Dispositions begränsningar

Men även i Sverige finns möjligheter att bedriva näringsverksamhet utan personligt ansvar men komma runt ABL:s krav på satsat kapital, nämligen genom att starta ett bolag i annat EU-land för att sedan registrera det hos bolaget som en svensk utlandsregistrerad filial, s.k. SUF-bolag.

Fenomenet har växt fram på senare år och innebär enkelt uttryckt att man i utnyttjar Lag (1992:308) om utländska filialer m.m. Lagen syftar till att upprätta etableringsfriheten genom att bereda utländska företag möjligheten att verka i andra länder på samma villkor som gäller för de nationella företaget.²¹⁴ Svenska fysiska personer (eller juridiska, men med hänvisning till framställningens fokus utgår författaren från fysiska personer), startar ett moderbolag i England för att sedan registrera en svensk filial. Verksamheten skall uteslutande bedrivas i Sverige och det engelska bolaget blir således endast ett skalbolag som uppfyller de krav som ställs i nyss nämnda lag. Fenomenet är som nämnts relativt nytt varvid det saknas litteratur på området, men desto mindre är det ett faktum att statistik pekar på att bolagsformen ökar.²¹⁵ Det har även dykt upp företag på marknaden som erbjuder paket med SUF-bolag där de mot en årsavgift sköter det administrativa som krävs för upprätthållande av moderbolaget i England.

Aktiekapitalet kan dock ses som ett säkerhetsställande av aktieägarnas intentioner av ett seriöst företagande genom att ett krav på satsat kapital skulle innebära att aktieägare genomför sina affärsidéer med större omsorg och även minskad riskbenägenhet i verksamheten.²¹⁶ Annorlunda uttryckt innebär kravet på satsat kapital att aktieägarna sätter något på spel. ABL innefattar även en mängd regler kring hur nyemissioner skall genomföras, och således hur tillskott av ytterligare aktiekapital ska ske. Dessa regler behandlas inte närmare, då dess karaktär uppvisar likheter med det initierande kapitaltillskottet.

2.3.2 Dispositions begränsningar

Utöver reglerna kring att kapital ska tillföras finns en rad regler i ABL som syftar till att detta ska kvarhållas i bolaget, det råder således begränsningar i överföringsmöjligheterna av bolagets kapital.²¹⁷ Den centrala bestämmelsen återfinns i ABL 17 kap. 2 kap, i vilken det s.k.

värdeöverföringsförbudet kommer till uttryck. Vad som avses med värdeöverföring, och

210 Sänkningen motiverades b.la. av främjande av företagande där aktiebolaget skulle bli mer tillgängligt för de mindre bolagen, se prop. 2009/10:61, s. 9.

211 Se Svensk aktiebolagsrätt 2015, s. 89, Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 38.

212 A.a., s. 61 och prop. 2009/10:61, s. 7, 11.

213 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 32.

214 Se prop. 2010/11:87, s. 20.

215 Enligt bolagsverket statistik, se http://www.bolagsverket.se/om/oss/etjanster/statistik/statistik-1.3538, med urvalskriterierna; filial, hela landet, nyregistrerade, 2013-2016, hämtad 2016-05-04. Märk dock att ingen åtskillnad görs mellan vilka de företag som verkar i utlandet och vill expandera till Sverige och de som registrerar ett SUF-bolag enligt nämnd definition.

216 Se prop. 2009/10: 61, s. 11.

217 I det följande när det refereras till aktiekapital avses det registrerade aktiekapitalet.

således innebär att en lovlighetsprövning aktualiseras,²¹⁸ definieras emellertid i 17 kap. 1 §1 stycket enligt följande;

”Med värdeöverföring avses i detta lag;

1. vinstutdelning,

2. förvärv av egna aktier, dock inte förvärv enligt 19 kap 5 §,

3. minsknings av aktiekapitalet eller reservfond för återbetalning till aktieägarna, och

4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget.”

Som synes är värdeöverföringsbegreppet omfattande, och genom punkten fyra fångar i överföringar av vitt skilda slag upp, och omfattar förtäckta utdelningar till aktieägare eller annan.²¹⁹ En värdeöverföring i ABL:s mening utgörs således av utbetalningar från aktiebolaget utan erforderligt vederlag.²²⁰ Utöver dessa kan även låneförbuden i ABL:s 12 kap. hänföras till kategorin dispositionsbegränsningar och därigenom borgenärsskyddet genom att ett låneförbud motverkar att aktieägarna kringgår kapitalskyddsreglerna.²²¹ Emellertid är låneförbudets existens omdebatterad, och särskilt i de privata aktiebolagen.²²² Det kan diskuterats huruvida borgenärsskyddet tillgodoses genom det allmänna värdeöverföringsförbudet i ABL 17 kap., varvid upprätthållande av låneförbudet är onödigt.²²³ Låneförbudet är alltjämt gällande och konkret innebär det att lån från bolaget är förbjudet förutom under vissa i lagen angivna förutsättningar. Låneförbudet utgörs av dels det generella låneförbudet vilket förbjuder lån till aktieägare och deras närstående, dels det särskilda låneförbudet som istället avser situationer där lån tas från bolaget i syfte att låntagaren ska förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern.²²⁴

Om vi återgår till värdeöverföringar såsom det definierades ovan, ska inledningsvis nämnas något kort om dess struktur. I 17 kap. 1 § anges som ovan framgår vad som avses med värdeöverföring, för att sedan i 2 § ange i vilka situationer sådana överföringar ändock får ske. Där punkterna 1-3 avseende vinstutdelning, förvärv av egna aktier samt minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägare närmare regleras i olika kapitel i ABL.²²⁵ I det följande skall främst värdeöverföringsförbudet som sådant behandlas, varvid de mer formella reglerna kring hur vinstutdelning, förvärv av egna aktier samt minskning av aktiekapitalet eller reservfonden kommer behandlas mer sparsamt. Ambitionen är dock att beröra varför det ansetts av vikt att reglera nu nämnda spörsmål.

Värdeöverföringsförbudet kompletteras även av den s.k. in dubio-principen, vilket innebär att även om en överföring inte direkt kan hänföras till någon av de i 2 § angivna värdeöverföringstyperna, men hypotetiskt skulle kunna omfattas, ska reglerna i 17 kapitlet

218 Se Aktiebolagets grundproblem 2012, s. 207.

219 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 74.

220 Se Svensk aktiebolagsrätt 2015, s. 301.

221 Se prop. 2004/05:85, s. 427.

222 Se Båvestam, Aktiebolagslagens låneförbud - är det dags att slopa en seglivad anomali?, Ny juridik, nr 1, 2013, s. 8.

223 Jfr prop. 2004/05:85, s. 427.

224 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 21 kap. 1 §, Lexino 02-20, hämtad 2016-05-18.

225 Dessa behandlas i nästkommande avsnitt.

(eller annat kapitel beroende på vilken form av värdeöverföring som aktualiseras), tillämpas.²²⁶ Efter att en värdeöverföring i ABL:s mening fastslagits,²²⁷ aktualiseras den lovlighetsprövning som utgör stommen i det nu diskuterade borgenärsskydd, vilken återfinns i 17 kap. 3 §.²²⁸ Bestämmelsen är tillskillnad från de formregler som återfinns i 18-20 kap.

vilka framförallt utgör skydd för aktieägarna, uppställda uteslutande i borgenärernas intresse, och avser begränsa utbetalningarnas omfattning.²²⁹

Bestämmelsen består av två skilda regler, nämligen beloppsspärren respektive försiktighetsregeln, där den senare kan sägas komplettera den förra genom att en lovlig överföring enligt beloppsspärren fortfarande kan strida mot försiktighetsregeln.²³⁰ Såsom framgår i 17 kap. 3 § 1 st. avser beloppsspärren att överföring inte får ske om det efter genomförd överföring saknas full täckning för bolagets bundna egna kapital.²³¹ Paragrafens andra stycke ger uttryck för försiktighetsregeln vilken innebär att en överföring är olovlig, oberoende täckningsgrad, om det inte kan anses försvarligt med hänsyn till de krav som arten av verksamheten, omfattningen och risker i övrigt ställer på aktiekapitalet, samt bolagets ekonomiska ställning i övrigt.²³² Det rör sig således om en aktsamhetbedömning in casu vilken måste baseras på varje bolags individuella ekonomiska ställning och bransch.²³³ Vidare måste även beaktas att försiktighetsregelns varande såsom borgenärsskydd, måste ställas mot vilka krav som är rimliga att ställa på bolaget då överföringar torde utgöra vardag för merparten av bolag. Det måste finnas ett visst utrymme för dåliga beslut. Genom att avvägningen primärt är avhängig bolagets individuella premisser förstår läsaren att osäkerhet inte sällan torde uppstå, där rättstillämparen måste avgöra förekomsten av en olovlig värdeöverföring enligt försiktighetsregeln i varje enskilt fall. Konsekvenser härom måste sägas bli att aktieägarna och bolaget, förutsatt att intentionen med värdeöverföringen inte uppenbart är att avhända bolaget vederlagsfria tillgångar, har svårt att på förhand förutse vilka överföringar som kan komma falla under försiktighetsregelns tillämpningsområde.

Vidare är 17 kap. 3 § tvingande, vilket är i linje med övriga regler uppställt i externa parters intresse. Detta innebär att även om det torde vara möjligt för aktieägarna att genom SAS-principen godkänna en förtäckt värdeöverföring upprätthålls ändock borgenärernas skydd genom att en sådan överföring inte får strida mot varken beloppsspärren eller försiktighetsregeln.²³⁴ Men hänvisning till den kritik som riktats mot aktiekapitalet och dess effektivitet i borgenärsskyddshänseende framstår värdeöverföringsförbudet som mer adekvat, åtminstone försiktighetsregeln då den genom den aktsamhets bedömning som vidas har en förankring i bolagets verkliga förutsättningar. Som framgår ovan utgör dock aktiekapitalet

226 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 77f.

227 Särskilt avseende förtäckt utdelning i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. föreligger viss problematik vad som åsyftas, detta ska dock inte närmare behandlas i framställningen, för en detaljerad redogörelse härom se istället Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 90ff.

228 Se Aktiebolagets grundproblem 2012, s. 210.

229 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 21 kap. 1 §, Lexino 02-20, hämtad 2016-05-18, prop. 2004/05:85, s. 373. Självklart utgör bestämmelsen ett skydd för aktieägare vilka drabbas negativt av en värdeöverföring, detta måste dock anses sekundärt i förhållande till borgenärerna.

230 Se Lehrberg, Begreppet förtäckt värdeöverföring – särskilt om rekvisitet, SvJT, 2012, s. 540.

231 Med bundet eget kapital avses aktiekapitalet, se Svensk aktiebolagsrätt 2015, s. 107.

232 Se Lehrberg, Begreppet förtäckt värdeöverföring – särskilt om rekvisitet, SvJT, 2012, s. 540

233 Det följande bygger på Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 128f.

234 Se Lehrberg, Begreppet förtäckt värdeöverföring – särskilt om rekvisitet, SvJT, 2012, s. 541.

utgångspunkten för nu nämnda regler och såsom Andersson erinrar är ett system inte starkare än sin svagaste länk, innebärande att slutsatsen att aktiekapitalet i det närmaste är verkningslöst eller åtminstone ineffektivt som skydd för borgenärer ger för handen att även övriga regler i system saknar bärighet.²³⁵

Utöver låneförbudet och värdeöverföringsförbudet finns regler kring hur vinstutdelning, förvärv av egna aktier samt minskning av aktiekapitalet eller reservfonden får ske. Att vara medveten om är att värdeöverföringsförbudet alltjämt är gällande även om överföringen omfattas av de tillåtna formerna i 17 kap. 2 §. Avseende reglerna kring vinstutdelning syftar de till att upprätthålla balans mellan aktieägare och borgenärer, där aktieägare har ett berättigat intresse i att vinstutdelning sker medan borgenärerna fodrar ett skydd mot att allt för stora vinstdispositioner företas. ²³⁶ Kapitel 18 reglerar formenlig vinstutdelning, innebärande att en situation där aktieägarna erhåller utdelning från bolaget som inte följer reglerna kring vinstutdelning istället utgör en förtäckt värdeöverföring, vilket ändock kan vara giltigt genom SAS-principen.²³⁷ Reglerna i 18 kap. är främst av aktieägarskyddskaraktär, och endast indirekt bereder borgenärerna ett skydd genom att det formaliserar utdelningsförfarandet. Genom att utdelning sker under ordnade och kontrollerbara former torde minska risken för olovliga och ogenomtänkta avhändande från bolagets sida. Vad som kan bli problematiskt är det faktum, som nyss nämnts, att aktieägarna genom samtycke tillåts frångå reglerna vilket torde vara vanligt i fåmansbolagen.²³⁸ Borgenärsskyddets struktur, där 17 kap. 3 § alltjämt är gällande innebär att borgenärerna (om än i vilken omfattning) står skyddade mot dispositioner som inkräktar på bolagets bundna egna kapital.

Ett bolagsförvärv av egna aktier innebär per se att bolaget minskar sina tillgångar motsvarande köpeskillingen, varvid detta i privata bolag enligt huvudregeln är förbjudet.²³⁹ Ett sådant återköp (som det de facto innebär), är negativt ut borgenärssynpunkt då det minskar bolagets resultat och likviditet.²⁴⁰ Detta är en följd av att det i ÅRL 4 kap.14 § föreskrivs att ett innehav av egna aktier ska redovisas till ett nollvärde i balansräkningen. Med hänvisning till att borgenärsskyddsaspekten är i fokus kan således förvärv av egen aktie i konsekvenshänseende, likställas med vinstutdelning. Även avseende minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna uppvisar likheter med vinstutdelning varvid samma skäl ur borgenärsperspektiv kan framföras, nämligen deras intresse av ett intakt aktiekapital. Emellertid är minskning av aktiekapitalet tillåtet om det sker i enlighet med de regler som återfinns i ABL:s kapitel 20. I 20 kap. 1 § anges att minskning är tillåtet om det sker i syfte att i) täcka förlust när fritt eget kapital saknas, ii) avsättning till fritt eget kapital och iii) återbetalning till aktieägarna samt slutligen iv) om förbehåll om sänkning återfinns i bolagsordningen.

Tillåtligheten i minskningar av aktiekapitalet motiveras olika beroende på vilken av de ovan nämnda situationerna som aktualiseras. I förlustfallen sker en sänkning i syfte att

235 Se Kapitalskyddet i aktiebolag 2010, s. 35.

236 Se Aktiebolagets grundproblem 2012, s. 217.

237 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 18 kap. 1 §, Lexino 2015-09-22, hämtad 2016-05-19. Ett godkänt samtycke är naturligtvis avhängigt de principer som gäller för SAS-principen, framförallt kopplat till stämman, se nedan avsnitt 1.2.5 och 3.4.2.

238 Ibid.

239 Se Aktiebolagets grundproblem 2010, s. 218.

240 Det följande bygger på Svensk aktiebolagsrätt 2015, s 328f.

undvika tvånglikvidering, att ha i åtanke är dock att detta förutsätter att aktiekapitalet är högre än det minimum krav om 50 000 kronor (för privata bolag) som fodras.²⁴¹ Minskning kan även ske i syfte att ge större utrymme för framtida vinstutdelning, således bereder minskning möjligheterna viss flexibilitet i ekonomiskt hänseende. Såsom erinrats ovan innebär en sänkning av aktiekapitalet samma olägenheter för borgenärer som vid vinstutdelning eller eljest annan värdeöverföring från bolaget, d.v.s. bolagets ekonomiska status försämras.

Emellertid har lagstiftaren tagit ytterligare åtgärder i syfte att skydda borgenärernas intresse vid minskning av aktiekapitalet, varvid återigen ABL:s ständiga balanstanke gör sig tydligt påmind. Borgenärsskyddet har i detta avseende utsträckts till att om en minskning grundar sig på de skäl som anges i 20 kap. 1 § 2-3 p., d.v.s. avsättning till fritt eget kapital respektive för utdelning, åligger det bolaget en skyldighet att underrätta kända borgenärer härom samt även en möjlighet för dessa att motsätta sig minskningen, se ABL 20 kap. 24 och 26 §§. Utöver detta får inte heller ett bolag enligt 20 kap. 30 §, när minskning skett i förlusttäckningssyfte, under en treårsperiod inte beslut om vinstutdelning utan föregående godkännande av bolagsverket eller om tvist uppstår, domstol. Borgenärsskyddet är i detta hänseende relativt långtgående. I övrigt innefattar reglerna kring minskning av aktiekapitalet i 20 kap. en rad formella regler och regler uppställda främst i aktieägarnas intresse. Men som erinrats ovan bereder dessa ofta även ett skydd för borgenärer genom att beslutsordningen formaliserats varvid aktieägarnas handlingsutrymmen begränsas och således även missbruksrisken.