A KTIEBOLAGSRÄTTEN SKYDDSINTRESSEN

I det följande ska de i kapital 2 behandlade reglerna diskuteras utifrån dess uppfyllande av aktiebolagsrättens ändamålssträvanden, men även utifrån den kritik som riktats mot mycket av dem, d.v.s. det individuella lagrummets ändamål och funktion.⁴⁰⁷ Almlöf företar i sin avhandling, Bolagsorganens reglering och dess ändamålsenlighet – en aktiebolagsrättslig studie om ägarledda bolag, en utvärdering av ändamålsenligheten av regleringen kring aktiebolagets organisation med utgångspunkt i ekonomiska teorier, vari hon erinrar om svårigheten om att ge tydliga svar i denna fråga.⁴⁰⁸ Detta torde vara applicerbart oberoende vilken typ av regler som utvärderas, här ska dock ingen uttömmande ändamålsanalys företas, utan framställningen avser i första hand, om sådana finns, lyfta aspekter som indikerar på att reglernas funktion och utformning är förfelade med hänsyn till aktiebolagsrätten och ABL:s ändamål och syften.

403 Se Arvidsson 2010, s. 64.

404 Jfr Lindskog, Aktieägaravtal – kommentar med anledning av en avhandling, SvJT, 2012, s. 265.

405 Ändamålen behandlades ovan i avsnitt 1.2.4.

406 Se prop. 2004/05:85, s. 201.

407 Jfr Almlöf 2014, s. 347.

408 Ibid.

Inledningsvis kan sägas att de ändamål som identifierats kan appliceras på aktiebolagsrätten i stort, innebärande att ingen åtskillnad mellan olika bolagstyper företas och inte heller sker någon nyansering av ändamålen utefter de olika regelstrukturer som återfinns i ABL.⁴⁰⁹ En sådan ordning kan enligt författarens mening ifrågasättas med hänvisning till att det i relativt omfattande utsträckning kan identifieras att varierande spörsmål är av betydelse i stora respektive fåmansbolag. Vidare kan vissa grundantaganden avseende aktiebolaget som sådant identifieras, här märks b.la. vinstmaximeringssyftet, ⁴¹⁰ aktieägarna som kapitalinvesterare,⁴¹¹ aktiebolaget som kapitalassociation, ⁴¹² förekomsten av asymmetrisk information⁴¹³ och funktionsfördelning mellan bolagsorganen.⁴¹⁴ Frågan är om dessa kan anses applicerbara på alla bolag, oberoende storlek och ägarstruktur. Enligt författaren är detta tveksamt.

4.2.1 Aktieägarskyddsregler

De regler som diskuterats under 2.2 men efterföljande underavsnitt är avsedda att på olika sätt och på olika plan, bereda aktieägarna ett skydd, främst mot missbruk från majoriteten. Som läsaren förstår, och som även uttryckts ovan kan ett sådant behov med enkelhet identifieras och motiveras i större bolag med många ägare där spridningen också är stor. Tanken bakom aktieägarreglerna är att minoriteten utgör en utsatt grupp varvid de är i behov av lagstiftarens stöd. Utsattheten kan sägas ha sitt främsta ursprung i den rådande majoritetsprincipen, varvid frånvaron av regler som i vissa avseende stärker minoritetspositioner skulle innebära en stor risk att de får finna sig i allt vad än majoriteten tar för sig.⁴¹⁵ Minoritetsskyddsreglerna kan således ses som förutsättning för externa parters villighet att satsa kapital i bolaget. Emellertid torde ett sådant behov inte vara lika framträdande i fåmansbolag, vilket leder in på frågan avseende vilka aspekter som motiverar behovet av reglerna i dessa bolag, och om skyddsintresset är lika framträdande? Såsom diskuterats under avsnitt 2.2.5 kan dels särskilda behov identifieras i fåmansbolagen, dels kan det ifrågasättas om regelmängden i alla situationer är nödvändiga. De bakomliggande syftena bakom minoritetsreglerna, att begränsa majoritetens handlingsfrihet,⁴¹⁶ torde i fåmansbolagen kunna ifrågasättas om det faktiskt föreligger ett sådant behov. Såsom erinrades i förarbetena till 2005-års aktiebolagslags motiverar den ägarstruktur som återfinns i mindre bolag ett särskilt utrymme för aktieägarna att tillåtas styra förvaltningen av bolaget utefter bolagets särskilda behov.⁴¹⁷ Frågan är om lagen i dess nuvarande utformning, genom möjligheterna till dispositioner i bolagsordningen samt samtyckesmöjligheten tillgodoser detta behov och därigenom kan anses främja aktiebolagsrätten och ABL:s ändamål att erbjuda en attraktiv och lättillgänglig företagsform varvid näringslivet främjas.

409 Stattin uttrycker att den skillnad som föreligger mellan stora (aktiemarknadsbolag) och mindre bolag (levebrödsbolag enligt Stattins begreppsbildning) främst är praktiska och att de aktiebolagsrättsliga skillnaderna är små och avser organisatoriska spörsmål, varvid han inte anser det nödvändigt att separera dem, Se Företagsstyrning 2008, s. 30f. Även Almlöf erinrar om detta faktum, se Almlöf 2014, s. 100f.

410 Se Aktiebolagets grundproblem 2012, s. 50

411 Se Arvidsson 2010, s. 92.

412 Se Svensk aktiebolagsrätt 2015, s. 71.

413 Se Aktiebolagetsgrundproblem 2012, s. 28ff.

414 Se Svensk aktiebolagsrätt 2015, s. 25.

415 Jfr Aktiebolagets grundproblem 2012, s. 151.

416 A.a., s. 164.

417 Se prop. 2004/05:85, s. 202.

Förekomsten av aktieägaravtal kan sägas tala i motsatt riktning. Skulle det vara så att ABL tillgodosåg aktieägarna och bolagets behov av individuell anpassning och flexibilitet genom de undantagsmöjligheter som erbjuds torde något behov av alternativa regleringsmöjligheter inte förekomma. Vidare kan den ovan framhållna utgångspunkt att det aktiebolagsrättsliga ägarskyddet utgår från att aktieägarna primärt är kapitalinvesterare vars huvudsakliga målsättning är vinstmaximering ifrågasättas. Dels utifrån det faktum att ägarna i fåmansbolag (enligt den definition som framställningen begagnar) endast sekundärt, om ens det, kan ses som kapitalinvesterare. Deras nära relation med bolaget som sådant och deras aktiva deltagande i bolagets dagliga verksamhet talar istället för att det kapital de investerat snarare utgör ett rent formkrav. Men även utifrån att vinstmaximering inte behöver utgöra, det för ägarna i fåmansbolag, huvudsaklig målsättning.⁴¹⁸ Det kan föreligga andra aspekter till grund för aktieägarnas agerande, exempelvis etiska- eller trivselskäl. Självklart utgör vinst en förutsättning för bedrivandet av ett aktiebolag, utan sådan ambition skulle bolaget ha svårt att driva runt sig, vad författaren åsyftar med ifrågasättandet är snarast att det inte är oproblematiskt att inordna elefanter i samma fålla som möss.

Som läsaren förstår av avsnitt 2.2 med efterföljande avsnitt är reglerna som kan hänföras till aktieägarskyddet många, även fast långt ifrån alla är behandlande i framställningen och inte heller på ett uttömmande sätt. Således kan regelmängden som helhet kritiseras för att vara för omfattande, men även enskilda regler för att vara obehövliga och snarare innebära en belastning för bolagen. Sett till reglernas konkreta innehåll ur ett fåmansbolagsperspektiv är det tveksamt om alla regler kan anses motiverade, vilket främst baseras på att skyddsbehovet i sådana bolag i vissa avseende torde vara mindre framträdande. Exempelvis kan de regler som återgetts i avsnitt 2.2.2, direktiv för bolagstämman och ledingens beslut, med hänvisning till dessa organ i det närmaste kan likställas i fåmansbolag ifrågasättas. Den organisatoriska strukturen ger för handen att reglerna i det närmaste är överflödiga, genom att det inte föreligger någon risk för att ledningen skall fatta beslut i strid med exempelvis generalklausulen, vilket följer av att aktieägarna de facto utgör ledningen varvid de godtar beslutet genom dess avfattande. Istället kan reglerna riskera leda till negativa följer, innebärande att en aktieägare (tillika styrelseledamot) röstar för ett beslut för att sedan ångra sig och hänvisning till generalklausulen riva upp beslutet.

Vidare kan även reglernas anpassning efter stora bolag lyftas fram som argument för dess negligerande, samt det behov som ovan identifierats där ägarförhållandena i fåmansbolagen ibland motiverar avsteg från exempelvis likabehandlingsprincipen. Trots detta innebär rådande ordning att utfallet vid en avvägning mellan skyddsbehovet och behovet av flexibilitet, tippar vågskålen över till fördel till det förra, vilket enligt författaren måste anses omotiverat och icke-önskvärt. Behovet av flexibilitet i i syfte att uppnå effektivitetsvinster kan i fåmansbolag utan tvekan diskuteras utgöra en aspekt som motiverar avsteg från vissa skyddsaspekter.

Som ovan framgått kan i princip alla bestämmelser uppställda i aktieägarnas intresse frångås under förutsättningen att samtliga aktieägare är överens härom, emellertid måste även detta anses otillräckligt till följd av de begränsningar som SAS-principen försetts med.⁴¹⁹

418 Se Arvidsson 2010, s. 92.

419 Se avsnitt 1.2.5.

Även utfallet i det svenska mineralmålet där en aktieägarskyddsregel bedömdes vara tvingande, i betydelsen att det ej på förhand tilläts avtalas bort, kan slutsatsen dras att det inte är möjligt att genom avtal på förhand samtycka till vissa beslut oberoende regelns karaktär.

Detta är också i linje med den uppfattning som måste anses utgöra gällande rätt, där bolagsrättsliga normer, utan uttryckligt lagstöd, inte tillåter sig påverkas av villkor i avtal.

4.2.2 Borgenärsskyddsregler

Redan under kapital 2 lyftes mycket av den kritik som riktats som ABL:s borgenärsskydd, och framförallt aktiekapitalet fram. Kritiken kan sammanfattande sägas grunda sig i att aktiekapitalets svårighet att uppfylla dess funktion, d.v.s. fungera som en budget för aktiebolaget vari borgenärerna kan finna viss trygghet om bolaget skulle hamna i ekonomiska svårigheter.⁴²⁰ Ett skäl som kan anföras som motiv till aktiekapitalet, vilket inte är av fiskal karaktär, är att förekomsten av aktiekapitalet i viss utsträckning garanterar seriositet hos aktieägarna samt förhindrar att allt för små bolag bildas.⁴²¹ Enligt författaren måste emellertid detta motiv, framförallt det sistnämna, i det närmaste anses kontraproduktivt med hänvisning till aktiebolagsrättens övergripande ändamål att öka välfärden genom aktiebolaget som en lättillgänglig företagsform som främjar näringslivet. Att ställa krav vars syfte att försvåra, även om det endast riktar sig till vissa, uppstartandet av aktiebolag kan inte anses i linje med nu nämnda ändamål. Författaren ansluter sig till den kritik som riktats mot (främst) aktiekapitalet, av den enkla anledningen att 50.000 kronor tar slut innan man ens hinner blinka.⁴²² Summan är allt för obetydlig för att anses utgöra en buffert att tala om. Samtidigt vore ett högre ställt krav på aktiekapitalet inte en tänkbar lösning, framförallt med tanke på den sänkning som genomfördes för några år sedan.

En inställning om att aktiekapitalet är verkningslöst men att ingen höjning är möjligt leder in på frågan vilken ordning som istället ska råda, eller om det finns andra legitima skäl som motiverar kapitalkravet? Ett skäl som inte sällan framförs i samband med borgenärsskyddsreglerna är dess behov med anledning av den missbruksrisk som följer av friheten från det personliga ansvaret.⁴²³ Genom att aktieägarna enligt huvudregeln inte kan hållas personligt ansvariga för bolagets skulder kan aktiekapitalet, som är den risk aktieägarna går in med, åtminstone utgöra en form av spärr från att använda bolaget på ohederliga sätt och därigenom förlora det satsade kapitalet. Men även detta kan relativt enkelt argumenteras bort genom att aktieägare som avser missbruka aktiebolagsformen för egen vinning genom att exempelvis succesivt tömma bolaget, enkelt torde kompensera för förlusten. Av detta framgår att det verkliga skyddet torde ligga i ett beivrande av tvivelaktiga värdeöverföringar från bolaget och reglerna kring kapitalbrist. Men som ovan uttryckts är ett system inte starkare än sin svagaste länk, och det faktum att nu nämnda regler är så nära sammankopplade med aktiekapitalet gör att kritiken mot detta smittar av sig.⁴²⁴ Enligt rådande ordning kan både beloppsspärren och reglerna kring kapitalbrist kritiseras, då de aktualiseras först i efterhand och kopplat till kapitalkravet. Det är således så att säga, redan försent.

420 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 11

421 Se Företagsstyrning 2008, s. 57 och SOU 2008:49, s. 9.

422 Jfr Svensk aktiebolagsrätt 2015, s. 61.

423 Se avsnitt 2.1.2.

424 Jfr Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 35.

Skulle lagstiftaren välja att slopa kapitalkravet krävs även att övriga kapitalsystemet tas bort eller ändras. Enligt författaren skulle dock förbudet mot värdeöverföringar och aktualiserande av personligt ansvar, efter viss modifikation, kunna tillgodose behovet av ett borgenärsskydd.

En möjlig lösning skulle vara att göra det personliga ansvaret, genom att exempelvis utvidga tillämpningsområdet för ansvarsgenombrott och på så sätt stävja missbruksrisken utan att omfattade lagstiftning krävs. Annorlunda uttryckt skulle det innebära att aktieägarna erhåller en flexibel bolagsform utan en mängd regler och ett personligt ansvar under förutsättning att de sköter sig.⁴²⁵ Hur detta närmare skulle genomföras överlåter författaren till andra, men ett alternativ vore att snegla på reglerna om wrongful trading⁴²⁶ och anpassa efter svensk rätt.

Vidare kan sägas några ord om borgenärernas möjlighet att genom avtal tillvarata sin rätt, förekomsten av aktieägaravtal, och förhållandet dem emellan. Som framgått ovan är möjligheterna i detta avseende relativt omfattade, ⁴²⁷ och det kan ifrågasättas om borgenärsskyddet härav kan anses motiverat utifrån ett skyddsperspektiv. Ser man till de möjligheter som står till buds för borgenärerna, exempelvis återtagandeförbehåll och krav på säkerhet, anses dessa äga giltighet vid en eventuell konkurs i bolaget. Med andra ord kan de sägas ”ha aktiebolagsrättslig verkan”. Dock sker ingen direkt avvikelse från de aktiebolagsrättsliga reglerna varvid situationen inte kan anses direkt jämförbar med aktieägaravtal. Men att tillåta avtal med koppling till bolaget i vissa avseende, medan andra nekas, tål åtminstone att lyftas.

4.2.3 Några avslutande kommentarer

Det är svårt att närmare uttala sig kring huruvida regleringen kan anses ändamålsenlig, då det i stora delar rör sig om rättspolitiska överväganden utan rätt eller fel. Vidare torde aktiebolagsrätten vara präglad av viss traditionstanke, även om missbruksaspekten i viss utsträckning övergetts till förmån för idén om ett effektivt företagande, framförs fortfarande den förra som en avgörande faktor till varför omfattande reglering fodras. Lagstiftaren avfärdar även en minskad regelmängd genom hänvisning till att det skulle medföra ökade transaktionskostnader och ökade risker för tvister genom att parter som inte reglerat sina mellanhavanden skulle stå utan tolkningsgrund att falla tillbaka på.⁴²⁸ Uttalandet ger uttryck för aktiebolaget som ett standardkontrakt, där lagstiftningen avser spegla det innehåll som parterna själva avtalat om de haft tillgång till relevant information och transaktionskostnader.⁴²⁹ En kontraktuell grund förutsätter även att lagen i övervägande delar utgörs av dispositiva alternativt semi-dispositiva bestämmelser, varvid parterna kan avtala i en annan i en annan riktning, mer gynnsamt för deras samarbete. Argumentet minskad regelmängd – ökad transaktionskostnad ställer sig emellertid författaren frågande till. Inte att transaktionskostnader i sig ökar i samband med ökade inslag av individuell reglering, utan snarare till det faktum att sådan reglering redan förekommer genom aktieägaravtal. Den omfattande regelmängden kan således ses från perspektivet att det tvingar aktieägarna till alternativa regleringar av sina mellanhavanden varvid den omfattade regelmängden även kan

425 För att inte friheten från det personliga betalningsansvaret ska gå förlorat skulle krävas att ansvarsgenombrott, i likhet med nuvarande ordning, endast skulle gälla i allvarligare situationer och genom uppenbart missbruk.

426 Se avsnitt 2.3.3.

427 Se Avsnitt 2.3 och 2.3.4

428 Se prop. 2004/05:85 s. 201.

429 Det följande bygger på a. prop., s. 52

sägas öka transaktionskostnaderna. Till saken hör att aktieägarna reglerar sina mellanhavanden genom aktieägaravtal, resulterande i ökade transaktionskostnader, för att sedan inse att dessa står betydelselösa gentemot bolaget.

I senare utredningsförslag diskuteras huruvida förenklingar av ABL skulle kunna genomföras genom att erbjuda dispositiva standardlösningar som alternativ till det ovan sagda om minskad regelmängd.⁴³⁰ En sådan lösning, där ABL begränsades till att enbart innefatta tvingade regler, skulle medföra en ökad flexibilitet för aktieägarna att reglera sina mellanhavanden, vilket även skulle vara i enlighet med det förslag om ett nytt privat aktiebolag (SPE-bolag) vilket bygger på omfattande avtalsfrihet.

Författaren är av uppfattningen att det inte vore rimligt att låta aktiebolagsrättsliga regler uteslutande vara dispositiva, innebärande att bolaget och aktieägarna tilläts avvika från dem efter eget gott finnande. Detta gäller framförallt reglering som berör externa parter, och framförallt utsatta grupper. Det huvudsakliga spörsmålet är således inte om bolaget och aktieägare ska tillåtas avvika från reglerna, istället kan regel mängden ifrågasättas med hänvisning till dess ringa effektivitet. Av betydelse är även en diskussion kring de negativa konsekvenserna i form av minskad förutsebarhet och skydd för vissa intressegrupper är för stor i relation till de effektivitetsvinster som skulle följa av minskad regelmängd.⁴³¹

Avslutningsvis kan erinras om de begränsningar som finns avseende möjligheter att med giltig verkan avvika från ABL:s reglering, d.v.s. via bolagsordningen eller genom samtliga aktieägares samtycke. Frågan är om det ens är möjligt att tala om den aktiebolagsrättsliga regleringen som dispositiv (som det uppfattas enligt avtalsrättsliga termer). En mer adekvat benämning torde vara semi-dispositiva.⁴³² Sammanfattningsvis kan frågan ställas, om ABL i sin nuvarande utformning kan anses uppfylla den strävan efter förenklingar och flexibilitet som präglat senaste årens lagstiftningsarbete.⁴³³