 360; NJA 1991 s. 83.

92 Forsman, s. 61.

93 Forsman, s. 312; Prop. 2004/05:45, s. 22 ff.

16 består av olika rättigheter och principer samt normer vilka avser skydda barn i de länder som tillträtt.

Barn i varje konventionsstat ska skyddas mot alla former av tortyr, försummelse, omänsklig eller nedvärderade behandling, fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld enligt Article 16 och 27 ACRWC.

I Sydafrika är det vårdnadshavarna som ansvarar för att handla och sträva efter barnets bästa i frågor som berör dem enligt Article 20 ACRWC.

Vårdnadshavarna ska ta hand om barnet samt sträva efter en trygg miljö i syfte att se till att uppfylla barnets behov.

Barn i Sydafrika ska ha rätt att bo med sina vårdnadshavare när det är möjligt förutom när myndigheterna anser att barnets bästa är i fara där dessa myndigheter och organisationer måste ingripa i form av omhändertagande enligt Article 19 ACRWC.

Enligt Article 25 ACRWC har barn som omhändertagits och separeras från sina vårdnadshavare i Sydafrika rätt till specifikt skydd och ska förses med alternativ familjevård.

3.5 Nationell lagstiftning i Sydafrika

Den sydafrikanska konstitutionens kapitel Bill of Rights i Act No. 108 of 1996 erkänner och lyfter fram det sydafrikanska folkets grundläggande rättigheter. I Paragraf 10 som förekommer i detta kapitel framgår det att alla människor som befinner sig inom sydafrikanskt territorium har rätt att få sin värdighet respekterad och skyddad. Paragraf 12 i samma kapitel framhåller varje individs rätt att få sin fysiska integritet skyddad där det i Paragraf 12 (1c) och 12 (2b) tydliggörs att alla människor i Sydafrika har rätt att vara fri från alla former av våld antingen från privata eller offentliga organ samt rätt till säkerhet och kontroll över sina egna kroppar.

Vidare i konstitutionen finns det en del som endast berör bestämmelser gällande barn vilken är Paragraf 28 som understryker att samtliga barn i Sydafrika ska få deras fysiska och psykiska hälsa, välbefinnande, utbildning, andliga, moraliska eller sociala utveckling skyddade. Dessa rättigheter får inte kränkas genom exempelvis misshandel, övergrepp, försummelse eller kränkande behandling vilket ses som förbjudet.

Regleringen tydliggör även att barn som avlägsnas från sin familjemiljö har rätt till familje

och föräldraomsorg eller till annan lämplig vård såsom grundläggande näring, skydd, hälsovård samt socialvård.

Barn i Sydafrika ska som nämnts få sina rättigheter beaktade samt skyddade av den sydafrikanska staten som ser till att vårdnadshavare enligt lag har en skyldighet att ta hand om sina barn. Barnets bästa är

94 Mbise Talala 2017, s. 1234–1238.

95 Kaime 2009, s. 194 & 199.

96 Kaime, s. 196.

97 Kaime, s. 195.

98 Kaime, s. 198–199.

99 De Waal 2004, s. 101; Maphosa & Shumba 2010, s. 387–388.

100 Lake & Jamieson 2016, s. 1169.

101 Bekink, 2019, s. 26–27.

17 centralt i samtliga frågor som berör barn vilket också lyfts fram i Paragraf 28 i Act No. 108 of 1996. Den sydafrikanska staten tillämpar civil

och strafflagstiftning samt sociala välfärdsprogram i syfte att se till att dessa skyldigheter följs.

De sydafrikanska barnen skyddas bland annat av Act No. 38 of 2005 som också kallas Children’s Act vilken började gälla år 2005 och togs fram i syfte att bland annat hjälpa systemet kring barnomsorgen och skyddet för barn i Sydafrika. Den var tänkt att bidra till det regelverk som systemet följde samt ändamålet med den nya lagen var att hantera de omständigheter som rådde i det sydafrikanska samhället där många barn utsattes för olika former av våld i hemmet.

Den nya lagen medförde en del ändringar av begrepp i syfte att införa delaktighet i relationen mellan barnet och vårdnadshavaren där exempelvis ”tillgång” och ”vårdnad”

ändrades till ”kontakt” och ”omsorg”. Även ”föräldraansvar” fick ersätta ”föräldramakt” i syfte att upprätta jämvikt mellan vårdnadshavares makt över och ansvar för deras barn.

Vårdnadshavare i Sydafrika har ansvar att sörja för sina barn ekonomiskt genom bland annat underhållsstöd. Pengarna ska användas i syfte att köpa mat, kläder, mediciner, boende samt användas till eventuell vård enligt Paragraf 15 i Maintance Act No. 99 of 1998. Det är domstolarna som fattar beslut om hur mycket pengar föräldrarna ska betala för att uppfylla barnets behov. En vårdnadshavare kan ha delad vårdnad eller full vårdnad av sitt barn och är skyldig att respektera deras rättigheter samt att ta föräldraansvar genom att förse barnet med omsorg, bevara kontakt med barnet, vara en vårdnadshavare för barnet, bidra till underhåll och se till att skydda barnet mot olika former av våld enligt Paragraf 18 (1–2) i Act No. 38 of 2005.

Det som räknas till fysiskt våld mot barn är enligt Paragraf 1 (abuse) i Act No. 38 of 2005 handlingar där barnet utsätts för kroppslig skada samt bestraffning till följd av exempelvis svält, misshandel samt slag med eller utan tillhyggen. Till psykiskt våld av barn hör försummelse såsom omsorgsbrist och andra handlingar som kränkningar och hot vilket framgår av Paragraf 1 (neglect) i Act No. 38 of 2005. Vidare innefattar sexuellt våld ofredande, att låta barnet bli ofredat, antastning genom bland annat smekningar, uppmana eller låta barn utnyttjas sexuellt av en annan, utsätta barnet för sexuella handlingar såsom pornografi eller sexuell exploatering enligt Paragraf 1 (sexual abuse) i Act No. 38 of 2005.

En ansökan om skyddsorder kan lämnas in till domstol och räknas som ett civilrättsligt förfarande ifall ett barn utsätts för våld i hemmet enligt Act No. 116 of 1998. Det krävs inget

102 Bekink, s. 4; Geary 2012, s. 62.

103 Donelly 2008, s. 1 & 3.

104 Donelly, s. 13–14.

105 Donelly, s. 13–14.

18 samtycke från det utsatta barnets vårdnadshavare utan ansökan kan lämnas in på barnets vägnar av vem som helst som exempelvis en annan vårdnadshavare, SAPS, socialarbetare eller lärare enligt Paragraf 4 (1) & (3a–5) i Act No. 116 of 1998.

Barn som utsatts för våld i hemmet måste erbjudas hjälp, lämpligt skydd och tillgång till sjukvård av alla personer som arbetar inom SAPS enligt Paragraf (2)(a) i Act No. 116 of 1998.

En anmälan görs oftast till socialarbetare som arbetar för domstolen vilka gör en utredning och tar det vidare till domstol för prövning enligt Paragraf 150 i Act No. 38 of 2005.

Enligt Paragraf 14 (1–3) i Act No. 74 of 1983 kan domare i alla Children´s Courts vilka behandlar ärenden som återfinns i Paragraf 13 (3) när som helst under utredningens gång be en läkare eller psykolog undersöka barnet som utredningen gäller och få resultatet återrapporterat till domstolen. Ombudet som leder en sådan utredning ska be en socialarbetare att lämna in en rapport gällande omständigheterna kring barnet och vårdnadshavarna. Domstolen ska vid en sådan utredning avgöra huruvida barnet behöver vård till följd av att hen har övergivits, lever under farliga omständigheter som kan föranleda förförelse, sexuell exploatering eller bortförande, lever med eller utsätts för omständigheter som allvarligt kan skada barnets fysiska, mentala eller sociala välbefinnande, är fysiskt eller psykiskt försummade, har blivit utsatt för fysiskt, psykiskt eller sexuellt våld alternativt blivit illa behandlade av sina vårdnadshavare enligt Paragraf 14 (4aB

iii

VI) i Act No. 74 of 1983. Den utredande domstolen kan skjuta upp förfrågan inom perioder där 14 dagar inte överstigits och kan besluta att barnet under den tiden ska fortsätta befinna sig på ett skyddat område för observation. Om det finns bevis på att ett barn är utsatt för någon form av våld och anses behöva vård samt skydd så hänvisas ärendet vidare till en socialarbetare som utför en undersökning och under tiden kan domstolen beordra att barnet omplaceras tills undersökningen är klar enligt Paragraf 47 (3) i Act No. 38 of 2005.

Barn kan omedelbart omhändertas och omplaceras av socialarbetare eller SAPS

ifall de anser att barnet är i behov av vård och akut skydd där barnet erbjuds alternativ vård

genom placering på familjehem eller tillfälligt boende i minst sex månader utan ett domstolsbeslut enligt Paragraf 167 (1–2) i Act No. 38 of 2005 annars får de vänta tills domstolen fattat beslut om tvångsomhändertagandet och detta gäller även vid ett försenat domstolsbeslut. Vid omhändertagande av ett barn måste vårdnadshavarna informeras inom 24 timmar.

106 Kruger 2004, s. 158.

107 Donelly, s. 28–29.

108 ”Police official” i Paragraf 1 i Act No. 38 of 2005.

109 ”Alternative care” i Paragraf 3 (a) Act No. 41 of 2007 & Paragraf 1 Act No. 38 of 2005.

19 Målsättningen med besluten som tas är att skydda barnets säkerhet, bästa och välbefinnande enligt Paragraf 151–155 i Act No. 38 of 2005.

När en domstol fått in anmälan om att ett barn utsätts för våld i hemmet så görs en utredning av anmälan för att se om det finns tillräckliga skäl för att den misstänkta vårdnadshavaren begår ett brott genom det våld som barnet utsätts för samt om domstolen ska föreskriva ett tillfälligt skyddsbeslut mot den misstänkte vårdnadshavaren enligt Paragraf 5 (2) (a–b) i Act No. 116 of 1998. En bedömning genomförs av domstolen där de tittar på huruvida barnet utsatts för aga eller våld. En tolkning av vad aga innebär gjordes i mål CCT 320/17 där författningsdomstolen beslutade att det är en form av våld som vårdnadshavare utsätter sina barn för i uppfostringssyfte. Domstolen får inte vägra att utfärda en skyddsorder utan måste skydda det våldsutsatta barnet enligt Paragraf 7 (1)(a) & (6–7) i Act No. 116 of 1998. Den misstänkte måste bli delgiven den tillfälligt föreskrivna skyddsordern och får en uppmaning att redogöra för varför en sådan order inte borde föreskrivas. Vidare måste den misstänkte vårdnadshavaren delges en kopia av ansökan som framgår av Paragraf 4 (1) i Act No. 116 of 1998 tillsammans med alla bevis som dokumenterats och tillfälliga skyddsordern enligt 5 (3a–b) i Act No. 116 of 1998. En tillfällig skyddsorder gäller först när vårdnadshavaren delgivits, ifall hen inte dyker upp det planerade datumet för återbesök samtidigt som domstolen är nöjd med sitt beslut om delgivning, när domstolen anser att ansökan innehåller tillräckliga skäl som bevis för att vårdnadshavaren har begått eller när vårdnadshavaren begår våld i hemmet enligt Paragraf 5 (6–7) i Act No. 116 of 1998. I sådana fall där barnet får beslut om skydd förbjuds vårdnadshavaren att utföra våld i hemmet efter beslutet. Om domstolen anser att barnet ska omplaceras kan de se till att barnet och vårdnadshavaren får träffas under lämpliga omständigheter eller vägra att hen tar kontakt med barnet för barnets bästa.

Personer som begått och blivit dömda för våldsbrott mot barn kan även få sina personuppgifter samlade i ett elektroniskt dokument vilket framgår av Paragraf 111–119 i Act No. 38 of 2005. Denna lag gör gällande att det finns ett nationellt register vid namn the National Child Protection Register som ska skydda barn. Dokumenten i registret är hemliga och upprätthålls samt skyddas av Generaldirektören för social utveckling i Sydafrika. Registret består av två delar där den första delen är Part A och den andra delen är Part B. I den första delen av registret, Part A ska särskilda incidenter noteras såsom missbruk eller uppsåtlig försummelse av barn och andra former av övergrepp där barn varit inblandade. Meningen med denna del är att ha ett register över de olika former av våld som barn utsätts för och använda

110 Donelly, s. 29.