7.3.1 Några utgångspunkter – skadeståndstalans väckande
Utöver att en skada uppstått kräver 29 kap. 1–3 §§ ABL att en culpanorm etableras, det vill säg att den skadeståndsskyldige förfarit vårdslöst. Detta kommer utredas nedan under 7.3.2 och 7.3.3. Där kommer bortses från eventuell adekvansproblematik i och med att syftet bara är att påvisa vilka tänkbara skadeståndsgrunder som kan åberopas till stöd för en talan.
Innan dessa olika grunder och vem som kan utkräva ansvar och av vem behandlas bör följande sägas om vem som kan föra talan. Att aktieägare enligt 29 kap. 1 § 2 meningen ABL kan föra en talan för egen räkning får anses vara klart. När det gäller utkrävande av skade-stånd från t ex styrelsen till bolaget förs talan enligt 29 kap. 7 § ABL av majoriteten eller en minoritet av aktieägarna som representerar minst en tiondel av samtliga aktier i bolaget.
7.3.2 Skada som åsamkats bolaget
7.3.2.1 Skadestånd från bolagets styrelse eller verkställande direktör till bolaget
Av 29 kap. 1 § första stycket 1 meningen ABL framgår bl a att om en styrelseledamot vid fullgörandet av sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget ska denne ersätta skadan. Att den eventuella skadan uppkommit i samband med uppdraget får i förhållande till en ansökan om frivillig avnotering anses vara klart. Nästa fråga att hantera blir om det går att etablera en culpanorm som gör skadan ersättningsgill. Med andra ord vilka plikter som bolagsstyrelsen kan ha försummat vid fattandet av beslutet att ansöka om avnotering.398
Som ovan konstaterats under 7.2.1 är det främst i de fallen som styrelsen kan ha åsidosatt likhetsprincipen eller generalklausulerna som skadestånd kan bli aktuellt i samband med ett beslut om att ansöka om frivillig avnotering. Skadestånd för överträdelse av general-klausulerna kan både omfattas av det interna och externa ansvaret enligt 29 kap. 1 § ABL.399
397 Andersson & Pehrson, 2008 s 143, med hänvisning till NJA 2000 s 404.
398 Se Dotevall, 1989 s 98 angående förutsättningen att ett bolagsorgan försummat sina plikter.
Det är därför av större intresse att utreda skadeståndsskyldigheten för överträdelser av dessa normer i anslutning till aktieägarnas rätt till skadestånd. Här nedan ska därför istället möjlig-heten för bolaget att erhålla skadestånd vid åsidosättande av vårdplikten utredas.
7.3.2.2 Försummelse av vårdplikten vid ansökan om frivillig avnotering
I det här sammanhanget ska styrelsens vårdplikt sättas i relation till ett beslut om att ansöka om frivillig avnotering. Styrelsen och dess ledamöter har nämligen att iaktta en viss aktsamhetsstandard vad gäller förvaltningen av bolagets angelägenheter.400 En förhastad slut-sats som är relativt frestande att dra av detta är att aktsamhetsstandarden skulle öppna upp för ett stort batteri av stämningar. Så är emellertid inte fallet då själva grundtanken med ett aktiebolag är att ta risker.401 Tanken med vårdplikten är, såvitt jag förstår, istället att dra en skiljelinje mellan rent vårdslös företagsledning och erforderligt risktagande i näringslivet.
När det gäller frågan om styrelsens vårdplikt och relationen till ett beslut om avnotering har uttalanden i förarbeten och doktrinen varit sparsam. I svensk rätt tycks enbart Schüssler ha berört frågan och då varit inne på att bedömningen bör utgå från den amerikanska dok-trinen om den s k ”business judgement rule”.402 Doktrinen kan enkelt uttryckas som att om ett beslut är fattat av ojäviga ledamöter i god tro på ett erforderligt underlag så ska de inte kunna hållas skadeståndsansvariga.403
Även i den allmänna svenska diskussionen har anförts att skadestånd för brott mot
vårdplikten för dåliga affärsbeslut bör förenas med stor restriktivitet.404 Frågan är då om business judgement rule, som främst avser skyddet mot skadestånd för ”dåliga affärsbeslut” också kan täcka in ett styrelsebeslut om avnotering. Avnoteringsbeslut är som konstaterats ovan under avsnitt 4.2.2 inte särskilt reglerat mer än att möjligheten enligt 15 kap. 11 § VpmL finns. Det skulle enligt min mening kunna uppfattas som att noteringsfrågan är en affärs-mässigt relaterad fråga. Styrelsen har således att göra en avvägning mellan å ena sidan det affärsmässiga värdet av att noteringen upprätthålls och å andra sidan noteringskostnaderna och den genomlysning som följer med noteringen.
I enlighet med vad både Schüssler och Kristiansson anfört borde styrelsen ha ett ganska stort utrymme att bedöma huruvida en frivillig avnotering är i linje med bolagets intresse eller inte.405 Det torde därför endast vara i flagranta fall som bolaget skulle kunna anses vara
400 Stattin, 2008 s 366 och Taxell, 1963 s 66.
401 Dotevall, 1989 s 189 f och Stattin, 2008 s 366.
402 Schüssler, 2006s 319. Se även Khort, 2014 s 12 i förhållande till amerikansk rätt.
403 Se Khort, 2014 s 12, Stattin, 2008 s 367 f med hänvisningar och Schüssler, 2006 s 319.
404 Stattin, 2008 s 366 med hänvisningar.
skadeståndsberättigat mot styrelsen i dessa fall. Dessutom skulle det vara svårt att påvisa en skada eftersom att det rör sig om förlust av goodwill eller en potentiell finansieringskälla.
7.3.2.3 Försummelse av vårdplikten i samband med avnotering som sanktion
Det kan tyckas självklart att aktieägarna i första hand bör kräva skadestånd från börsen när det är DN som fattat beslut om avnotering och aktieägarna menar att det saknats grund för detta. Med tanke på allvarligheten i de överträdelser som redovisats under avsnitt 5.2 som bolaget bör ha gjort sig skyldig till för att DN ska fatta ett sådant beslut är det trots detta tveksamt om en sådan talan kommer vara framgångsrik. Det kan då vara bättre om aktie-ägarna genom bolaget i stället väcker en skadeståndstalan mot bolagets styrelse. Grunden för talan bör vara att styrelsen försummat sin vårdplikt när de gjort sig skyldiga till de över-trädelser som legat till grund för DN:s beslut att avnotera bolagets aktier från börsen.
Om emittenten vid upprepade tillfällen brutit mot informationsgivningsregleringen torde det ju gå att argumentera för att styrelsen brustit i sin övervakning och därmed försum-mat sin vårdplikt av bolagets angelägenheter.406 Det går vidare att fråga sig om bolagets VD har skött sina uppgifter tillfredsställande om denne haft ansvar för informationsgivningen.407 Bolagets möjligheter att lyckas få genom sina ersättningskrav kan dock försvåras om brist-erna i verksamheten och i styrelsens övervakning av dessa pågått under en längre tid och styrelsen trots detta fått förnyat förtroende.408
Skadans art blir även här ett hinder som bolaget och dess aktieägare måste ta sig över. Den medelbara skadan för aktieägarna att deras aktier inte längre är upptagna till handel kan svårligen utgöra den skadan som här är ersättningsgill. Istället bör någon typ av skada på bo-lagets goodwill etableras eller att skadan består i förlusten av börsen som finansieringskälla.
7.3.3 Skada som åsamkats aktieägare vid frivillig avnotering
Om en eller flera aktieägare vill ha skadestånd direkt från styrelsen i samband med en frivillig avnotering måste enligt 29 kap. 1 § 2 meningen ABL ” … skadan tillfogas … genom överträdelse av denna lag, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen”. En skadeståndstalan förutsätter således i det här fallet att styrelsen har överträtt någon av de uppräknade normerna i 29 kap. 1 § första stycket ABL.
Först kan konstateras att det inte framgår av ABL att aktier i ett publikt aktiebolag måste vara upptagna till handel. Ett skadeståndsanspråk från aktieägarna förutsätter således att
406 Se Stattin, 2008 s 373 och Taxell, 1988 s 30 f om övervakningspliktens existens inom vårdplikten.
407 Se t ex Taxell, 1988 s 30 f, avseende styrelsens kontrollansvar.
exempelvis generalklausulen i 8 kap. 41 § första stycket ABL eller att en bolagsordnings-bestämmelse har överträtts i samband med beslutet att ansöka om avnotering.
Ett solklart fall då 29 kap. 1 § 2 meningen ABL är tillämplig är då bolagsordningen innehåller en bestämmelse om att bolagets aktier ska vara upptagna till handel på en reglerad marknad och inget beslut har fattats på en bolagsstämma om ändring av den aktuella bolags-ordningsbestämmelsen innan beslutet om avnotering fattats.409 Beslutet att ansöka om avno-tering utgör då en överträdelse av bolagsordningen och ifrågavarande bestämmelse bör anses ha till syfte att skydda aktieägarnas intressen av att aktierna är överlåtbara över börs.410
Det torde dock vara betydligt vanligare att någon sådan föreskrift inte finns i bolags-ordningen och att styrelsen därför har, givet diskussionen ovan under avsnitt 4.2.2, möjlighet att fatta ett beslut om avnotering utan att tillfråga aktieägarna. I dessa fall blir det således främst en fråga om generalklausulen i 8 kap. 41 § första stycket ABL har överträtts i samband med styrelsens beslut om att ansöka om avnotering. Att väcka en skadeståndstalan med grund i generalklausulerna ansågs också i förarbetena till LBC vara den enda reella möjlig-heten för en aktieägare att få till en skadeståndstalan mot bolagsfunktionärerna, det vill säga styrelsen eller den verkställande direktören.411
Även om den här möjligheten i realiteten finns torde dock det vara tämligen svårt att nå framgång med en sådan talan. Styrelsen har som anförts under 7.3.2.2 ett relativt stort utrymme att bedöma om noteringen ligger i bolagets intresse eller inte. Aktieägarna skulle i likhet med vad som sagts under 4.2.5 om generalklausulernas tillämplighet behöva befinna sig i en utpressningssituation likt den i AMN 2004:29. Det förutsätter således att det finns en huvudaktieägare/budgivare som vinner på att aktierna avnoteras och att minoritetsaktie-ägarna i samband med detta får genomlida förlusten av en likvid sekundärmarknad och att deras aktier faller i värde. I ett sådant fall går det också att fråga sig om inte aktieägarna bör väcka en talan mot sagda huvudaktieägare som medverkat till avnoteringen i enlighet med 29 kap. 3 § ABL. Bevissvårigheterna kan dock i det fallet bli betydande.
Med tanke på vad som här har sagts om möjliga skadeståndsgrunder kan en slutsats dras. Det är att dessa möjliga grunder knappast är ett vidare effektivt redskap för aktieägarnas minoritetsskydd i förhållande till en genomförd avnotering.412
409 Jfr AMN 2020:27, där emittenten har en sådan föreskrift om att emittentens aktier skall vara upptagna till handel på en reglerad marknad och därför måste fatta beslut om ändring av bolagsordningen för att kunna få till stånd en avnotering från den marknad där bolagets aktier är föremål för handel.
410 Jfr SOU 1941:9 s 641 och Stattin, 2008 s 343 ff om den överträdda bestämmelsens normskydd.
411 SOU 1989:72 del 2 s 117.