Byte av bolagskategori – en jämförelse

En utmaning med aktiemarknadsrättsliga spörsmål är rättsområdets brist på grundforsk-ning.124 Det kan särskilt vålla vissa problem i de fall aktiemarknadsrätten och

118 Se t ex Krüger Andersen & Jul Clausen, 2014 s 344 och prop 2004/05:142 s 81.

119 Jfr avsnitt 2.4.5 om skillnaderna för aktier som blir föremål för handel på en MTF-plattform.

120 Se särskilt 1 kap. 2 § och prop 2016/17:22 s 398.

121 Prop 2016/17:22 s 261, där påpekas också att det allmänna bedrägeribrottet kan bli tillämpligt.

122 Se 7 kap. 32 § ABL och Lidman, 2020 (I). Se även Krüger Andersen & Jul Clausen, 2014 s 344.

123 Se prop 2004/05:142 s 81.

rätten överlappar varandra eller inkräktar på varandras områden.125 Att söka göra konstlade uppdelningar mellan rättsområden och ta för allvarligt på gränsdragningarna mellan de två rättsområdena kan dock vara att göra sig själv en otjänst. Rättsområden är endast konst-ruktioner med syfte att strukturera stoftet av rättskällor och för att underlätta tolkning och tillämpning av dessa källor.126 Det kan enligt min mening dock vara förtjänstfullt, särskilt på aktiemarknadsrättsområdet, att ibland se på ”rena” aktiemarknadsrättsliga frågeställningar genom att åtskilja dessa från liknande aktiebolagsrättsliga fenomen.

I det här och i de följande avsnitteten ska några sådan åtskillnader göras mellan både rent bolagsrättsliga konstruktioner, men även mot angränsande börs- eller aktiemarknads-rättsliga företeelser. En viktig sådan företeelse är den i ABL reglerade möjligheten till byte av bolagskategori, som bygger på skillnaden mellan privata och publika bolag. Den funda-mentala skillnaden mellan dessa bolagskategorier återfinns i 1 kap. 7 § ABL, det vill säga att det råder ett spridningsförbud för aktier i privata aktiebolag. Motsatsvis föreligger inte samma förbud för publika aktiebolag.127 Spridningsmöjligheten är vidare en grundförut-sättning för att ett bolag ska kunna vända sig till aktiemarknaden för kapitalanskaffning.128

Att ett bolag är antingen privat eller publikt är dock inte något fixerat tillstånd. I 26 kap. ABL regleras nämligen möjligheten för bolagets aktieägare att besluta om ett byte av bolags-kategori. I sammanhanget är främst 26 kap. 6 § ABL av intresse där det framgår att ett beslut om att ett publikt bolag ska övergå till att bli privat måste fattas i enlighet med reglerna i 7 kap. ABL om ändring av bolagsordning. Därutöver föreskrivs att ett sådant beslut, för att vara giltigt, måste biträtts av samtliga närvarande aktieägare på en bolagsstämma och att dessa aktieägare tillsammans företräder åtminstone nio tiondelar av samtliga aktier i bolaget.

I den svenska litteraturen har Krook anfört att ett avnoteringsbeslut skulle, ur aktie-ägarnas synvinkel, kunna jämställas med ett beslut enligt 26 kap. 6 § ABL om byte av bolags-kategori.129 Värt att nämna är att uttalandet är gjort i ett sammanhang angående vilket bolags-organ som bör ha kompetens att besluta om att ansöka om avnotering, något som kommer behandlas nedan under avsnitt 4.2.2. Det är dock intressant inom ramen för det här avsnittet att titta närmare på argumentationen i anslutning till sagda diskussion om likheter och skillnader mellan ett bolagskategoribyte och en avnotering.

125 Jfr Stattin, 2020 s 61 och Lindskog, 2017 s 53 ff.

126Se Hanqvist, 2016 s 36 om att inte ta för allvarligt på gränsdragningen mellan olika rättsområden.

127 Se t ex prop 1978/79:9 s 167. Se vidare Johansson, 2017 s 75.

128 Se 1 kap. 8 § ABL, prop 2004/05:85 s 513 f och prop 1993/94:196 s 144.

Krook pekar på att effekterna av en avnotering och av ett byte av bolagskategori är likartade,130 som grund för detta hänvisas till förarbetena bakom reglerna om bolagskategori-byten.131 I det aktuella förarbetsuttalandet konstateras att ett bolags övergång från att vara publikt till att vara privat har stor inverkan för aktieägarnas möjligheter till att sälja sina aktier då möjligheten att sälja dessa på marknaden går förlorad.132 Med grund i detta uttalande anför Krook att ett beslut om avnotering utgör ett minst lika ingripande beslut för aktieägarna och att ett sådant beslut därför bör behandlas på samma sätt som ettkategoribyte.133

Bäringen av Krooks argumentation bygger, som jag uppfattar den, på att aktieägarnas möjlighet att försälja sina aktier på marknaden går förlorad. Vad lagstiftaren menar med ”marknaden” i det här fallet är inte helt klart. Att sätta ett likhetstecken mellan marknaden och börsmarknadenanser dock Båvestam och Lindblad är ett felslut.134 Detta eftersom när ett bolag fortfarande är publikt så kan bolaget notera aktierna på en annan marknadsplats och fortsatt vända sig till allmänheten i kapitalanskaffningssyften såsom vid nyemissioner av aktier.135 En möjlighet som är helt avskuren när ett bolag har bytt kategori från publikt till privat. Det finns med andra ord viktiga skillnader mellan en avnotering och ett kategoribyte. Vidare menar Båvestam och Lindblad att Krook förbisett ett förarbetsuttalande kring frågan om förhållandet mellan ett byte av bolagskategori och ett beslut om avnotering.136 Uttalandet lyder enligt följande: ”Ett beslut om att ett publikt aktiebolag skall bli privat torde – i långt större utsträckning än ett beslut om att avregistrera bolaget från börsen – begränsa omsättningsbarheten och därigenom minska aktiernas värde.”137

Förarbetsuttalandet utgör dessutom en kommentar på Advokatsamfundets remiss-utlåtande där samfundet anför att redan ett beslut om avnotering kan föranleda samma typ av försämring av aktiernas värde som vid ett byte av bolagskategori.138 Regeringen tycks dock vara av åsikten att omsättningsbarheten är en avgörande förutsättning varpå en aktieägare har förvärvat sina aktier i ett visst bolag och att en avnotering inte i samma utsträckning omintetgör den förutsättningen som ett kategoribyte får anses göra.139

Det går givetvis att kritisera sättet varpå regeringen använder sig av omsättningsbarheten som argument till varför det finns en central skillnad mellan en avnotering och ett byte av

130 Krook, 2006 s 860. Jfr Maume, 2015 s 259 som också argumenterar för att det finns likheter besluten emellan.

131 Se prop 1993/94:196 s 204 f.

132 Se prop 1993/94:196 s 204 f.

133 Krook, 2006 s 860. Jfr Maume, 2015 s 259.

134 Båvestam & Lindblad, 2007 s 229.

135 Båvestam & Lindblad, 2007 s 229, avseende att bolaget inte är förhindrat att sprida sina aktier.

136 Båvestam & Lindblad, 2007 s 229 f.

137 Prop 1993/94:196 s 84 f.

138 Prop 1993/94:196 s 84 f.

bolagskategori. Det torde vara relativt känt att omsättningsbarheten i stor utsträckning om-intetgörs redan då aktier avförs från handel på en marknadsplats.140 Det torde därtill vara ännu mer klart att aktieägare investerar i ett noterat bolag under förutsättningen att dessa aktier blir omsättningsbara på en handelsplats.141 Ett starkare argument hade, att i likhet med Båvestam och Lindblad, varit att peka på att ett publikt men onoterat bolag fortsatt kan vända sig till allmänheten för kapitalanskaffningar, om än inte på en handelsplats.

Oavsett styrkan i argumentationen i propositionen så är det relativt tydligt att tanken inte varit att jämställa en avnotering med ett bolagsrättsligt kategoribyte. Det är dock av visst värde för diskussionen att titta närmare på hur gränsdragningen mellan kategoribyten och avnoteringar gjorts i en strikt aktiemarknadsrättslig kontext i form av AMN:s avgöranden.

Av särskilt intresse är AMN 2019:03 då ett bolag övervägde att genomföra ett omvänt förvärv där bland annat hela det listade bolagets nuvarande verksamhet skulle knoppas av genom en utdelning till aktieägarna av aktierna i ett dotterbolag. I linje med nämndens tidigare avgöranden (däribland det icke offentliggjorda AMN 2012:17 som refererats i AMN 2014:33) ska en sådan här transaktion likställas med en avnotering av bolagets aktier. Aktierna i dotterbolaget var nämligen inte tänkta att noteras på någon marknadsplats. Enligt nämnden bestod försämringen för aktieägarna i den förlorade möjligheten att handla i bolagets aktier. Detta förfarande krävde enligt nämnden att bolagets aktieägare ställde sig bakom upp-lägget. I fråga om vilka krav som skulle ställas på ett sådant beslut gjordes då en hänvisning till AMN 2016:21 (avgörandet är inte offentliggjort, men refererat i AMN:s verksamhets-berättelse för 2016) där nämnden drog en parallell till ABL:s regler om ändring av bolags-ordning i syfte att begränsa utgivna aktiers överlåtbarhet. Därtill konstaterade nämnden att det majoritetskrav som ett sådant beslut är underkastat i 7 kap. 43 § ABL motsvarar det krav som gäller för byte av bolagskategori i enlighet med 26 kap. 6 § ABL.

Det är enligt min mening särskilt viktigt att understryka att nämnden hänvisar till att en transaktion med samma effekter som en avnotering i detta fall inverkar menligt på de redan utgivna aktiernas omsättningsbarhet. Detta till skillnad mot, det ovan återgivna, förarbets-uttalandet. Slutsatsen av nämndens avgöranden kan dock inte vara det att en avnotering i samtliga fall bör jämställas med ett byte av bolagskategori och kräva motsvarande ärende-behandling. Det styrks av nämndens övriga avnoteringspraxis.142 Däremot anser jag att uttalandena ger grund för att det inte inom ramen för god sed på aktiemarknaden och således inom ramen för aktiemarknadsrätten är glasklart hur gränsdragningen mellan en avnotering

140 Chandy m fl, 2004 s 54 om bristande likviditet och Maume, 2015 s 259 avseende omsättningsbarheten.

141 Se AMN 2014:33. Jfr Maume, 2015 s 270 och Khort, 2014 s 13.

och ett byte av bolagskategori ska göras. Effekterna av en åtgärd kan i vissa fall uppenbarligen sudda ut gränserna. Trots detta är det, mer eller mindre, helt klart att den bolagsrättsliga åt-gärden bolagskategoribyte ska hållas strikt isär från avnoteringar.