Bristtäckningsanvar

Den sista delen i kapitalsystemet består av regler kring en eventuell likvidation av bolaget.

Övergripande kan sägas att dessa utgörs av stoppregler i syfte att förhindra resultatsvaga bolag bedrivs vidare och därigenom orsakar än större skada för borgenärer. ²⁴² Bestämmelserna återfinns i ABL 25 kap. och kan sägas innebära en plikt för aktiebolaget att avvecklas alternativt rekonstrueras när aktiekapitalet förbrukats i betydande omfattning.

Likvidationsplikt kan även aktualiseras på andra grunder än just kapitalbrist, men med hänvisning till att det är borgenärsskyddet kopplat till aktiekapitalet, som studeras lämnas dess därhän.²⁴³ Reglerna kring likvidation vid kapitalbrist återfinns i 25 kap. 13-20 §§, och uttrycker dels vad som avses med kapitalbrist, dels hur bolaget då skall agera, samt eventuellt aktualiserade av personligt ansvar vid underlåtelse att följa handlingsreglerna.²⁴⁴ I 25 kap. 13

§ stadgas en handlingsplikt för bolagets styrelse bestående i upprättande av en kontrollbalansräkning vid situationer där det finns ”skäl att anta att bolagets eget kapital […]

understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet”, eller ”verkställighet enligt 4 kap.

utsökningsbalken har visat sig att bolaget saknar tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen”. Beroende vad kontrollbalansräkningen visar, d.v.s. om täckningsgraden för det bundna egna kapitalet understiger 50 %, skall styrelsen kalla till kontrollstämma, 25 kap. 15 §. Sker inte beslut om likvidation omedelbart medger ABL bolaget en ny chans, där en andra kontrollstämma skall hållas inom en åttamånaders-period räknat från den första stämman, varvid bolaget under denna tidperiod har chans att vända den

241 Det följande bygger på prop. 2004/05:85, s. 412.

242 Se Aktiebolagetsgrundproblem 2012, s. 195.

243 Inte heller kommer kapitalbristreglerna materiella innehåll behandlas på ett uttömmande sätt.

244 Se prop. 2000/01:150, s. 34.

nedåtgående trenden och ge täckning för aktiekapitalet, 25 kap. 16 §. Skulle situationen vara oförändrat vid den andra kontrollstämman eller någon andra stämma överhuvud aldrig genomförs inom angivna tidsram skall bolaget i enlighet med 25 kap. 17 § likvideras.

De nu behandlade bestämmelserna utgör således ett skydd för borgenärerna genom att bolag hindras från att driva olönsam verksamhet. Andersson ifrågasätter emellertid bestämmelsernas betydelse med hänvisning till de bevissvårigheter som föreligger, varvid de i praktiken sällan aktualiseras, samt att bestämmelserna i sig är komplexa och svårtillämpade.²⁴⁵ Vidare kan kapitalbrist systemet kritiseras utifrån rättsekonomiska aspekter där det förfarandet som påkallas är ineffektivt och snarast tar fokus från att försöka få bolaget på rätt köl igen. Som ett alternativ till ABL:s kapitalbristregler kan det system som används i Storbritannien lyftas, s.k. wrongful trading.²⁴⁶

Bestämmelserna kring wrongful trading bygger på samma principer som den svenska regleringen med den skillnaden att det inte är kopplat till något kapital. Istället bygger wrongful trading- reglerna på en avvägning mellan intresset av att låta effektiva bolag fortsätta sin verksamhet och förhindrandet av att bolag fortsätter bedrivas trots negativa utsikter vilket är till skada för bolagets borgenärer.²⁴⁷ P.g.a. den risk som föreligger, att ledningen ofta blundar för problemen och fortsätter bedriva verksamheten trots att det inte kan motiveras på rimliga grunder, reglerna avser att minimera denna risk genom att koppla ett personligt betalningsansvar direkt till den styrelseledamot som inte agerat på ett sätt som kan förväntas av honom, nämligen agerat när han insett, eller bort inse att konkurs var oundvikligt.

Om vi återvänder till de svenska kapitalbristreglerna kan slutligen erinras om det personliga betalningsansvaret som kan aktualiseras när handlingsreglerna vid kapitalbrist inte åtföljs.

Som ovan framgått åligger det styrelsen att agera vid befarad kapitalbrist, men ett personligt betalningsansvar kan även aktualiseras avseende aktieägare. I fåmansbolag torde detta vara av mindre betydelse då aktieägarna i regel utgör styrelseledamöter. Det personliga ansvaret kan för styrelsen enligt 25 kap. 18 § aktualiseras i följande situationer;

”Om styrelsen underlåtit att

1. […] upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning, 2. […] sammankalla en första kontrollstämma, eller

3. […]ansöka hos tingsrätten om att bolaget skall gå i likvidation”

Är någon av ovanstående för handen svarar styrelsen solidariskt för förpliktelser som uppstår under tiden då underlåtenhet består, d.v.s. det personliga ansvaret är begränsat till fodringar som från det att plikt att upprätta balansräkning enligt 25 kap. 13 § aktualiseras.²⁴⁸ Ansvarsperiodens definitiva avslut framgår av 25 kap. 20 § och sker genom att ansökan om likvidation sker, en revisorgranskad balansräkning påvisar att täckningsbristen är läkt eller att likvidation de facto beslutats.²⁴⁹ Vidare kan även den som varit införstådd med styrelsens underlåtenhet men fortsatt agera å bolagets vägnar blir solidariskt ansvarig, lika så gäller för aktieägare som är medveten om att bolaget bör sättas i likvidation men ändock röstar för ett

245 Det följande bygger på Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 255.

246 Se Dotevall, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, SvJT, 2006, s. 889f.

247 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010 s. 46ff.

248 Se prop. 2000/01:150, s. 43.

249 A. prop., s. 47.

beslut om fortsatt bedrivande av verksamheten i bolaget, ABL 25 kap. 18 § 2 st. respektive 19

§.

Att personligt ansvar kan aktualiseras motiveras dels av den missbruksrisk som föreligger genom att aktiebolag enligt huvudregel kan bedrivas med aktiekapitalet som enda riskfaktor, dels ur borgenärsskyddssynpunkt. Avseende det senare utgör möjligheten till personligt ansvar ett incitament för styrelse och aktieägare att agera om bolaget börjar uppvisa sämre resultat. Genom att ett negativt resultat, genom ovan diskuterade regler kräver ett relativt snabbt agerande, kan skada för borgenärerna begränsas. Att ett personligt ansvar är kopplat till handlade torde innebära att styrelse och aktieägare tar handlingsplikten på allvar. Men som erinrats ovan är Andersson kritisk till vilken reell betydelse reglerna har, varvid reglernas betydelse som borgenärsskydd också kan ifrågasättas.

2.3.4 Några avslutande kommentarer

Såsom framgått är borgenärskyddsreglerna av tvingande karaktär, innebärande att aktieägarna inte tillåts avvika från dem ens med samtliga aktieägares samtycke.²⁵⁰ En annan ordning skulle innebära att reglerna i många avseenden blev verkningslösa, då aktieägarna efter eget gottfinnande tilläts bortse från dem. Emellertid kan nu nämnda självklarhet ses utifrån den kritik som återfinns kring kapitalskyddssystemet, samt från det faktum att borgenärer tenderar att bereda sig skydd på andra vägar än de ABL erbjuder. Frågan är således om det bolagsrättsliga borgenärsskyddet faktiskt är nödvändigt för att tillgodo borgenärernas intresse eller om reglerna snarare tenderar att ge upphov till onödiga transaktionskostnader för bolaget, d.v.s. den balans som eftersträvas mellan bedrivandet av en effektiv näringsverksamhet och beredandet av ett erforderligt skydd för borgenärerna inte kan anses uppnådd.²⁵¹

Som diskuterats ovan är det inte ovanligt att borgenärer på eget initiativ, i sin relation med bolaget, tillgodoser sin rätt. De allra flesta borgenärer torde utgöras av frivilliga sådana vilka gjort ett medvetet val att interagera med bolaget, varvid de i relativt stor utsträckning kan anpassa samarbeten genom att eliminera eventuella risker genom avtal. Detta kan främst sägas gälla vid kreditgivning där borgenärerna i princip uteslutande kräver att bolaget ställer viss säkerhet i form av borgensåtaganden eller pant, varvid ett borgenärsskydd baserat på 50.000 kronor i jämförelse verkar aningen tamt.²⁵² En ytterligare grupp av frivilliga borgenärer som är något mer begränsade avseende riskeliminering är leverantörer, dock finns medel att tillgå såsom återtagandeförbehåll, begräsningar i kredittid eller helt enkelt begära förskottsbetalning.²⁵³ Sett utifrån detta mer verklighetsanpassade perspektivet, där hänsyn tas till hur borgenärerna faktiskt agerar i sina relationer med bolaget kan det egentligen endast identifieras en grupp av borgenärer som kan anses i behov av ett uttalat skydd, nämligen de frivilliga icke-anpassade. Dessa helt utan möjlighet att skydda sig på avtalsrättslig väg,

250 Se prop. 2004/05:85, s. 202.

251 Jfr Sacklén, Om skyddet för aktiebolagets borgenärer, SvJT, 1994, s. 134.

252 Jfr Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 55f.

253 Övriga borgenärsgrupper som kan identifieras är kunder, vilka bereds ett skydd genom konsumentlagstiftningen, staten och kommuner, som dock är ofrivilliga borgenärer men det kan ifrågasättas om dessa kan anses vara i behov av det borgenärsskydd ABL erbjuder, se a.a. s. 55.

typexempel härom är skadelidande, dessa menar Andersson är behov av ett visst minimiskydd vilket dock kan tillgodoses genom annan lagstiftning.²⁵⁴

Borgenärsskyddets varande kan även diskuteras i termer av omsättningsksydd, vilket avser tillgodose omsättningen av varor och tjänster. En regel som i allt för stor utsträckning inverkar negativt på omsättningsskyddet torde även inverka menligt på övergripande aktiebolagsrättsliga ändamålet att bidra till just omsättning.²⁵⁵ Ett exempel kan anföras för att belysa det nyss sagda; olovlig förtäckt värdeöverföring eller annan liknande transaktion som genomförs till utomstående part, skall denna återbära vad som mottagits? Omsättningsskyddet motiverar här godtrosregeln i ABL 17 kap. 6 § 1 st., där det vore olämpligt att kräva återbäring av godtroende part.

Som nämnts ovan är kritiken mot borgenärsskyddsreglerna omfattande, varvid de redan utifrån detta kan ifrågasättas – när regler kritiseras av flera torde det finnas viss substans i kritiken. Andersson utvärderar kapitalssystemets effektivitet utifrån ekonomiska teorier och genom en komparativ utblick, till rättsordningar som fokuserar mer på bolagets ekonomiska status framför att stirra sig blind på siffror som ändock inte kan anses tillräckliga.²⁵⁶ Andersson vill härigenom påvisa att kapitalskyddet och främst aktiekapitalet inte är nödvändigt för att garantera ett minimum av borgenärsskydd och att alternativa regleringsmöjligheter finns att tillgå. Ser man istället kapitalskyddsreglerna utifrån ett aktieägarskyddsperspektiv, kan bestämmelserna sägas bidra till ökade möjligheter till kapitalförsörjning. Ett fåmansbolag som bedriver verksamhet i begränsad utsträckning, där aktieägarna arbetar i bolaget och där överskott och vinstutdelning inte utgör det primära syftet, torde ha svårare att attrahera kapital från externa finansiärer än större bolag med ett uttalat vinstsyfte, varvid reglerna kan vara av avgörande betydelse. Samtidigt är frågan om dessa bolag brukar söka sig till investerare som är beroende av att aktiekapitalet hålls intakt, d.v.s. framtida aktieägare, eller om bolagen i princip uteslutande vänder sig till finansiärer som har mer effektiva skyddsmetoder är de ABL erbjuder.

Det som nu diskuterats utgår från aktiekapitalet och bestämmelser om att detta inte förs ut från bolaget. Det finns emellertid anledning att granska bristtäckningsansvaret separat.

Grundstommen i den sista delen av kapitalskyddet utgörs av en möjlighet att hålla ledningen och/eller aktieägare personligt ansvariga för vissa uppkomna skulder. Emellertid är inte är styrelsens eller aktieägarens agerade kopplat till tveksamma dispositioner av aktiekapitalet i sig som aktualiserar ansvar, utan brister i det handlingsmönster som kapitalbrist aktualiseras.

Ett argument som brukar anföras som motivering till borgenärsskyddsreglerna är just den missbruksrisk som föranleds genom avsaknaden av personligt ansvar.²⁵⁷ Frågan är om ett mer direkt personligt ansvar, d.v.s. med fokus på den tveksamma dispositionen, skulle utgöra en mer adekvat lösning, saken diskuteras mer ingående i framställningens avslutande kapitel.

254 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 58.

255 Se Företagsstyrning 2008, s. 59.

256 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 38ff.

257 Se prop. 2004/05:85, s. 205f.